بسم الله الرحمن الرحيم

شیخ می‌فرماید: «و أما عكسها، و هو: أنّ ما لا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده [دیروز عرض کردیم از کسانی که فرموده این مقرَّر نزد اصحاب است، مقدس اردبیلی است و الا دیدیم که صاحب جواهر در دو جا در این قاعده مناقشه کرده بود.]

فمعناه: إن كل عقد لا يفيد صحيحه ضمان مورده ففاسده لا يفيد ضماناً، [هر عقدی که صحیحش ضمان نمی‌آورد، فاسدش هم ضمان نمی‌آورد، حالا دیگر معنای باء به معنای فی است، ضمان در یکی ضمان المسمی است و در یکی ضمان المثل، اینها شرحش گذشته و لذا ایشان دیگر تکرار نمی‌کند، این کل عقد برای اینکه شرحش از قبل معلوم است، دیگر شرح نمی‌کند]. كما في عقد الرهن و الوكالة و المضاربة و العارية الغير المضمونة، [اگر یک وکالتی انجام گرفت یا این وکالت فاسد بود و عین مورد وکالت در دست وکیل از بین رفت و تلف شد این ضمان ندارد، ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده]، بل المضمونة [اگر عاریه، عاریه مضمونة هم باشد فاسدش ضامن ندارد،] بناءً على أن المراد بإفادة الصحيح للضمان، إفادته بنفسه، لا بأمر خارج عنه، [کل عقد لایضمن بصحیحه یعنی یضمن بنفسه، بنابراینکه مراد این باشد که صحیح ضمان را افاده کند، این افاده به نفسش است، و فرض اینکه به خودی خود عاریه افاده ضمان نمی‌کند.] كالشرط الواقع في متنه، و غير ذلك من العقود اللازمة و الجائزة.

[از اینجا بحثی را درباره ضمان عین مستأجره مطرح می‌کند، که اگر یک عینی اجاره شد و بعد معلوم شد اجاره فاسد است، خوب مقتضای این «لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»، این است که ضمان برای این عین مستأجره نباشد، و حال آنکه محل خلاف قرار گرفته و بعضی‌ها گفته‌اند ضمان دارد. بعد هم یک مواردی را شیخ نقل می‌کند‌، ـ موارد نقض به این عکس قاعده ـ ، معمولاً کسانی که بر بیع شیخ (قدس سره) حاشیه دارند این شبهه صناعی را اینجا دارند که چرا این یکی را مستقلاً ذکر کرده، خوب این هم جزء آن مواردی است که بعد می‌آید، مثل اینکه اگر محرمی صیدی را از محلّی عاریه کرد، خوب اینجا لایضمن بصحیحه پس باید لایضمن بفاسده، در حالی که بعضی ها خواسته‌اند بگویند آنجا ضمان دارد، موارد نقضی را بعد شیخ ذکر می‌کند که اینجا هم یکی از آن موارد است، آن وقت گفته اند چرا این را جداگانه ذکر کرده و اشکال صناعی در محل است. به هر حال می‌فرماید] ثم أن مقتضى ذلك عدم ضمان العين المستأجرة فاسداً، لأن صحيح إلاجارة غير مفيد لضمانها كما صرّح به [این عدم ضمان، عدم ضمان عین مستأجره به اجاره فاسده]، في القواعد و التحرير و حكي عن التذكرة و إطلاق الباقي. [ظاهر اطلاق بقیه هم این است که ضمان ندارد.]

إلا أن صريح الرياض الحكم بالضمان، [در اجاره فاسده فرموده که ضامن است]، و حكي فيها عن بعض نسبته إلي المفهوم من كلمات الأصحاب، [از بعضی‌ها هم نسبتش را به مفهوم از کلمات اصحاب نقل کرده،] و الظاهر أن المحكي عنه هو المحقق الأردبيلي، [نمی‌گوید مقدس اردبیلی، درست فرموده،] في مجمع الفائدة، [شیخ نسبت به صاحب جامع المقاصد وقتی می‌خواهد احترام بگذارد یادم نیست کجا، یک مطلبی را نقل می‌کند، می‌گوید «حتی ثنّی به المحقق»، می‌خواهد علمیت مرحوم آشیخ علی کرکی را بگوید، ـ صاحب جامع المقاصد ـ ، می‌گوید حتی ثنی به المحقق، حالا خودش اینجا نسبت به مقدس اردبیلی می‌گوید محقق اردبیلی، یعنی اینطور نیست که این کلمات و تعبیرات شیخ و دیگران فله‌ای باشد‌، حساب شده بوده.]

,و ما أبعد ما بينه ما عن جامع المقاصد [چقدر فرق است بین این که در ریاض است و بین آنچه که از جامع المقاصد است]، حيث قال في باب الغصب: إن الذي يلوح من كلامهم هو [ظاهراً که نسبت به اصحاب داده، ـ گفت ضمان را از کلمات اصحاب، ـ «و ما ابعد ما بين» آنچه که حکایت شده از بعض که نسبت به کلمات اصحاب داده، «و بين ما عن جامع المقاصد، حيث قال في باب الغصب إنّ الذي يلوح من كلامهم»، او گفت مفهوم ضمان است، ایشان می‌فرماید] عدم ضمان العين المستأجرة فاسداً بإستيفاء المنفعة. [آنچه که فاسد است با استیفاء منفعت ضمان ندارد، بعد فرموده] و الذي ينساق إليه النظر هو الضمان، لأن التصرف فيه حرام، لأنه غصب فيضمنه، [پس او ضامن است و ضمان دارد، یعنی عین مستأجره را ضامن است.]

ثم قال: إلاّ أن كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لايضمن بصحيحها منافٍ لذلك، [بگوییم ضمان ندارد فرموده با آن قاعده نمی‌سازد،] و فيقال: أنه دخل على عدم الضمان بهذا الإستيلاء و إن لم يكن مستحقّاً، [این که اجاره کرده و وارد شده که عین را بگیرد و ضامن نباشد اگر به تلف سماوی تلف شد]. و الأصل براءة الذمة من الضمان، فلا يكون العين بذلك مضمونة، و لولا ذلك لكان المرتهن ضامناً، [اگر این حرف را نزنیم قاعده‌اش این است بگوییم مرتهن هم ضامن است]مع فساد الرهن، لأن إستيلاءه بغير حق، و هو [آن هم استیلائش به غیر حق است، و حال آنکه ضمان در باب ارتهان] [پس در باب عین مستأجره هم ضمان باطل است.

شیخ اعظم می‌فرماید:] و لعلّ الحكم بالضمان في المسألة، [این که در باب اجاره فاسده آمده اند بر خلاف قاعده گفته اند ضامن است]، إما لخروجها عن قاعدة مالايضمن، [این از اول بیرون بوده، یعنی خارج از آن]، لأن المراد بالمضمون مورد العقد. [ما لایضمن بصحیحه یعنی مورد عقدی که لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده، و در باب عقد اجاره مورد اجاره منفعت است، و در باب اجاره مورد اجاره منفعت است، عین مورد اجاره نیست]، و مورد العقد في الإجارة المنفعة، فالعين يرجع في حكمها إلى القواعد و حيث كانت في صحيح الإجارة، أمانةً مأذوناً فيها شرعاً و من طرف المالك، [آن یک امانتی بوده که اذن شرعی در آن بوده و از طرف مالک هم اذن بوده]، لم يكن فيه ضمان. [اجاره صحیحه دو امانت است، هم امانت مالکانه هم امانت شارع، در طول همند یا در عرض هم؟ هم امانت مالکانه و اذن مالکانه است، هم اذن شارع هست. در طول هم هستند. چون امانت مالکانه است شارع آن را صحیح دانسته پس امانت شرعیه می‌شود، امانت شرعیه، بعد از آن است که امانت مالکیه را شارع درست دانسته، و الا در عرض هم نیستند، چون اجاره‌اش صحیح بوده نتیجه‌اش این است شارع اجازه داده].

و أما في فاسدها فدفع المؤجر للعين، [این که موجر عین را می‌دهد]، إنما هو للبناء على إستحقاق المستأجر لها لحق الإنتفاع فيه. [عین را تحویلش می‌دهد اما به اعتبار اینکه مستأجر حق انتفاع دارد، پس تسلیط، تسلیط مطلق نیست، تسلیط برای حق الانتفاع آن است]. و المفروض عدم الإستحقاق، [فرض هم این است که او استحقاق استفاده را ندارد،] فيده عليه يد عدوان موجبة للضمان و أما لأن قاعدة ما لا يضمن معارفته هنا بقاعدة اليد. [یا برای این است که قاعده شاملش نمی‌شود.، که خروج، خروج تخصصی می‌شود‌، و یا برای این است که قاعده ما لایضمن معارض است در مثل اجاره به قاعده ید، تعارض دارد و قاعده ید بر قاعده مقدم می‌شود، نتیجه‌اش ضمان است و تخصیص می‌خورد.

« قول شيخ در مورد عدم ضمان »

حالا شیخ خودش می‌فرماید] و الأقوى: عدم الضمان، [اقوی این است که ضمانی نیست. سرش این است که این مالک، مستأجر را مسلط بر این قید قرار داده است، این سلطه‌اش به صحت اجاره او تقید هم نداشته مسلطش قرار داده، حالا چه با علم به فساد چه با جهل به فساد. موجر مستاجر را بر عین مسلط کرده برای اینکه او برود استفاده کند، می‌خواسته یک پولی بدست آورد چاره نداشته که پول بدست آورد به دست آوردن اجرت منوط به این بوده که عین را در اختیار مستأجر قرار بدهد. پس مستأجر را بر عین مسلط کرده تا با اجرت این عین نفع ببرد او خودش مسلط کرده، و این سلطه هم مقید به صحت عقد نبوده، حتی در حال علم هم. صحت عقد جزء مقارناتش بوده. شبیه همان حرفی که ما در باب ضمان عین می‌گفتیم، این می‌خواسته پول بدست آورد خوب هم خدا و هم خرما که نمی‌شود، می‌خواسته به وسیله تسلیط این عین، اجرت عین را بدست آورد خوب وقتی خودش تسلیط کرده، دیگر ضمان وجهی ندارد. و تسلیطش مقید به صحت عقد نبوده است.

صحت جزء قیود نیست، صحت جزء مقارنات است، نه جزء قیود، در علم به فسادش هم، چون می‌داند که فاسد است و باز به او می‌دهد، چون غرضش این است که اجرت بدست آورد پس موجر به هر حال مستأجر را بر عین برای انتفاع خودش تسلیط می‌کند. مسأله صحت هم جزء قیود نیست، بلکه جزء مقارنات است، در حالت جهل است. جزء مقارنات است، در حال علمش هم که اصلاً به آن اعتنایی ندارد، خودش برای مال خودش احترام ضمان قائل نیست، می‌گوید به او می‌دهم تلف هم شد بشود، من می‌خواهم پول بدست آورم. خودش ضمان عین را نمی‌خواهد، ضمان عین از باب حرمت است، خودش نمی‌خواهد، شما می‌گویی نه باید عین را ضامن باشد. شیخ،درست می‌فرماید «و الأقوى عدم الضمان» چه در صورت علمش چه در صورت جهلش، برای اینکه در صورت جهل، قید صحت، صحت جزء مقارنات است، اما در صورت علم هم که اصلاً تقیدی وجود ندارد، مضافاً به اینکه در صورت جهل، اصلاً صورت مسأله عوض می‌شود، صورت مسأله پاک می‌شود، می‌شود صحیح، «رفع ما لا يعلمون».]

فالقاعدة المذكورة غير مخصصة بالعين المستأجرة [که در وجه اول بود، غیر «مخصّصة بالعين المستأجرة» که در وجه دوم بود، بگوییم قاعده محکوم است... با چه تخصیص خورده؟ با علی الید.] و لا متخصّصة [که در آن فرض اول بود که بگوییم ما لایضمن یعنی مورد عقدی که لایضمن بصحیحه لایضمن به مورد عقدی که لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.]

ثم أنه يشكل إطراد القاعدة في موارد، [اینجاست که بعد از تمام شدن این گفته اند آن هم جزء اینها، چرا شیخ جلوتر ذکرش کرده ،] منها: الصيد الذي استعاره المحرم من المحل. مُحرم از مُحل صید را عاریه کرده، بناء بر اینکه این عاریه محرم از محل فاسد باشد، نه اینکه فقط حرمت تکلیفی داشته باشد، بگوییم حرمت وضعی هم دارد.] بناءً على فساد العارية، [ولو می‌گویند هیچکس قائل به فساد نشده، حالا بناء بر فساد عاریه.] فإنهم حكموا بضمان المُحرم له بالقيمة، [گفته اند این صید وقتی تلف شد، این صید وقتی تلف شد، این فرد ضامن است.] مع أن صحيح العارية لايضمن به، [صحیح عاریه ضمان نمی‌آورده چطور فاسدش ضمان می‌آورد؟] و لذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحة و الفساد، [یعنی در این مورد. شهید ثانی در ضمان بر دو تقدیر صحت و فساد مناقشه کرده است، یعنی چه بگویی استعاره محرم صحیح است، و چه بگویی استعاره محرم فاسد است. اگر بگویی صحیح است، که صحیح عاریه، ضمان ندارد، اگر بگویی فاسد است باز فاسد عاریه هم لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.]

إلاّ أن يقال: إنّ وجه ضمانه بعد البناء على أنه يجب على المحرم إرساله و أداء قيمته ، [بگوییم بعد از آن که بنا بر این است که واجب است بر محرم که او را رها کند و قیمتش را، ادا کند محرم باید آن را رها کند و پولش را به مالک بدهد،] أن المستقر عليه قهراً بعد العارية، [بعد از آن که عاریه کرد، چون واجب است رهایش کند،] هي القيمة لاالعين، [از باب قاعده من اتلف، واجب است رهایش کند. پس قیمت به ذمه‌اش آمده نه عین.] فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كل عقد لا بسبب التلف»[1].

« اشکال به توجيه شيخ »

چند مناقشه در این توجیه هست. یکی اینکه اولاً: ارسال وجوب ندارد. امساک بر محرم واجب است، حال که امساک واجب است لازم نیست رهایش کند، بلکه به صاحبش می‌دهد. این که می‌گویند ارسال واجب است ، نتیجتاً از باب اتلاف قیمت به ذمه‌اش آمده، یک اشکال این است که ارسال واجب نیست، امساک برای محرم حرام است، برای فرار از این حرمت یا باید عین را به محلّ بدهد یا رهایش کند، پس ارسال واجب نیست بلکه امساک بر او حرام است، چون امساک حرام است، فرار از امساکش یک راه دارد‌، پس یا به صاحبش بدهد، یک راه هم دارد که ارسالش کند، پس وجوب تخییری است و این ضمان نمی‌آورد، این یک.

دو اینکه: اصلاً وجوب ارسال درست نیست، وجوب ارسال صحیح نیست ، ولو بنابر تخییر، برای اینکه فرض این است امساک برای او حرام است، این می‌خواهد از این حرمت الهی نجات پیدا کند، نجاتش از حرمت الهی به ارسال، تضییع حق الناس است، و حق الناس همیشه بر حق الله مقدم است، نمی‌شود فردی برای رعایت حق خدا، ‌حق مردم را از بین ببرد، در تزاحم حق الناس و حق الله، حق الناس بر حق الله مقدم است، برای اینکه آنجا باب خود خدا است و باب تخفیف است. شما می‌فرمایید امساک برای این محرم حرام است، خوب حالا که امساک حرام است، حق ندارد رها کند، چون رها کردنش باعث تضییع حق مردم می‌شود، و هیچگاه حق الهی بر حق مردم مقدم نیست. بلکه حق مردم بر حق خداوند مقدم است. این هم شبهه دوم.

شبهه سوم: بر فرض اینکه ارسال بر او واجب باشد، اما تا ارسال نکرده چرا قیمت بر عهده‌اش باشد؟ فرض کنیم ارسال بر او واجب باشد، این می‌خواهد معصیت می‌کند و رهایش نمی‌کند، چرا قیمت بر او واجب باشد، رهایش نمی‌کند، از روی عصیان دوباره می‌خواهد به مالک پس بدهد، ولو واجب است رها کند، حق هم ندارد به مالک پس بدهد، اما به او پس می‌دهد، خوب وقتی به او پس داد مالک می‌تواند ملکش را قبول کند، این هم سه.

چهارم اینکه: ضمان از باب قاعده اتلاف نیست، ضمان از باب بدل حیلوله است. چون صید را وقتی رها کند، صید تلف شده یا دیگر دسترسی به صید نیست؟ صید رها شده، مثل انگشتری است که ته دریا افتاده؟ یا مثل بنزینی است که فرضاً سهمیه‌اش را سوزانده ، مثل سه لیتر بنزین سهمیه ای است که سوزانده، یا مثل انگشتری است که در دریا افتاده، بدل، بدل حیوله است. مگر اینکه این صید و رها شدن به حسب زمان و مکان طوری باشد که در حکم تلف باشد، مگر آنطور باشد. و دیگر امیدی به پیدا شدنش نباشد، در یک اقیانوسی یک انگشتر مثلاً برلیان کوچک داشته، این را در اقیانوس انداخته، خوب این دیگر احتمال پیدا شدنش نیست، اینجا می‌شود تلف. ارسال صید هم، اگر به حسب زمان و مکان مثل تلف بود آن وقت ضمان از باب اتلاف می‌شود، و الا ضمان از باب بدل حیلوله است. این هم بحثی که راجع به اینجا هست.

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله االطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

1- کتاب المکاسب 3 : 192 تا 195.