اشاره

مبحث مهم «حق حضانت کودکان» از دو جهت حايز اهمیت است: يکي از جهت «حق کودک» که در کنارِ پدر و یا در دامانِ مادری، پرورش یافته و به سن رشد برسد که دارای شرایط روحی و جسمی مناسب هستند و صلاحيت حضانت را دارا مي‌باشند؛ و از جهت دیگر می‌تواند در مبحث «حقِ پدري و يا حقِ مادري» مورد توجه و عنايت قرار گيرد که بر اساس قانون و شرع مقدس متصدی حفظ و نگهداري او هستند. گرچه به نظر مي‌رسد هر دو موضوع فوق را مي‌توان جزو مباحث حقوق کودک قرار داد ولی آنچه که در اين دو مبحث پُر رنگ‌تر می‌نماید، مسئله تقدم حق پدر یا مادر در حضانت و مدت آن است؛ بر این اساس، و به دليل ارجحيت جهت دوم بحث، اين بخش را به گفتگو پيرامون حق حضانت کودکان (فرزندان) اختصاص داديم.

در پایان نيز، فتاوا و نظرات کاربردی حضرت آیت الله العظمی صانعی پيرامون «حق حضانت کوکان» برای اطلاع بيشتر خوانندگان محترم افزوده شده است.

گفت و گو

خبرنگار:[1] ابتدا بفرمایید فرق بین حضانت با ولایت و قیمومیت چیست، چون عامه مردم فرق بین اینها را نمی‌دانند و عمدتاً آن‏ها را یک جور فرض می‌کنند؟

تفاوت ميان ولايت و حضانت

استاد: راجع به سؤال شما باید عرض کنم؛ اوّلاً: فرق بین ولایت و قیموميت با حضانت خیلی روشن است. «ولایت» عبارت از: حق تصرّف وليّ در اموال کودک و نظارت بر فعالیت‌ها و کارهای اوست. در حالی که «حضانت»: مربوط به تربیت جسمی و روحی کودک است. یعنی رشد بدنی و رشد روحی او مربوط به حضانت است. کسی که حضانت بچه را بر عهده می‌گیرد، باید در دوران کودکی و شیرخوارگی‌اش، به قول معروف‌، تر و خشکش کند، مراقب محیط تربیتی او باشد و از او در مقابل حوادث حمایت و حفاظت کند، به این نوع امور «حضانت» گفته می‌شود.

«قیموميّت» يا «ولايت» هم بحث دیگری است و معنای آن این است که در اموال و حقوق کودک با رعایت مصلحت او تصرّف کند یا اگر قرار بشود کودک به کاری گمارده شود، اجازه قیّم لازم است.

تقدم حق ولایت مادر بر جدّ پدري

ثانياً: به نظر ما همان‌گونه که برای پدر قیموميّت هست، برای مادر هم هست و ما معتقدیم از نظر فقهی اگر پدری از دنیا رفت، حق الولایه فرزندش قبل از جدّ پدری با مادر است و اگر مادر نبود، با جد پدری است و بر خلاف نظر معروف بین فقها که می‌گویند وقتی پدر فوت کرد، قیموميّت با پدربزرگ است؛ ما معتقد هستیم قیموميّت با مادر است و این حرکتی است که در جهت حفظ حقوق مادران برداشته شده که این بحث مستند به استدلال‌های فقهی، و برای ما مسلّم است.[2]

خبرنگار: به خاطر داریم شما در زمان مسئولیت قضایی‌تان نظرتان همین بود که الآن فرمودید. یعنی اولویت نگهداری فرزند را با مادر می‌دانستید. اینجا یک سؤال مطرح می‌شود آن هم این است که مستندات فقهی اولویت پدر نسبت به مادر در حضانت یا محدودیت زمانی حضانت مادر چیست؟ چون دست کم یکی از منابع که منبع مهمّی هم هست، یعنی «لمعه» مرحوم شهید اوّل، فقط به ذکر این مطلب بسنده کرده است که مادر نسبت به نگهداری فرزند پسر در مدت شیرخوارگی اولویت دارد و نه بعد از آن و نسبت به نگهداری دختر هم تا هفت سالگی.[3] که ماده 1169 قانون مدنی هم از همین نظر تبعیت کرده است.[4]

استاد: بله، بنده در زمان مسئولیت قضایی‌ام نظرم همین بود و در حقیقت این مبانی زیربنایی فکری را از خیلی قبل داشتم. منتها در آن زمان تنها به عنوان احتمال و یک بحث تحقیق نشده یا یک فرضیه به آن نگاه می‌کردم؛ اما امروز به عنوان یک اصل در نظر دارم و موازین و مستندات فقهی آن را هم می‌گویم. بنابراین نظر من در گذشته تنها یک نظر بود، اما امروز به عنوان یک فتوا عرض می‌کنم.

مسأله حضانت از مسائلی است که به نظر می‌رسد حل دقیق آن بسیار مشکل باشد و لذا حتی فقیهی چون شهید ثانی هم تقریباً بی‌نظر رد شده، چون معتقد است روایاتی را که نقل کرده ضعف سند دارد و قابل اعتماد نیست.[5] بنابراین نظری نداده و رد شده است. به هر حال مسأله بسیار پیچیده و مشکل است. چون روایاتش با هم اختلاف دارند.

خبرنگار: خوب وقتی ما مستند فقهی محکمی مثل نص و حدیث نداریم، چرا این ‌قدر این ماده 1169 و مسائل مربوط به آن دوام پیدا کرده است؟ آیا نمی‌توانیم این را تحت یک تبصره‌ای محدودش کنیم یا با یک ماده دیگر نسخ ضمنی‌اش کنیم و این موضوع حضانت کلاً به مادران واگذار شود؟ حالا در مواقعی که مفسده‌ای است و خلاف مصلحت کودک است می‌شود تصمیم گرفت، ولی در موارد عادی آیا مادر اولویت ندارد؟

استاد: اگر توان قانونگذاری داشتیم و توان آن را داشتیم که به نظرات فقهای بزرگی چون مرحوم شهید ثانی توجه داشته باشیم، به نظر ما هیچ مشکلی در باب حق حضانت نیست. چه بگوییم دو سال با مادر و بقیه با پدر، چه بگوییم تا هفت سال با مادر ـ بدون در نظر گرفتن جنسیت ـ و بقیه با پدر ـ که بنده نظرم این است که تا هفت سال مادر حق نگه‌داشتن فرزندش را دارد ـ چه بگوییم نه سال، اینها مشکل‌ساز نیست.[6]

خبرنگار: مطابق ماده 1170 قانون مدنی اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود. می‌بینیم که حق حضانت حتی در همان مدت کوتاه هم که بر عهده مادر است، با ازدواج مجدّد او ساقط می‌شود. چرا این را در مورد پدر هم به کار نبریم. آیا ما که فقهی تا این حد پویا داریم نمی‌توانیم با توجه به اوضاع و شرایط این موضوع را حل و فصل کنیم؟ می‌بینیم که زندگی خیلی از کودکان با پدر و نامادری تا چه حد پیامدهای منفی و حتی خطرناک داشته است. در حالی که در همان مواقع مادران برای نگهداری فرزندشان در کمال آمادگی بوده‌اند؟

استاد: در حضانت کودک، وقتی مشکل به وجود می‌آید که والدین از هم جدا شده‌اند و مادر می‌خواهد بچه‌اش را داشته باشد چون شیره جانش است. پدر هم ممکن است بخواهد فرزندش را داشته باشد. بنابراین فقهای ما متعرّض حضانت در زمانی که والدین با هم هستند، نشده‌اند. چون آنجا بحث ندارد. زيرا با اين وصف چه بگویید دو سال مال مادر است، یا ده سال متعلّق به پدر است، مشکل‌ساز نیست. برای این‌که والدين با هم زندگی می‌کنند. اما مشکل جایی است که طلاق واقع شود.

برخي از شروط حضانت

شهید ثانی هشت شرط برای حضانت ذکر کرده است.[7] گویا شهید ثانی با جامعه امروز ما حرف می‌زند. اما کسی را می‌خواهد که به سراغ او برود و نظراتش را برای مردم بیان کند و من اصلاً معتقد هستم که شهید اول و دوم به این دلیل شهید شدند که حرف‌های زنده می‌زدند و دشمنان آن‏ها نمی‌خواستند فقه شیعه حرف زنده داشته باشد. چنان‌چه امروز هم دشمنان اسلام نمی‌خواهند شیعه حرف زنده داشته باشد.

به هر حال، ایشان هشت شرط برای کسی که می‌خواهد حضانت بچه را بر عهده بگیرد، ذکر کرده است. مثلاً برای پدر هشت شرط ذکر کرده است.

امين و متعهد بودن

یکی از شرایط ـ که شرط عمده است ـ، این است که: کسی که می‌خواهد حضانت کند، باید دارای امانت باشد، بی‌تعهد و بی‌بند و بار نباشد. دلیلش هم این است که حضانت برای رشد و تربیت کودک است. اگر پدری بی‌بند و بار و بی‌تعهّد باشد و برای امانت‌ها ارزشی قایل نباشد، طبعاً نمی‌تواند فرزندش را خوب تربیت کند و او را هم بی‌تعهد بار می‌آورد. پدر خائن کودک را خائن بار می‌آورد و این اصلاً با اساس قضیه نمی‌سازد؛ چرا که اصل حضانت برای تربیت است لذا کسی که خائن است، صلاحیت تربیت کودک را ندارد. شما این شرط را داشته باشید تا شرط بعدی را بگویم.

نداشتن مرض مُسري

گفته‌اند که باید امراض مسری نداشته باشد. اگر امروز می‌توانستیم به دنیای بشریت اعلام می‌کردیم که ما در حفظ حقوق کودکان به آنجا رسیده‌ایم که می‌گوییم اگر مادر مرض مسری دارد، کودک را به پدر می‌دهند یا بالعکس. و قبل از دو سالگی، یا قبل از هفت سالگی که حضانت با مادر است یا بعد از این مدت که حضانت با پدر است اگر پدر دارای امراض مسری از قبیل جذام، ایدز یا سل و ... باشد، بچه را به مادر می‌دهند و این حق است. البته بعضی فقها گفته‌اند نمی‌توانیم بچه را به مادر بدهیم بلکه پدر باید بچه را به شخص دیگری بسپارد. این اشتباه است و به نظر، صحیح نمی‌آید. چون اسلام خواسته در تربیت کودک عواطف پدر و مادری حفظ بشود.

حالا شما این سه شرط را کنار هم بگذارید. یعنی بی‌بند و بار نباشد، امین باشد و مرض مسری هم نداشته باشد. بنابراین خیلی راحت با توجه به این شروط می‌توان استدلال کرد که اگر پدری در دوران حضانت طفل، به مواد مخدر معتاد است این فرد نمی‌تواند فرزندش را نگهداری کند، پدری که اعتیادش سبب می‌شود پولی را که همسرش از کار کردن در خانه این و آن به دست آورده بگیرد و خرج اعتیادش کند، جهیزیه همسرش را بفروشد و خرج اعتیادش کند و هیچ چیزی برایش مطرح نیست، چطور می‌تواند فرزندش را تربیت کند؟! بلافاصله می‌شود گفت آقا! اگر پدری معتاد شد، مادری معتاد شد، حق حضانت او ساقط می‌شود. حتی اگر مدعی شود که پدر یا مادر در عسر و حرج و ناراحتی قرار می‌گیرد. باید گفت: این وضعیتی است که خودت، و با اختیار، ایجاد کرده‌ای.

یا پدری است که سابقه دزدی دارد، یک بار، دو بار، اصلاً پرونده و سوءسابقه دارد و این‌طور نیست که توبه کرده باشد، اگر در حق حضانت اختلافی پیدا شد، برویم از مراکزی که گواهی عدم سوءپیشینه می‌دهند، عدم سوءپیشینه این شخص را بگیریم. اگر سوءپیشینه‌اش مکرّر است، بچه را به او ندهیم. خیلی راحت می‌شود مشکل را حل کرد. منتها ما توجه نمی‌کنیم. خوب یک راه‌حل مشکل رعایت این شروط است که ذکر کردیم. رعایت دیگر و بالاتر، توجه به قرآن است. قرآن درست سرِبزنگاه مسأله را همان قرار داده است که ما امروز بعد از هزار و چهارصد سال به عنوان یک بحث زنده داریم مطرح می‌کنیم، در زمانی که بشر به گفت و گوی تمدن‌ها رسیده و این بحث را مطرح می‌کند؛ در حالی که قرآن هزار و چهارصد سال پیش مطرح کرده و می‌فرماید: «هیچ فرزندی نباید موجب زحمت [و مشقت] برای پدر و مادرش شود.» آیه در سوره بقره[8] است ما می‌آییم قانون حضانت و این آیه شریفه را می‌گذاریم کنار هم و می‌گوییم مثلاً مادر، تا دو سال یا هفت سال حق دارد کودک را تر و خشک کند. امّا اگر طوری است که پدر در صورت ندیدن فرزندش در گرفتاری و بیماری قرار می‌گیرد و برای مادر تنها ملاقات بچه کافی است، طبق منطق قرآن آن قانون تبصره می‌خورد و بچه را می‌دهیم به پدر. منتها یک شرط دارد و آن این است که پدر سبب جدایی نشده باشد. اگر پدر سبب جدایی شده و الآن دارد از نداشتن بچه رنج می‌برد، می‌گوییم خود کرده را تدبیر نیست. عکسش هم در مورد مادر صادق است.

خبرنگار: پس با این فرمایش­های شما نتیجه می‌گیریم که از نظر فقهی و شرعی هیچ مشکلی وجود ندارد که حضانت بچه قانوناً با مادر باشد. در بسیاری از کشورهای اسلامی هم که نظام حقوقی بسیار قوی‌ای هم دارند و لاییک هم نیستند، حضانت بر عهده مادر است و پدر فقط نفقه می‌پردازد چرا در اینجا این کار را نکنیم؟ آیا این از نقص قوانین ما نیست؟

استاد: این سه شرط که ذکر کردم خیلی می‌تواند کارساز باشد و باز برمی‌گردیم به نفي ضرر و حرج و مشقّت. اگر مادری عدم حضانت برایش مشقّت دارد یعنی می‌دانيم اگر این بچه نباشد، دیوانه می‌شود؛ شوهر طلاقش داده حالا همه دل‌خوشی‌اش به این بچه است پس به حکم آیه شریفه و به حکم نفی حرج[9] ما می‌آییم و بچه را به مادر می‌دهیم. اما یک وقت هست که هر دو دچار مشقت می‌شوند. هم پدر و هم مادر. مادر می‌گوید من می‌خواهم زحمتش را بکشم، پدر هم می‌گوید من می‌خواهم بیشتر در کنارم باشد. براي حل مشکل باید برویم سراغ این‌که کدام یک بر کدام یک مقدم است. تکنیک‌هایی در خود فقه وجود دارد که می‌توان این را اثبات کرد و مشکلات را حل کرد.

سؤال کردید که چطور می‌شود این را قانونی کرد؟ خیلی ساده است. ما باید قانون را ببریم روی غالب موارد در جامعه. یعنی می‌گوییم به حکم غلبه، این پدر عسر و حرج و زحمتش ثابت است، اما به همان حکم غلبه، پدر دیگری عسر و حرج برایش ثابت نیست. ما همین را اصل قانون قرار بدهیم و خلافش باید در دادگاه ثابت بشود. من یک مثال می‌زنم. مثلاً زنی از شوهرش جدا شده و می‌خواهد به خانه پدرش برگردد. اگر این مادر گفت من دچار مشکل می‌شوم و بچه را می‌خواهم، بگوییم اصل بر این است که حرج برای مادر ثابت است. پدر مدعی می‌شود که نه، این زن دارد کلک می‌زند، باید این کلک زدن را ثابت کند والا نمی‌شود حرف او را بدون دليل پذيرفت. اسلام دین قانون است، دین ضابطه است. اگر شورای نگهبان و مجلس می‌آمدند و به این نکته توجه می‌کردند که آقا! ما می‌گوییم اصل بر این است، قانون بر این است که اگر شوهر معتاد باشد، زندگی با او حرجي است، می‌گویی از کجا معلوم که حرجي است؟ می‌گویم از نظر «غلبه»، یعنی غالباً حرج است، اصل بر این حرج است. بنابراین می‌نویسیم حرجی و دادگاه باید طبق آن زن را مطلَّقه کند.

حالا اگر مرد آمد و گفت زن دروغ می‌گوید و زندگي با منِ معتاد حرج ندارد، مرد باید اثبات کند. آن هم خیلی سریع، و اثبات کردنش خیلی به طول نینجامد. بنابراین اگر می‌خواهد برای جامعه و برای نظام قضایی به شکل قانون دربیاید، می‌گوییم در اين موارد اصل بر حرجی بودن است و دیگری باید خلافش را ثابت کند.

خلاصه خیلی راحت می‌شود قانون‌ وضع کرد، یعنی این موارد غلبه را به صورت قانون دربیاوریم، تبصره بزنیم و خلافش را اگر کسی مدعی شد، باید ثابت کند و هیچ مشکلی هم ندارد.

حق حضانت کودکان ­در فتاواي حضرت آيت الله العظمي صانعي

سؤال: زنى هستم كه از شوهرم جدا شده‌ام و از او پسرى دارم كه نُه سال دارد. زمانى كه بچه دو ماهه در رَحِمم بوده، از شوهرم جدا شده‌ام و به خانه پدرم رفته‌ام و بچه‌ام آنجا متولّد و بزرگ شده است. قبلاً شوهرم بارها اقرار كرده است كه بچه را نمى‌خواهد و بچه نيز هيچ گونه علاقه‌اى به پدرش ندارد. با توجه به اين مسائل و اين‌که شوهر سابقم مردى بى‌بند و بار است، آيا حق دارم بچه‌ام را با خودم به خارج از كشور ببرم؟ و آيا حقّ حضانت دايمى او به من مى‌رسد يا پدرش كه ولىّ قانونى و شرعى اوست؟

جواب: به نظر اين‌جانب، حضانت فرزند، چه پسر و چه دختر تا هفت سالگى با مادر است؛ ليكن ولىّ قهرى، شرعاً پدر و يا مادر و يا جدّ پدرى است، و با نبود پدر به حكم آيه شريفه ﴿وَ اُولوا الاَْرحامِ بَعْضُهُم اَوْلى بِبَعْضٍ﴾،[10] مادر، بر پدر بزرگ، اولويت دارد و با نبود مادر، ولىّ او پدر بزرگ است و ولايت او ثابت است، ودر مفروض سؤال اگر حاكم شرع تشخيص دهد كه پدر رعايت مصلحت و غبطه طفل را نمى‌نمايد و باعث فساد فكرى و مالى و يا جانى طفل مى‌گردد، در اين صورت او را از ولايت عزل مى‌نمايد و مادر، ولىّ شرعى او مى‌باشد.[11] (24/4/78)

سؤال: مخارج حضانت فرزندان، در حالى كه مادرشان حضانت آن‏ها را به عهده گرفته و حاضر به واگذارى به شخص ديگرى نيست، با كيست؟

جواب: حقّ حضانت فرزند ـ چه پسر و چه دختر ـ تا هفت سال با مادر است،
و بعد از آن با پدر است و جدا شدن مادر از پدر به فسخ يا طلاق قبل از
هفت سال موجب سقوط حقّ الحضانه‌اش نمى‌باشد؛ و نفقه فرزندان برعهده پدر مى‌باشد و مادر براى كارهايى كه در ايام حضانت انجام مى‌دهد، حقّ مطالبه اجرت ندارد.[12] (7/7/83)

سؤال: در مواردى كه بين زوجين مفارقت حاصل شود و فرزند مشتركى داشته باشند، در خصوص حقّ حضانت پدر يا مادر نسبت به فرزند مشترك، فتواى مشهور بين متأخرين اين است كه مادر در مورد فرزند دختر تا هفت سالگى و در مورد فرزند پسر تا دو سالگى اولويت در حضانت دارد و پس از آن اولويت در حضانت با پدر است؛

الف. تعلّق عاطفى فرزندان اعم از پسر و دختر در سنين پايين به مادر بيشتر است، و گرفتن پسر بچه‌ها در سنين دو تا هفت سالگى از مادر، در موارد زيادى موجب اخلال در مسائل تربيتى و عاطفى آنان مى‌شود. ب. غالباً پدرهاى ازدواج نكرده در نگهدارى اين گونه كودكان، دچار مشكلات حاد مى‌شوند و بيشتر بر مبناى لجاجت، اصرار در گرفتن كودك دارند، و بعد از تحويل نيز غالباً كودك را به عمه يا مادر بزرگ مى‌سپارند و خود مباشرت در حضانت ندارند. ج. به دليل تعلّق عاطفى شديد در اغلب موارد، گرفتن پسر بچه سه يا چهار ساله از مادر، موجب عُسر و حَرَج بر مادر است در صورتى كه در صورت حضانت مادر، پدر نيز از طريق اعمال ولايت و نظارت كلّى، ارتباط با بچه‌هاى خود دارد و فشارى بر وى وارد نمى‌شود. با توجه به مطالب ياد شده خواهشمند است نظر خود را درمورد حضانت بيان فرماييد.

جواب: حضـانت فرزند چه پسـر و چه دخـتر ـ على الأصّح ـ تا هفت سالگى با مادر است. بنابراين، در حقّ الحضانه و اولويت آن براى مادر تا هفت سالگى، فرقى بين آن دو نمى‌باشد؛ و ناگفته نماند كه براى رفع نهايى امثال مشكل ياد شده در سؤال، بايد به فكر راه حلّ قانونى آن بود.[13] (17/5/77)

سؤال: انتهاى حضانت فرزند، چه زمانى است؟

جواب: انتهاى حضانت به رشد اوست و در اين حكم، بين پسر و دختر فرقى نيست.[14] (31/5/77)

سؤال: با در نظر گرفتن اين مطلب كه بنا بر مشهور، حقّ حضانت فرزند پسر تا دو سالگى و دختر تا هفت سالگى بر عهده مادر و بعد از آن با پدر است و تعدادى از زندانيان ـ خصوصاً زندانيان زن ـ افرادى بوده‌اند كه توسط كسى غير از مادر ـ پدر يا عمو يا مادر بزرگ و ... ـ تربيت شده‌اند، آيا به نظر نمى‌رسد كه قانون بايد در اين زمينه اصلاحاتى داشته باشد؟

جواب: از نظر فقهى و حكم شرعى، صلاحيت حضانت، شرط اصلى و حقيقى حضانت است و بديهى است كه با عدم آن، حقّ‌الحضانه، خود به خود ساقط است و اين سقوط و رسيدن حقّ‌الحضانه به ديگرى، اگر در قانون مطرح نشده باشد، بايد از نظر قانونى مورد توجّه قانون‌گذاران قرار گيرد و همان پاسخ شرعى، قانونى گردد.[15] (25/5/79)

سؤال: الف. طبق مادّه 1174 قانون مدنى «در صورتى‌كه به علّت طلاق يا به هر جهتى ديگر، اَبَوين طفل در يك منزل سكونت نداشته باشند، هر يك از ابوين كه طفل تحت حضانت او نمى‌باشد، حقّ ملاقات طفل خود را دارد. تعيين زمان و مكان ملاقات و ساير جزئيات مربوط به آن، در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است». در صورتى مصداق پيدا مى‌نمايد كه ابوين، در حال حيات باشند؛ امّا آنچه در خصوص اين ماده قابل بحث است اينكه، آيا در صورتى كه هر يك از ابوين فوت نمايد؛ مثلاً پدر فوت نمايد و ولىّ قهرى هم نداشته باشند، آيا هر يك از طبقات مختلف ارث و درجات آن، مى‌توانند با طفلى كه حضانت او با مادر است، در صورت استنكاف و ممانعت مادر اطفال از ملاقات اقرباى نسبى و سببى، ملاقات نمايند يا خير؟ و در صورتى كه مادر طفل ممانعت به عمل آورد، آيا مستند شرعى و قانونى وجود دارد كه او را ملزم به رفع ممانعت و تمكين نسبت به ملاقات با طفل نمايد يا خير؟ ب. در صورتى كه همسر متوفّا زوجه دوم او باشد و براى متوفّا يك فرزند دختر از زوجه اولش باشد، آيا اين دختر، در صورت ممانعت مادر صغار و طفل تحت حضانت او ـ كه اين طفل برادر و خواهر ابى[16] دختر زوجه اول متوفّاست ـ حقّ ملاقات با اين اطفال را دارد يا خير؟ ج. در صورتى كه براى قـيّم صغار، ناظر استصوابى از سوى محكمه تعيين شده باشد و اين ناظر همچنين برادر ابوينى متوفّا باشد، آيا مادر طفل كه حضانت و قيموميت طفل به او انتقال يافته، مى‌تواند شرعاً و قانوناً مانع ملاقات ناظر استصوابى تعيين شده كه عموى صغار نيز هست بشود يا خير؟ به عبارت ديگر، آيا مى‌تواند مانع دستور و تكليف شرعى صله ارحام كه وظيفه انسانى و شرعى هر مسلمانى است، بشود يا خير؟

جواب: پاسخ قانونى سؤال‌ها را از مراجع قانونى بايد استفسار نمود و قانون، پاسخگوى آن است؛ امّا از جهت شرعى، ولىّ و يا قيّم طفل، حقّ منع از صله رَحِم و اظهار عواطف اقربا و انسان‌ها نسبت به كودك چه رسد به ديگران را نداشته و ندارند. آرى، اگر قيّم و يا ولىّ قهرى، ملاقاتى را بر خلاف مصلحت و داراى مفسده بداند، مى‌تواند جلوگيرى موردى بنمايد.[17] (9/8/79)

سؤال: در صورتى كه زن و شوهرى به هنگام طلاق داراى فرزند كم توان ذهنى باشند، آيا حضانت فرزند به پدر واگذار مى‌شود؟ با توجّه به اين‌که اين كودكان به مراقبت شديد مادر احتياج دارند؟

جواب: حضانت در اختيار مادر مى‌باشد و پدر حقّ گرفتن چنين فرزندى
را كه از حيث نياز به مادر مانند طفل در دوران شيرخوارگى مى‌باشد، ندارد، اگرچه ادلّه حضانت پدر، دلالت بر حق داشتن هم بنمايد و نگوييم مسئله حضانت يك تكليف كفايى براى حفظ و مراقبت از كودك بين پدر و مادر است، نتيجتاً با درخواست يكى از آن‏ها براى حضانت، تكليف از ديگرى ساقط مى‌شود و در صورت درخواست هر دو، بايد ببينيم كدام يك از آن دو بهتر حضانت مى‌نمايد؛ همچنين حضانت در امثال مورد سؤال با مادر است، به دليل انصراف ادلّه حضانت از چنين موردى كه كودك همانند دوران كودكى و شيرخوارگى قبل از دو سالگى مى‌باشد، و چگونه انصراف نداشته باشد و حال آنكه نياز چنين كودكى به مادر اگر بيشتر از نياز كودك به مادر قبل از دو سالگى ـ كه حضانتش با مادر است نه پدر ـ نباشد، قطعاً مساوى مى‌باشد؛ و باب حضانت باب عبادت نيست كه ثناء لله باشد و نتوان از او تعّدى و تجاوز نمود، بلكه باب امر اجتماعى و عقلايى و معامله بالمعنى الأعمّ است كه باب فهم و تعدّى در آن واسع است و مورد اجتهاد و فقه مى‌باشد.[18] (8/3/79)

سؤال: پسر بچه‌اى دو سال دوران حضانت خود را نزد مادرش سپرى نموده است. اكنون با انقضاى مدّت حضانت مادر، پدر قصد استرداد طفل را دارد. اما طفل و مادر آن‌چنان به يكديگر وابسته و علاقه‌مند هستند كه جدا كردن آن‏ها حتى هفته‌اى يك روز با مشقّت صورت مى‌گيرد. در صورتى كه متخصصين روانشناسى نظر دهند كه جدا كردن طفل از مادر موجب صدمه به سلامت روحى و روانى و همچنين جسمانى كودك و موجب مشقّت و فشار شديد روحى و روانى به مادر خواهد بود، تكليف چيست؟ خاصّه اين‌که پدر به دليل اشتغال خارج از منزل و بلكه خارج از شهر محلّ سكونت، مى‌خواهد طفل را نزد ديگرى بسپارد.

جواب: اگر چه به نظر اين‌جانب، حقّ‌الحضانه مادر در فرزند ـ چه دختر و چه پسر ـ هفت سال است، ليكن به هر حال اگر جدا كردن فرزند از مادر داراى حَرَج و مشقّت براى فرزند يا مادر باشد، حقّ‌الحضانه پدر به خاطر قاعده نفى حَرَج ساقط مى‌گردد، مگر آنكه نبود فرزند نزد پدر نيز حَرَجى باشد كه در اينجا بايد اكثرُ حرجاً مراعات شود، يعنى هر يك از پدر يا مادر، چنانچه فرزند به او داده نشود، بيشتر در مشقّت واقع مى‌شود و بيشتر صدمه مى‌بيند؛ و تعارض حرجين در مورد سؤال كه مربوط به دونفر مى‌باشد، مانند تعارض ضررين مربوط به دو نفر مى‌باشد كه درآنجا شيخ اعظم (ره) در رساله لا ضرر[19] همين مبنا را اختيار نموده و مطابق با تحقيق هم مى‌باشد، چون شارع تعالى كه نخواسته بندگانش درحرج قرار بگيرند، قطعاً خواستار حكمى است كه حرجش كم‌تر است ـ چه در دو حرج نسبت به يك شخص وچه نسبت به دو شخص؛ چون همه بندگان در نظر او به منزله شخص واحد مى‌باشند ـ و امّا اگر حرج‌ها مساوى باشند، به نظر مى‌رسد كه حقّ‌الحضانه پدر مقدّم برمادر باشد، چون حكم به اين‌که پدر از حقّ خودش استفاده نكند، خود اين حكم براى او حرجى مى‌باشد، به‌علاوه كه اطلاق دليل حقّ‌الحضانه پدر هم محكم است.[20] (15/4/84)

سؤال: قانون مدنى در ماده 1169 به تبعيت از نظر مشهور فقهاى عظام، براى نگاهدارى طفل ذكور تا دو سال و براى نگاهدارى طفل اناث تا سال هفتم، حضانت به وسيله مادر را مقدّم دانسته است. در فرضى كه زن با استفاده از حقّ شرعى و قانونى فوق، پس از متاركه با شوهر عهده‌دار حضانت فرزند بوده و به خوبى از عهده آن بر آمده، و مرد بعد از متاركه و بر خلاف زن به ازدواج مجدّد مبادرت نموده و در موعد مقرّر، متقاضى حضانت و استرداد فرزند از مادر شده، و اوضاع به گونه‌اى است كه مفارقت مادر و فرزند به ويژه در مواردى كه طفل اناث باشد باعث مشقّت غير قابل تحمّل براى مادر و يا طفل است، استرداد طفل از مادر و تحويل وى به پدر كه عملاً به معنى تحت تربيت قرار دادن طفل به وسيله نامادرى است ـ آن هم راجع به دخترى كه به احتمال زياد به فاصله دو سال با رسيدن به سنّ بلوغ، مجدّداً زندگى با مادرش را بر خواهد گزيد ـ جايز است يا خير؟

جواب: در مفروض سؤال كه مفارقت فرزند از مادر و عدم حضانت او سبب حَرَج و مشقّت غير قابل تحمّل براى مادر خواهد بود، و معارض باحَرَج پدر نسبت به مفارقتش از كودك و عدم حضانتش نسبت به طفل نباشد، حقّ حضانت به حكم لاحرج مربوط به مادر است؛ و ناگفته نماند آنچه مرقوم شد بيان حكم كلّى مسئله است و اثبات حرج و عدم حرج، نياز به محكمه شرعيه دارد؛ و در ضمن به نظر اين‌جانب حقّ‌الحضانـه فى حدّ نفسه تا هفت سال ـ ولو در پسر ـ با مادر است.[21] (11/9/80)

سؤال: زنى كه منحرف است و به علت داشتن رابطه نامشروع به خوردن شلّاق محكوم شده، در صورت جدايى از شوهرش، آيا مى‌تواند حضانت دختر سه ساله‌اش را به عهده بگيرد؟

جواب: مادرى كه صلاحيت حضانت كودك را ندارد ـ چه از جهت جسمى
وچه از جهت فكرى و اخلاقى ـ نمى‌تواند متكفّل حضانت و سرپرستى
باشد.[22] (14/10/75)

سؤال: آيا پدر شرعاً مجاز است كه همسر سابق و مطلّقه‌اش را از ديدار فرزندش ـ كه تحت حضانت پدر است ـ محروم نمايد؟

جواب: جلوگيرى از صله رَحِم، گناه و معصيت است و پدر چنين حقّى ندارد.[23] (8/4/74)

سؤال: آيا با موافقت پدر و مادر مبنى بر اين‌که طفل، نزد يكى از آن دو باشد، حقّ حضانت واگذارنده از ميان خواهد رفت؟

جواب: آرى، اگر اسقاط حق نموده باشد، حقّش ساقط مى‌گردد؛ ولى اگر محض رضايت به حضانت غير باشد، حق باقى است و ساقط نمى‌گردد.[24] (7/7/83)

سؤال: شوهرم فوت كرده است و از او دو فرزند دارم. حال قصد ازدواج دارم و به هيچ وجه قصد رها كردن فرزندان خود را ندارم، امّا خانواده شوهرم قصد دارند با زور، فرزندانم را از من بگيرند. آيا آنان چنين حقّى دارند؟

جواب: حسب شرع و قانون، حقّ نگهدارى طفل بعد از فوت پدر، مطلقاً با مادر است.[25] (7/3/69)

----------

[1]. گفتگوي خبرنگار روزنامه ايران در تاريخ 17/7/1379 پيرامون حق حضانت کودکان (فرزندان) با حضرت آيت ‌الله العظمی صانعی.

[2]. ر.ک: فقه و زندگي (قيموميت مادر) 4: 67.

[3]. اللمعـه الدمشقيـه: 120.

[4]. در ماده 1169 قانون مدني چنين آمده است: «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت. پس از انقضاء اين مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».

[5]. مسالک الأفهام 8: 422.

[6]. ر. ک: مجموعه فقه و زندگي (قيموميت مادر) شماره 4.

[7]. مسالک الأفهام 8: 422 ـ 425.

[8]. ﴿لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ﴾؛ «هيچ مادري و هيچ پدري نبايد به سبب فرزندش زيان بيند». (البقره (2)، آيه 233).

[9]. ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾؛ «و بر شما در کار دين هيچ تنگي و دشواري ننهاده است». (الحج (22)، آية 78).

[10]. الأنفال (8)، آيه 75.

[11]. استفتائات قضايي، ج 2، ص 594، س 1307.

[12]. همان، س 1310.

[13]. همان، س 1312.

[14]. همان، س 1313.

[15]. همان، س 1314.

[16]. خواهر ابي يعني: خواهر پدري.

[17]. استفتائات قضايي، ج 2، ص 598، س 1315.

[18]. همان، س 1316.

[19]. رسائل فقهيه (في ضمن تراث الشيخ الأعظم)، ج 23، ص 109.

[20]. استفتائات قضايي، ج 2، ص 599، س 1317.

[21]. همان، س 1318.

[22]. همان، س 1319.

[23]. همان، س 1321.

[24]. همان، س 1322.

[25]. همان، س 1323.