اين حكم نيز مانند حكم ديه از احكام تأسيسي اسلام نيست و از جاهليت وارد اسلام شد. به روايت جواد علي: «به خاطر تبعيض‌هايي كه ميان اهل باديه و اهل قريه وجود داشت، اهل قريه ديه اهل باديه را عاقله نمي‌دانستند وبالعكس». «ويظهر ان هذا الحكم الجاهليين ايضا، او حكم بعض منهم في اصول دفع الديات» (همان)؛ آشكار است كه اين حكم از احكام جاهلي است يا حكمي است كه براي پرداخت ديات مي‌كردند. در قرآن، اگر آيه‌اي در باره ديه وجود داشت، اما در مورد عاقله آيه‌اي وجود ندارد، جز اين كه اخباري به صورت خبر واحد آن را تأييد كرده است. كساني مانند «فخر رازي» عاقله را برخلاف قرآن مي‌دانند. در ذيل آيه: (وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْريرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِه )مي‌نويسد: ِ«ابوبكر اصم و جمهور خوارج گفته‌اند ديه بر قاتل واجب است و اموري بر اين مطلب دلالت مي‌كند؛ زيرا كه عاقله مرتكب جنايت و آن‌چه شبيه جنايت است نشده‌اند. در نتيجه به استناد آيات قرآن و روايت نبايد چيزي بر عهده ايشان باشد. خداي تعالي مي‌فرمايد‌: (وَ لاَ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى ) (انعام (6): 164) و آيه: (وَ لاَ تَکْسِبُ کُلُّ نَفْسٍ إِلاَّ عَلَيْهَا ) (همان). (ولها ما كسبت وعليها ما اكتسبت) (بقره (2): 268). اين آيات دلالت مي‌كنند كه ديه بر عهده جاني است» (فخر رازي، ج 10، ص 178). سخن فخر رازي چنين است: «ثم انعقد الإجماع على أن التحرير واجب على الجاني، فكذا الدية يجب أن تكون واجبة على القاتل»؛ آزاد كردن بنده كه از كفارات قتل غير عمد است، بر گردن جاني يا قاتل و ديه نيز بر گردن قاتل است. دليل اين كه ديه بر گردن عاقله نيست، چون أن العاقلة لم يصدر عنهم جناية و لا ما يشبه الجناية، فوجب أن لا يلزمهم شي‌ء للقرآن و الخبر، أما القرآن فقوله تعالى: (لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرى)‌ (الأنعام (6): 164) و قال تعالى (وَ لا تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلَّا عَلَيْها) (الأنعام (6): (164) و قال: (لَها ما كَسَبَتْ وَ عَلَيْها مَا اكْتَسَبَتْ‌) (بقره (2): 268) و أما الخبر فما روي‌ أن أبا رمثة دخل على النبي (صلى اللَّه عليه و سلم) و معه ابنه فقال (عليه الصلاة والسلام): «من هذا؟ فقال: ابني، قال: انه لا يجني عليك و لا تجني عليه»، اما في إيجاب الدية على العاقلة فالمعتمد فيه على خبر الواحد، و تخصيص عموم القرآن بخبر الواحد لا يجوز؛ لأنّ القرآن معلوم، و خبر الواحد مظنون، و تقديم المظنون على المعلوم غير جائز، و لأن هذا خبر واحد» (فخر رازي، ج ‌10، ص 232)؛ عاقله قاتل جرمي مرتكب نشده تا ديه بر عهده او باشد و قرآن كريم در طي چند آيه وزر و وبال هر گناهي را بر گردن شخص خطاكار مي‌داند و كساني كه به اخبار استدلال كرده‌اند، اين‌ها خبر واحد است و خبر واحد در اين نوع مسائل حجت نيست و اگر كسي بخواهد دست از عمومات قرآن كه مسؤول هر گناهي را شخص گناه‌كار مي‌داند، بردارد و آن‌را به خبر واحد تخصيص بزند، جايز نيست. بنابراين، از نظر فخر رازي ورود اين قانون جاهلي در اسلام مورد پذيرش نيست. البته بايد گفت كه غالب فقهاي شيعه ديه عاقله را پذيرفته و آن را در كتاب‌هاي خود آورده‌اند.

در ميان فقهاي شيعه، «آیت اللّه صانعی» در مورد ديه عاقله نظر ديگري دارد. ایشان در پاسخ به سؤالی در باره مواردی که دیه بر عهده عاقله است، می‌گوید: «به نظر این جانب، قدر متیقن از دیه بر عاقله، در مثل جایی است که عاقله در مسؤولیت حفظ قاتل از قتل و جرح و... مسامحه و بی مبالاتی نموده؛ مثل صغیری که ممیز نبوده و از نظر عقلا عاقله‌اش مسؤول پیش‌گیری او از قتل و ضرب و جرح می‌باشد و یا مثل دیوانه‌زنجیری که در این گونه موارد، ضمان جنایت‌ها‌ی آن‌ها از باب اقوائیت سبب و دلالت روایات به عهده عاقله است، اما حکم به دیه در مطلق قتل خطایی، قطع نظر از آن که از جهت ادله و لسان اخبار ثابت نیست، اطلاقی که در مقام بیان این جهت باشد تا اطلاقش از این حیث محکم گردد، یا مشکل است یا ممنوع و عموم آن ادله، بر فرض ثبوت اطلاق، چون برخلاف آیه شریفه (ولا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرى) (انعام (6): 164) و برخلاف عقل که حکم به مضمون آیه است، می‌باشد؛ به خاطر مخالفت با قرآن و عقل و اصول مسلّمه شرعیه و عقلائیه که همه و همه همان مضمون کتاب الله است، حجت نبوده و قابل استدلال و احتجاج نیست و چون لسان آیه هم آبی از تخصیص است، رفع مخالفت با آن با مسأله تخصیص هم ناتمام و نادرست است» (صانعی، 1382، ص ۳۳5 ـ ۳۳4). يکی از طرف‌داران این نظریه، آیت‌الله «محمد حسن مرعشی» است.

ایشان در یکی از مقالات خود با عنوان ضمان عاقله (مسؤولیت عاقله در پرداخت دیه)، با اشاره به این که یکی از انتقادهای وارد بر فقها در امر اجتهاد، استناد آن‌ها فقط به روایات و منابع فقهی دیگر، بدون توجه به شرایط زمانی و مکانی است، مسأله پرداخت دیه از طرف عاقله را همانند مسائل دیگری، چون مسأله عتق رقبه حکمی می‌داند که دایرمدار وجود موضوع و شرایط آن باشد؛ یعنی به عنوان مثال، وقتی شارع می‌فرماید برای کفاره افطار روزه یک بنده آزاد کنید، این حکم متوقف بر وجود موضوع و شرایط خاص است. پس اگر امروزه موضوع بنده داری منتفی است، حکم آزادی بنده، سالبه به انتفای موضوع است.

ایشان حکم عاقله را نیز از همین قبیل می‌داند؛ یعنی چون با توجه به شرایط اجتماعی حاضر در اغلب جوامع بشری، اساساً موضوع عاقله منتفی است، پس حکم در مورد آن موضوع نیز منتفی خواهد بود. ایشان می‌نویسد: «مسؤولیت عاقله اختصاص به جامعه‌ای دارد که نظام قبیله‌ای بر آن حاکم باشد. بنابراین، در جامعه ما که چنین نظامی وجود ندارد و وابستگی حقوقی منتفی است، نمی‌توان بستگان جانی را مسؤول پرداخت دیه دانست. چنان‌چه در مسأله دچار شک گردیم و ندانیم که آیا چنین حکمی اختصاص به نظام قبیله‌ای داشته و یا اختصاص به چنین نظامی ندارد، مقتضای اصل عدم مسؤولیت در صورت شک در مسؤولیت این است که هیچ یک از بستگان جانی چنین مسؤولیتی نداشته باشند».

آیت‌الله مرعشی در ادامه همین بحث، معتقد است که لفظ عاقله در زمان صدور روایات مربوط، در معنا و موردی ظهور دارد که همبستگی‌ها‌ی عشیره‌ای بین افراد در پرداخت دیه وجود داشته باشد. او حتی معتقد است که اگر در چنین ظهوری شک پدید آید، لفظ عاقله مجمل می‌گردد و با اجمال موضوع لازم است در حکم مخالف با اصل به قدر متیقن اکتفا شود و در غیر قدر متیقن، به اصل برائت استناد کرد. وی در نهایت می‌نویسد: «به هر حال، دلیل معتبری بر مسؤولیت عاقله در جامعه ما وجود ندارد و اجماع اصحاب در چنین مواردی معتبر نیست؛ زیرا این اجماع یک اجماع مدرکی است» (مرعشی، 1379، ج ۲، ص ۲۲۲).

در منابع شيعي، چند روايت در اين باب وجود دارد كه حضرت علي (ع) در قتل غير عمد، ديه را بر عهده عاقله دانستند.

در قانون مجازات اسلامي، مصوب 1392ديه عاقله را به اين شرح وارد كرده‌اند:

«ماده 468: عاقله عبارت از پدر، پسر و بستگان ذكور نسبي پدري و مادري يا پدري به‌ترتيب طبقات ارث است. همه كساني كه در زمان فوت مي‌توانند ارث ببرند، به‌صورت مساوي مكلف به پرداخت ديه مي‌باشند».

«ماده 463: در جنايت خطاي محض در صورتي كه جنايت با بينه يا قسامه يا علم قاضي ثابت شود، پرداخت ديه بر عهده عاقله است و اگر با اقرار مرتكب يا ‌نكول او از سوگند يا قسامه ثابت شد، بر عهده خود او است، كيفر بدانيم».

«ماده 466: عاقله، تنها مكلف به پرداخت ديه خطاي محض است، ليكن ضامن اتلاف مالي كه به طور خطایي تلف شده است، نمي‌باشد».

در اين‌جا چند مطلب را بايد روشن ساخت: 1. آيه تا چه ميزان ثابت مي‌كند ديه قتلي كه از راه خطا صورت گرفته است، از نظر اسلام به‌عهده عاقله مي‌باشد؟ در آيه 92 سوره نساء كه راجع به ديه در قتل خطايي نازل گشته است، بر حسب ظاهر، جريمه و پرداخت ديه را بر گردن قاتل دانسته و واژه‌اي در قرآن به عنوان «عاقله» نيامده است. 2. اين كه فردي جرمي مرتكب شود و ديگري خسارت آن را بپردازد، آيا بر خلاف عقل و آيات قرآني نيست؛ به‌ويژه آياتي كه صراحت دارد، وزر و وبال عمل هر كسي را خود بايد تحمل كند: (وَ لاَ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى) (فاطر (35): 18) و(أَلاَّ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى وَ أَنْ لَيْسَ لِلْإِنْسَانِ إِلاَّ مَا سَعَى وَ أَنَّ سَعْيَهُ سَوْفَ يُرَى)(نجم (53): 38 ـ 40) و (مَنْ يَعْمَلْ سُوءاً يُجْزَ بِهِ) (نساء (4): 123).

در اين‌جا مسأله‌اي كه در ميان حقوق‌دانان مطرح است، اين است كه آيا پرداختن ديه از سوي قاتل خطايي يا مجرم يك نوع مجازات و يا كيفر جا‌ني است و يا يك نوع پرداخت غرامت است كه بايد به اولياي دم پرداخته شود؟ زيرا در قتل خطايي جرمي صورت نگرفته است. اگر پرداخت ديه را كيفر مجرم بدانيم، طبيعي است كه كيفردادن غير مجرم (عاقله) خود جرم و خلاف عدالت است.

برخی از حقوق‌دانان دیه را نوعی مجازات دانسته و قائل به کیفری‌بودن آن هستند. دلیل آنان نیز ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی است که به صراحت دیات را یکی از پنج قسم مجازات ذکر کرده است و در ماده ۱۵ و ۲۹۴ و بعضی دیگر از مواد، از کلمه جنایت و جانی در مورد شخص عهده‌دار مسؤولیت دیه نام برده است. جز اين‌كه پرداخت ديه را نوعي تأمين غرامتي بدانيم كه بر اولياي مقتول وارد گشته است، در اين صورت، بستگان مقتول از باب تعاون كه در جاهليت مرسوم بوده است، به عنوان عاقله پرداخت ديه را تحمل مي‌كنند. برخي بر آنند كه در اسلام هر كسي بايد كيفر جرم خود را خود تحمل نمايد، مگر در مورد عاقله كه از باب قاعده «ما من عام الا و قد خص» استثنا يافته است (احمدي، 1382، ص 124؛ وليدي، 1373، ج 2، ص 179).

صاحب «مجمع البيان» بر اين باور است كه: «ليس الزام الدية للعاقلة علي سبيل مؤاخذة البري بالسقيم؛ لانّ ذلك ليس بعقبة، بل هو حكم شرعي تابع للمصلحة، وقد قيل: ان ذلك علي سبيل المئواسات والمعاونة» (طبرسی، 1390، ج 2، ص 93)؛ الزام عاقله از باب مجازات نيست، بلكه حكم شرعي است كه به تبع مصلحت وضع گرديده است و برخي گفته‌اند كه الزام عاقله از باب هم‌ياري و تعاون مالي است.

از نگاه اين مفسر شيعي، عاقله مي‌تواند قرار دادي باشد، كه از باب تعاون مالي صورت گرفته تا اگر كسي به خطا كشته شد، خون او هدر نرود. شبيه بيمه‌هاي موجود در اين روزگار است. اما ديه عاقله به شكلي كه در فقه و يا سنت موجود است، نمي‌تواند در اين روزگار كاربرد داشته باشد. بنابراين، قانون ديه از قوانيني است كه از جاهليت وارد اسلام شد و در روزگار خود يك قانون عقلايي تلقي مي‌گشته است. اما در اين روزگار با همان شيوه نمي‌تواند جزء قوانين ديه تلقي شود و اين ديه است كه مي‌تواند جاي آن را بگيرد.