درآمد

آنگاه كه خداوند ﴿نفخت فيه من روحي﴾[1] را منشأ پيدايش انسان اعلام كرد و بر اين خلقت آفرين فرستاد ﴿فتبارك الله احسن الخالقين﴾[2] همه راههاي تكامل بشر به سوي كمال مطلق را هموار نمود و ملاك در رسيدن به مرحله «حتي تخرق ابصار القلوب حُجُبَ النّور»[3] را تقوا و ايمان و عمل صالح برشمرد. احقاق حق و عدم ظلم به افراد جامعه در رسيدن به حقوق معنوي و اجتماعي‌شان را محور اصلي رسالت پيامبران قرار داده و هيچ‌گاه و در هيچ جايي از قرآن ملاك حركت الي الله و رسيدن به حق را مليّت و جنسيّت ندانسته است؛ چراكه رسيدن به حق با ملاك جنسيّت و مليّت كه از امور تكويني است خود ظلمي است كه هر قانونگذاري بالأخص قانونگذار و شارع حكيم خود را از آن مبرّا ساخته است ﴿وما ربّك بظلاّم للعبيد﴾.[4]

با توجه به اين اصل كلي در حقوق، يكي از مباحثي كه شبهه تبعيض جنسيتي در آن مطرح مي‌باشد. حق طلاق در قوانين مدني اسلام است به اين بيان كه مرد حق محروم كردن زن از زندگي زناشويي كه مورد علاقه زن مي‌باشد را در هر زمان داشته باشد بدون آنكه زن داراي چنين حقي باشد. هر چند در قانون مدني در تاريخ 19/8/1381 ماده 1133 كه پيش‌تر مي‌گفت «مرد هر وقت بخواهد مي‌تواند همسر خود را طلاق بدهد» بدين گونه اصلاح گرديد:

«مرد مي‌تواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون، با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش بنمايد».

تبصره: زن نيز مي‌تواند با وجود شرايط مقرر در مواد (1119 و 1129 و 1130) اين قانون از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد.[5]

لكن ايجاد حق طلاق براي زن به وسيله شرط، و يا عدم پرداخت نفقه و عسر و حرج، مضافاً به عدم حلّ شبهه تبعيض كه محدوده آن اختيار داري مرد به صورت مطلق و بدون قيد و شرط عسر و حرج براي طلاق مي‌باشد، اثبات اين امور با توجه به تفسيرهاي مختلف از آن كاري دشوار و مشكل می‌باشد.

بنابراين، در اين نوشتار به دنبال راهكاري جهت رفع شبهه مذكور در قوانين مدني اسلام با توجه به عنصر زمان و مكان مي‌باشد، هر چند بر خواننده گرامي مخفي نيست كه اين نظريه و استدلالات صورت گرفته پيرامون آن از ابداعات و نوآوريهاي حضرت آيت الله العظمي صانعي «دام ظله» مي‌باشد كه به صورت دروس خارج فقه در سال 1381 هجري شمسي در ماه مبارك رمضان ارائه گرديده است كه در تدوين آن جهت استفاده فرهيختگان و دانش پژوهان غير حوزوي، سعي گرديده حتي‌المقدور با حفظ اتقان استدلالات و با عباراتي غير حوزوي انجام گيرد.

مقدمه

تبعيض بين زن و مرد در حق طلاق از موضوع‌هاي سؤال برانگيز در فقه است. پرسيده مي‌شود كه چگونه يك مرد حق دارد، هر زمان كه از ادامه زندگي مشترك با همسر خود ناراضي باشد، با پرداخت مهريه، از او جدا شود؛ اما اگر زني از زندگي مشترك خود ناراضي باشد، حق ندارد از همسرش جدا شود؟ آيا اسلام - كه بر پايه كرامت انسان و تساوي زن و مرد[6] در بهره‌مندي از مواهب مادي و معنوي بنا گرديده است - به مرد اجازه داده است كه بتواند زندگي زن را تباه نمايد و زن هيچ راهي براي خلاصي از يك زندگي سياه نداشته باشد؟

هر چند عده‌اي در پاسخ به اين شبهه گفته‌اند اگر طلاق به دست زن باشد و امكان طلاق گرفتن براي او وجود داشته باشد، با توجه به احساسي بودن او، با بروز كمترين مشكلي به طلاق گرفتن تمايل نشان مي‌دهد و در طلاق بي پرواست: ... و محاباتهن النساء في الطلاق...[7] اين خود موجب تزلزل كانون زندگي و خانواده است.

اما اين جواب بر طرف كننده اشكال تبعيض و شبهه ظلم به زنان نيست؛ چرا كه اوّلا رغبت زنان بر طلاق، ادعايي بدون دليل است و هيچ دليل و مدرك معتبر روانشناسي، روان‌كاوي و آماري مبتني بر علم بر آن اقامه نگرديده است و بيش از يك احتمال نيست. و حديث مورد استناد نيز، از جهت سند و دلالت، مورد اشكال است. ثانياً، اين جواب نمي‌تواند رافع اشكال كساني باشد كه به طور كلي به اسلام اعتقادي ندارند؛ چه رسد كه اعتقاد به اخبار و روايات داشته باشند. ثالثاً، تزلزل كانون خانواده با در اختيار داشتن حق طلاق به دست مرد نيز وجود دارد؛ چراكه زن نيز اطمينان به ادامه زندگي با مردي كه هر زماني اراده كند، مي‌تواند از او جدا شود، ندارد. از اين رو، چنين حقي براي مرد خود موجب تزلزل كانون زندگي است.

در اين نوشتار، برآنيم تا با تأملي ديگر در متون فقهي و مستنداتِ حكم طلاق، راهي براي رفع اين تفاوت و اختلاف بيابيم. چنانچه راهي كه برطرف كننده شبهه تبعيض باشد نيابيم، به ناچار بايد به توجيه اين قانون، در حد درك و فهم خويش از احكام الهي بپردازيم.

ظاهراً تنها راهي كه مي‌تواند رافع اشكال تبعيض باشد، حكم به وجوب طلاق خلع با وجود شرايط آن بر مرد است. و شرط اصلي در طلاق خُلع، كراهت و عدم رضايت زن از ادامه زندگي است. اين كراهت و عدم رضايت قيدي ندارد، بلكه به هر دليلي كه باشد، ولو آن كه زن به خاطر ازدواج با مرد ديگري بخواهد از شوهرش طلاق بگيرد، تحقق پيدا مي‌كند.

با اثبات اين قول - كه مختار استاد معظم (دام ظله) نيز هست - اشكال تبعيض مرتفع مي‌شود؛ چراكه همان‌گونه كه هر وقت مرد اراده كند، مي‌تواند با پرداخت همه مهريه زن را طلاق دهد، زن نيز مي‌تواند با باز گرداندن مهريه يا بخشش آن به شوهر، مرد را به طلاق دادن ملزم كند.

بنابراين، زن و مرد در داشتن حق طلاق برابرند و تفاوتي بين آن‏ها وجود ندارد. ممكن است گفته شود در صورت درخواست زن براي طلاق، زن بايد حق داشته باشد كه مهريه خويش را نيز از مرد بگيرد.

در پاسخ بايد گفت كه بطلان اين كلام آشكار است؛ چراكه داشتن چنين اختياري براي زن در طلاق نه تنها عدالت و برابري در حق طلاق نيست، بلكه ظلمي فاحش بر مرد است؛ چراكه مردي كه هيچ‌گونه كراهتي از زندگي نداشته، بلكه راضي به ادامه زندگي خويش است، با وجود چنين حكمي هم بايد مهريه را بدهد و هم از همسر خود جدا شود كه تقريباً شبيه جمع بين عوض و معوّض براي يك طرف عقد است و بطلان جمع بين عوض و معوّض در عقود و معاملات نيز حكمي عقلي، عقلايي و اجماعي است.

تقسيمات طلاق

قبل از بيان تقسيمات طلاق ذكر دو نكته ضروري به نظر مي‌رسد:

نكته اول. همان قدر كه اسلام نسبت به ازدواج تأكيد نموده و آثار و پيامدهاي مثبت آن را به زوجين بشارت داده است و آن را در آيات قرآن، مايه آرامش زوجين[8] و در اخبار از آن به عنوان سنت پيامبر و محبوب‌ترين بنيان نزد خداوند[9] ياد كرده است، نسبت به واقع شدن طلاق هشدار داده، و به عنوان مبغوض‌ترين حلال‌ها نزد خداوند، به ترك آن سفارش كرده است.[10] بي شك، خراب كردن بنيان محبوب ازدواج نمي‌تواند نزد خداوند محبوب باشد، چراكه در اين صورت، اجتماع نقيضين لازم مي‌آيد.

نكته دوم. طلاق در اسلام از احكام امضايي است، نه تأسيسي؛ يعني قبل از بعثت پيامبر اسلام (ص) بوده و طبق عرف و عادت آن روزگار واقع مي‌شده است. اسلام نيز آن را تنفيذ نموده است. اين‌گونه نيست كه اسلام آن را پايه گذاري و ايجاد كرده باشد. بنابر شواهد تاريخي، در بين بشر، خصوصاً اعراب جاهلي طلاق رايج بوده و بدون هيچ قيد و شرطي و به آساني صورت مي‌گرفته است؛ تا جايي كه يك مرد، به صورت مكرر، بدون در نظر گرفتن هيچ حقي براي همسران خود، آن‏ها را طلاق مي‌داده است. با آمدن اسلام، دايره آن به نفع زن هر چه بيشتر محدود گرديده است.[11]

در يك تقسيم بندي كلي طلاق به دو دسته تقسيم مي‌گردد:

1. طلاق رجعي:

به طلاقي اطلاق مي‌شود كه مرد، پس از پرداخت مهريه و اجراي صيغه طلاق و شروع عدّه، مي‌تواند با الفاظ و يا اعمال و رفتاري كه دالّ بر رضايت به ادامه زندگي باشد، در ايام عدّه بدون عقد نكاح، دوباره علقه زوجيت را برقرار سازد. اين‌گونه بازگشت به زندگي را رجوع مي‌نامند و از نظر عدد محدود است.[12]

2. طلاق باين:

به طلاقي اطلاق مي‌گردد كه با از هم گسستن علقه زوجيت، هيچ يك از زوجين نمي‌توانند بدون عقد مجدد با يكديگر زندگي زناشويي داشته باشند و به عقد نكاح جديدي نياز دارند.

اقسام طلاق باين

طلاق باين شش قسم است:

1. اگر مردي، پس از دو مرتبه طلاق و رجوع كردن، براي بار سوم زن خويش را طلاق دهد، از نظر شرعي طلاق سوم او باين است.

2. طلاق خُلع كه شرط آن نارضايتي زن از زندگي زناشويي است؛ با آن كه مرد از زندگي خويش راضي است.

3. طلاق مُبارات كه شرط آن نارضايتي زوجين است. در اين صورت، مرد مي‌تواند با اخذ تمام مهريه يا كمتر از مقدار مهريه، از زن جدا شود.

4. طلاق زني كه با او آميزش نشده باشد.

5. طلاق زن يائسه.

6. طلاق دختري كه به سنّ حيض ديدن نرسيده و صغير باشد.

ما، در اين نوشتار، از طلاق خُلع - كه يكي از اقسام طلاق باين است - سخن خواهيم گفت.

طلاق خُلع

طلاق خُلع، يكي از طلاق‌هاي مشروع در فقه است. در اين نوشتار، با تأمل و بررسي مجدد ادلّه آن، در صدد هستيم كه ببينيم آيا مي‌توان به وسيله اين طلاق شبهه ظلم به زنان و تبعيض بين زن و مرد در حق طلاق را رفع كرد؟ قبل از بيان موضوع بحث و تقرير محل نزاع در طلاق خُلع، به بيان معناي لغوي و اصطلاحي خلع مي‌پردازيم و در ادامه، به كنكاش و بررسي ادلّه و اقوال در باره حكم آن مي‌پردازيم.

معناي لغوي خُلع

واژه خُلع به معناي نَزع و كندن است. صاحب القاموس مي‌گويد:

الخلع، كالمنع: النزع... و بالضم: طلاق المرأة ببذل منها او من غيرها؛[13] خلع به معناي كندن است و مراد از آن، طلاق دادن زن [به وسيله مرد] در ازاي مالي است كه زن از [مال] خود يا [مال] غير خود به مرد پرداخت مي‌كند.

الصحاح[14] نيز، خلع را با همين عبارت معنا كرده است.

فيومي در المصباح نيز گفته است:

خلعت: النعل و غيره (خلعاً) نزعته، و (خالعت) المرأة زوجها (مخالعة) اذا افتدت منه و طلقها علي الفديه (فخلعها) هو (خلعاً). و الاسم (الخلع) بالضم، و هو استعارة من خلع اللباس لأن كل واحد منهما لباس للآخر، فاذا فعلا ذلك فكأن كل واحد نزع لباسه عنه؛[15] خلع كفش و غير كفش، يعني كندن آن و خلع كردن زن، خلع مرد به هنگامي است كه مرد فديه‌اي از زن مي‌گيرد و او را طلاق مي‌دهد. و خلع، استعاره از كندن لباس است؛ چرا كه هر كدام از زوجين لباس يك ديگرند: ﴿... هُنَّ لِبَاسٌ لَّكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ...﴾.[16] به اين طريق، هر كدام از زوجين لباس بودن براي يكديگر را از خود جدا مي‌كنند.

معناي اصطلاحي خُلع

خلع در اصطلاح فقه به معناي از هم گسستن نكاح به وسيله فديه‌اي است كه از طرف زوجه به زوج پرداخت مي‌شود؛ اين تعريف در كلام علامه در قواعد[17] نيز آمده و فقهاي[18] بعد از ايشان اين معنا را در كتاب‌هايشان ذكر كرده و آن را صحيح دانسته‌اند.

در بعضي از عبارت‌ها[19] بر خلع، اطلاق افتدا نيز شده است؛ چنان‌كه صاحب التنقيح مي‌گويد:

يقال لهذا الايقاع افتداء و خلع: اما الاول فلقوله تعالي ﴿فلا جناح عليهما فيما افتدت به﴾[20] كانها لمكان كراهتها له مأسورة فافتدت منه بشيء.

كراهت زن نسبت به شوهرش به منزله آن است كه زن اسير دست مرد شده است و فديه‌اي مي دهد و خويش را آزاد مي‌كند.

بيان كيفيت كراهت زن از شوهر

بايد توجه داشت كه در طلاق خلع كراهت و تنفر فقط از جانب زن مي‌باشد و مرد هيچ‌گونه كراهتي از زن ندارد.

اين كراهت زن از شوهر خويش كه يكي از شرايط تحقق موضوع خلع مي‌باشد داراي مراحل مختلفي مي‌باشد چراكه گاهي زن تنفر شديدي نسبت به مرد دارد، به طوري كه به مرد مي‌گويد من ديگر تو را اطاعت نمي‌كنم و حتي پا را فراتر نهاده و به حالت تهديد مي‌گويد: با شخص ديگري همبستر مي‌گردم. به عبارت ديگر زن يا تهديد به معصيت عِرضي و آبرويي مي‌كند و يا تهديد به ترك واجبي در رابطه با آنچه كه بايد براي شوهرش انجام دهد، مي‌نمايد.

گاهي نيز كراهت و عدم رضايتمندي خويش را از اخلاق يا قيافه زوج ابراز مي‌دارد و هيچ كلامي كه بوي معصيت و گناه از آن استشمام شود، بر زبان جاري نمي‌‌كند. لذا بر طبق آنچه استاد معظم «دام ظله» اختيار كرده‌اند، خلع با مطلق كراهت قابل تحقق است و لازم نيست كه حتماً زوجه الفاظي كه دال بر عصيان باشد، بر زبان جاري كند.

دلايل اثبات طلاق خُلع

ادلّه اثبات طلاق خلع، كتاب و سنت و اجماع مسلمين است.[21]

كتاب

اصل مشروعيت طلاق خلع از كتاب الله است؛ آنجا كه خداوند در سوره بقره، آيه 229 مي‌فرمايد:

﴿الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوف أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَان وَلاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً إِلَّا أَن يَخَافَا أَلَّا يُقِيَما حُدُودَ اللهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيَما حُدُودَ اللهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيَما افْتَدَتْ بِهِ...﴾ پس اگر مي‌ترسيد كه [زوجين] حدود الهي را اجرا نكنند، بنابراين، حرجي (حرمتي) بر آن دو نفر (زوجين) نسبت به آنچه كه زن آن را فديه مي‌دهد، نيست.

كيفيت استدلال

با توجه به شأن نزول آيه و استدلال امام صادق (ع) در روايتي از ابي بصير[22] (در مورد اخذ مقدار مجاز مال از زن) به آيه شريفه بيانگر اين مطلب است كه آيه فوق مشرع طلاق خلع در اسلام مي‌باشد.

سنت

روايات متواتري از طرق شيعه[23] و سني بر مشروعيت طلاق خلع دلالت دارند كه ما در اينجا تنها به روايتي كه از طريق اهل سنت نقل شده و بيان كننده شأن نزول آيه نيز مي‌باشد، اشاره مي‌كنيم.

روي أنّ جميلة بنت عبدالله بن ابي كانت تحت ثابت بن قيس بن شماس و كانت تبغضه و هو يحبها، فاتنا رسول الله (ص) فقالت: يا رسول الله! لا انا و لا ثابت ... و هو اول خلع كان في الاسلام؛[24]

ابن عباس مي‌گويد: دختر عبدالله ابن ابي ـ كه زن ثابت بن قيس بن شماس بود - نزد رسول گرامي اسلام (ص) آمد و عرض كرد: اي پيامبر خدا، نه من و نه ثابت، هيچ چيز نمي‌تواند ما را كنار يكديگر نگه دارد. به خدا قسم! هيچ عيبي در دين و اخلاق او نمي‌گيرم و لكن كراهت دارم از اين كه بعد از مسلمان شدنم دوباره كافر گردم. من از روي بغض او را اطاعت نمي‌كنم. من او را در ميان عده‌اي ديدم كه او سياه‌ترين و كوتاه‌ترين آن‏ها از حيث قد و زشت‌ترين آن‏ها از حيث چهره بود. در اين هنگام، آيه ﴿... فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيَما...﴾[25] نازل گرديد و مهريه و صداق او باغي بود كه ثابت بن قيس گفت: اي پيامبر خدا، آيا باغ را - كه مهريه‌اش است - بر مي‌گرداند؟ پيامبر به دختر عبدالله ابن ابي رو كرد و فرمود: آيا باغ را به او بر مي‌گرداني؟ او گفت: بله، بلكه زيادتر از باغ نيز به او مي‌دهم. ثابت گفت: باغ براي من كافي است و چيز ديگر نمي‌خواهم. پس زن از مرد جدا شد و طلاق گرفت.

موضوع بحث (محل نزاع)

علامه در قواعد[26] طلاق خلع را، از جهت حكم شرعي، به چهار نوع تقسيم نموده است:

حرام، مباح، مستحب و واجب.

احكام چهارگانه طلاق خُلع

1. طلاق غير جايز (حرام):

هنگامي است كه مرد براي طلاق دادن، زن را به بخشش مالي مجبور كند؛ در حالي كه زوجين با يكديگر سازگارند و زن از مرد متنفر نباشد. كه در اين مورد تمامي فقها فرموده‌اند: طلاق واقع شده، جزماً و قطعاً، طلاق خلع نيست و آن مال هم در ملكيت زوجه باقي مي‌ماند و تصرف مرد در آن حرام است؛[27] اما چنانچه مرد يا وكيل او لفظ طلاق را بر زبان بياورد و صيغه طلاق را اجرا نمايد فقها آن را طلاق رجعي دانسته‌اند و فرموده‌اند: مرد مالك مال نمي‌گردد؛ هر چند صاحب كشف اللثام[28] فرموده است احتمال دارد كه اصلا اين طلاق باطل باشد و عامه نيز به فساد اين طلاق قايل‌اند؛[29] چراكه قصد زوج از اجراي صيغه طلاق، طلاقي بوده است كه در مقابل آن، چيزي دريافت دارد و با توجه به حرمت مال اخذ شده (در صورت اجبار زن) و عدم مالكيت نسبت به آن مال، طلاقش مجّاني واقع گرديده است. بنابراين، آنچه كه بر مبناي آن صيغه طلاق را اجرا نموده است، در خارج تحقق پيدا نكرده است؛ يعني «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد». به عبارت ديگر، چنانچه طلاقش صحيح باشد لازمه‌اش صحت و حليت مالي است كه به خاطر آن صيغه طلاق اجرا شده است، لكن بطلان چنين لازمي، با توجه به اجماع فقها بر حرمت مال اخذ شده، واضح و آشكار است. بنابراين، بطلان ملزومش هم - كه صحت چنين طلاقي باشد - واضح است؛

2. طلاق مباح:

در جايي است كه زن از شوهر خويش متنفر و منزجر باشد و خوف آن را داشته باشد كه نتواند حقوق شوهرش را ادا نمايد. در نتيجه، موجب معصيت گردد. بنابراين، مهريه خويش و يا اموال ديگري را به مرد مي‌بخشد تا او را طلاق دهد.

3. طلاق مستحب:

در صورتي است كه زن بگويد من كسي را بر تو داخل مي‌كنم كه تو از او كراهت و تنفر داري؛ كنايه از اين كه با مرد ديگري هم بستر مي‌شوم. قايل اين قول ابن ادريس[30] و محقق[31] هستند؛ هر چند صاحب كشف اللثام[32] در پايان بيان اين تقسيم بندي مي‌فرمايد چنين تقسيم بندي و فرق گذاشتن بين مراتب كراهت، در كلمات هيچ يك از فقها وجود ندارد؛ مگر در كلام علامه.

4. طلاق واجب:

موضوع اين مورد همان مورد قبلي است، لكن برخي از فقها قايل به وجوب شده‌اند و فرموده‌اند با چنين كراهتي از طرف زن نسبت به شوهر خويش، بر مرد واجب است كه زن را، پس از قبول مال بخشيده شده، طلاق دهد.

با توجه به اين تقسيمات، آنچه كه بايد مورد بحث و كنكاش قرار گيرد، وجوب طلاق در صورت مطلق كراهت زن از مرد مي‌باشد. هر چند اين تنفر از شكل ظاهري يا اراده ازدواج با مرد ديگري باشد، و لازم نيست اين تنفر به حدي باشد كه احتمال معصيت زن در امور واجبه نسبت به شوهرش، را به دنبال داشته باشد.

در صورتي كه بتوانيم با بررسي ادلّه طرفين به وجوب خلع در اين صورت قايل شويم، ديگر شبهه تبعيض بين زن و مرد در حكم طلاق وجود ندارد و هيچ گونه حقي از زن در طلاق ضايع نگرديده است و ظلمي به او صورت نگرفته؛ زيرا همچنان كه مرد مي‌تواند به هر دليلي زن خود را پس از پرداخت مهريه طلاق دهد، زن نيز مي‌تواند با داشتن هر گونه كراهتي از مرد ولو آن كه اين كراهت ناشي از اراده ازدواج با مرد ديگري باشد، با پرداخت همه مهريه و يا به مقدار آن، اگر تلف شده باشد، از مرد درخواست طلاق نمايد و مرد هم بايد او را طلاق دهد تا زن بتواند با آزادي كامل به دنبال زندگي ديگري برود ولو آن كه مرد از زندگي خويش با اين زن راضي باشد و هيچ‌گونه تنفري از او نداشته باشد.

بر طبق اين نظريه، ديگر نه حقي از مرد ضايع مي‌گردد، چراكه حداقل، مهريه‌اي كه به زن داده بود دريافت كرده است و نه حقي از زن، چراكه زن در صورت مطلقه شدن از طرف مرد، مهريه و عوض بُضع خود را دريافت نموده است.

حال، با توجه به مشخص شدن محل نزاع - كه مي‌تواند راهگشا و پاسخ به يكي از شبهات مطرح در نظام حقوقي اسلام باشد - در ادامه بحث، به اقوال در اين مسأله وادلّه طرفين و اشكال‌ها و ايرادهاي آن مي‌پردازيم. در خاتمه نيز به بيان ادلّه خويش و بررسي ماهُوي روايت «الطلاق بيد من اخذ بالساق»[33] - كه يكي از مهم‌ترين ادلّه قايلان به عدم وجوب است - خواهيم پرداخت.

اقوال در مسأله

قبل از بيان اقوال فقهاء، بايد توجه داشت كه آنچه رافع شبهه تبعيض است، وجوب خلع با مطلق كراهت است، لكن محل نزاع بين فقهاء همان صورت سوّم از صوري است كه علامه در قواعد براي طلاق خلع بيان نموده است. لكن به جهت بررسي تمام جوانب بحث لازم است اقوال و استدلالات فقهاء در اين صورت نيز مورد بررسي قرار گيرد.

در قسم سوّم طلاق خلع، دو قول وجود دارد: يك قول، قول مشهور بين فقهاست كه قايل به عدم وجوب طلاق بر مرد هستند و قول دوم - كه مختار فقهايي همچون شيخ در النهايـه[34] و ابن زهره در غنيـه[35] و ابن حمزه در الوسيلـه[36] و ابي الصلاح در الكافي[37] و ابن براج در الكامل[38] است - اعتقاد به وجوب طلاق خلع است و ناگفته نماند كه اولين قايل اين قول شيخ طوسي در كتاب النهايـه است.[39]

دلايل قايلان به عدم وجوب طلاق خُلع[40]

تمامي فقهايي كه قايل به عدم وجوب شده‌اند، به دو وجه استناد كرده‌اند:

1. اصل برائت ذمه مرد از حكم وجوب كه اين اصل معارضي ندارد.

2. عدم وجود دليلي از كتاب و سنت بر الزام مرد به طلاق دادن؛ چراكه در آيه 229 بقره - كه دليل اصلي بر طلاق خلع است - كلمه «فلا جناح» آمده است كه ظهور در جواز دارد، نه وجوب ﴿... فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيَما افْتَدَتْ...﴾. در روايات[41] نيز نسبت به مرد جمله «حلّ له ما أخذ منها» آمده است كه اِشعار به جواز دارد و جايز بودن اخذ با جواز طلاق دادن ملازمه دارد، نه وجوب آن. بنابراين، الزام مرد به طلاق، اجتهاد در مقابل نص است.

اشكال به استدلال اول

با توجه به ادلّه‌اي كه، در ادامه، بر قول مختار اقامه خواهيم نمود، ديگر نمي‌توان به اصالـه البرائـه - كه مبتني بر عدم دليل بر وجوب است - تمسك نمود.

اشكال به استدلال دوم

استدلال دوم نيز ناتمام است؛ چرا كه اولاً آيه 229 سوره بقره و روايات وارد شده در موضوع طلاق خلع ناظر بر حليت اخذ است، نه در مقام بيان حكم جواز خلع و عدم وجوب آن؛ چرا كه اصل تشريع طلاق در قرآن آمده است و از آيه ﴿... فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيَما افْتَدَتْ بِه... ﴾، با توجه به جملات قبل - كه خداوند عادل مي‌فرمايد: ﴿... وَلاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً... ﴾[42] ـ در مي‌يابيم كه خداوند حكيم، پس از بيان حكم حرمت اخذ اجباري اموال زن، يك مورد از اين حكم (پرداخت مهريه يا مالي از طرف زن، با اختيار و بدون اجبار، به شوهر و درخواست طلاق از طرف زن) را استثنا كرده است. بنابراين، استثنا از حكم حرمت فقط مربوط به جايي است كه آيه بيان كرده است: ﴿... فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيَما حُدُودَ اللهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيَما افْتَدَتْ بِهِ...﴾.[43] به عبارت ديگر، استثنا، استثناي منقطع است كه دلالت بر خروج فردي از حكم مستثنامنه دارد؛ گرچه اين فرد از افراد مستثنامنه نيست؛ همانند آيه شريفه ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاض مِنْكُمْ... ﴾[44] كه «تجاره عن تراض» از افراد باطل و مستثنامنه نيست، لكن از حكم مستثنامنه - كه عدم جواز اكل است - استثنا گرديده است. در بحث ما حكم مستثنامنه، عدم جواز اخذ اموال پرداخت شده به زن است و حكم مستثنا جواز اخذ در صورت تنفر زن از شوهر است. ناگفته نماند كه روايات نيز ناظر بر مطلبي است كه در قرآن آمده است، [يعني جواز و حليت اخذ اموالي كه زن اختياراً به شوهر پرداخت مي‌كند تا او را طلاق دهد]؛ نه مقام بيان جواز خلع يا وجوب آن بر مرد.

ثانياً، اگر هم بپذيريم كه آيه و روايات در مقام بيان جواز خلع نيز هستند، لكن بايد توجه داشت كه جواز خلعِ مستفاد از آن‏ها با وجوب خلع (چه از باب نهي از منكر يا از باب نفي ظلم يا از باب عدل و ارتكاز عقلايي) منافاتي نداشته و ندارد؛ چراكه ترتّب اكثر احكام بر موضوعات، في حد نفسه و بماهو هو است؛ يعني حكم روي طبيعت مطلقه بار مي‌شود، نه بر روي مطلق الطبيعـه؛ با تمام عوارض و طواري آن.

توضيح آن كه وقتي مي‌گوييم حكمي بر طبيعت مطلقه موضوعي تعلق گرفته است؛ يعني اين حكم با شروط اختياري يا عسر و حرج قابل تغيير است و حكم شأني است، به خلاف جايي كه حكم بر مطلق الطبيعـه با همه عوارض و طواري موضوع بار شده باشد؛ چراكه در اين صورت، ديگر حكمْ فعلي از جميع جهات شده است كه به هيچ وجه قابل تغيير نيست؛ مانند حكم اجراي صيغه طلاق كه شارع آن را در دست مرد قرار داده است و زن هيچ‌گاه نمي‌‌تواند از جانب خود صيغه طلاق را جاري نمايد. ناگفته نماند كه جواز خلع يك حكم فعلي از جميع جهات نيست؛ چراكه فعلي بودن حكمي از جميع جهات، خلاف ظواهر ادلّه است. و چنانچه حكمي بخواهد فعلي من جميع الجهات باشد، بايد شاهد و قرينه‌اي در ادلّه آن حكم بر اين مطلب وجود داشته باشد و در موضوعي كه ما بدان مي‌پردازيم در هيچ يك از ادلّه طلاق خلع چنين شاهد و قرينه‌اي وجود ندارد. به عبارت ديگر، حكم جواز خلع روي موضوع بماهو هو و طبيعت مطلقه آورده شده است، كه اين جواز قابل تغيير نيز هست.[45]

دلايل قايلان بر وجوب طلاق خُلع

از آنجا كه مدعاي ما در طلاق خلع وجوب طلاق بر مرد در همه صورت‌هاي تنفّر زن از شوهر است، علاوه بر ذكر دليل فقهايي كه فقط قايل به وجوب طلاق در صورت خاص خودش - كه وجه سوم از صور كراهت زن بود - هستند، در اينجا به بيان ادلّه‌اي كه همه موارد كراهت را شامل شود مي‌پردازيم:

1. وجوب نهي از منكر[46]

هنگامي كه زن كراهت خويش را از زندگي با شوهر بيان مي‌كند، اگر مرد، زن را طلاق ندهد، ممكن است زن از حيث اين كه وظايف واجب خود را نسبت به شوهرش انجام نمي‌دهد، به گناه و منكر مبتلا گردد. بنابراين، براي جلوگيري از معصيت و فعل منكر زن، بر مرد واجب است او را طلاق دهد.

اشكال‌هاي وارد بر اين استدلال

مشهور فقها به اين دليل اشكال كرده‌اند و آن را رد كرده‌اند. عمده اشكالات به سه اشكال باز مي‌گردد.

اشكال اول و پاسخ آن

اشكال اول. اين كه تنها راه نهي از منكر منحصر در طلاق خلع باشد، صحيح نيست؛ چرا كه نهي از منكر مي‌تواند به وسيله طلاق عادي نيز انجام گيرد؛ يعني مرد، زن را بدون گرفتن پول طلاق دهد؛ چراكه نگرفتن پول از زن توسط مرد موجب حفظ غيرت مرد است.

اين اشكال وارد نيست؛ چراكه اگر گفته شود مرد زني را كه از شوهرش كراهت دارد (و مرد از او بيزار نيست)، بدون دريافت پول، طلاق دهد، اين ظلم به مرد است؛ زيرا با از هم گسستن كانون خانواده، علاوه بر فشارهاي روحي و رواني وارد آمده بر مردي كه به زندگي خويش علاقه‌مند بوده است، موجب ضرر و زيان مرد نسبت به مخارج ازدواج و هزينه‌هايي كه براي تشكيل خانواده پرداخت كرده است مي‌شود.

به علاوه، اين اشكال مطلوب و مقصود ما را - كه وجوب طلاق بر مرد در صورت درخواست زن و كراهت از شوهر است - اثبات مي‌كند. بلكه بالاتر از آن چيزي است كه ما خواستار آن هستيم؛ زيرا با اين‌گونه طلاق، زن علاوه از آن كه با اختيار خود از قيد زوجيت رهايي يافته است، مبلغي نيز دريافت كرده است؛ به خلاف طلاق خلع كه زن بايد مالي را براي رهايي از علقه زوجيت هم پرداخت كند. بنابراين، براي جلوگيري از ظلم به مرد بايد بگوييم تنها راه نهي از منكر در موضوع خلع (كراهت زن) منحصر در طلاق خلع است، نه طلاق عادي.

اشكال دوم و پاسخ آن

اشكال دوم. منكَر بايد در خارج تحقق پيدا كند تا رفع منكر و نهي از آن بتواند واجب گردد، اما در محل بحث ما - كه زن فقط اظهار تنفر و كراهت از شوهر خويش مي‌كند و هنوز فعل منكري انجام نداده است ـ نمي‌توانيم بگوييم بر مرد واجب است زن خويش را براي جلوگيري از اين منكر طلاق دهد. بنابراين، استدلال به نهي از منكر براي الزام مرد به طلاق، بدون وجه است. به عبارت ديگر، آنچه واجب است رفع منكر است. نه دفع منكر.

در پاسخ مي‌گوييم كه دفع منكر همانند رفع منكر واجب است.

در توضيح بايد گفت كه اصولا فلسفه نهي از منكر جلوگيري از مفاسد و اصلاح جامعه است و در دفع منكر نيز اين علت و خواسته شارع وجود دارد و رفع منكر نيز به دفع منكر باز مي‌گردد؛ چراكه در رفع منكر منكري انجام گرفته و ناهي با نهي خويش در نظر دارد تا اين عمل زشت و قبيح از طرف آورنده منكر بار ديگر در آينده انجام نگيرد و اين خود رفع منكر است. خلاصه آن كه فلسفه رفع منكر - كه انجام ندادن منكرات است - در دفع از منكر اقواست؛ زيرا شارع حكيم با وجوب دفع منكر، از ابتدا، جلوي انجام منكر را گرفته است. به قول معروف، پيشگيري قبل از درمان انجام گرفته است.

ممكن است بر مبناي مناط ذكر شده اشكال شود و گفته شود كه با توجه به فلسفه نهي از منكر - كه عدم عصيان است - اگر شخصي منكري را انجام داد، ديگر وجهي براي وجوب نهي از منكر باقي نمي‌ماند. در جواب مي‌گوييم اين كه شارع بر مكلّف واجب كرده است كه اگر منكري انجام گرفت، آن را نهي نمايد، به خاطر آن است كه فعل اين منكر از طرف شخص عاصي قرينه است كه اين شخص بار ديگر نيز اين فعل منكر را انجام خواهد داد. بنابراين، شارع امر به نهي از منكر نموده تا اين شخص در آينده آن را ديگر انجام ندهد. از اين رو، فلسفه نهي از منكر در آنجا نيز وجود دارد. پس اگر اطمينان به انجام منكر از طرف شخصي در زمان بعد باشد، نهي از منكر در اين مورد نيز واجب است (با آن كه منكر هنوز انجام نگرفته است) و بايد آن شخص را وادار به ترك آن گناه نمود.

اشكال سوم و پاسخ آن

اشكال سوم. بر فرض كه قبول كنيم چنين گفتاري از زن و كراهتش منكر باشد و رفع از منكر نيز واجب باشد، اما در جاي خود ثابت شده است كه نهي از منكري كه در آن حق ناهي از بين برود واجب نيست. به عبارت ديگر، حتي اگر زن فعل حرامي نيز انجام دهد، نمي‌توانيم بگوييم بر مرد واجب است به خاطر آن كه زن به تكرار فعل حرام روي نياورد، زن را طلاق خلع دهد؛ زيرا طلاق موجب از بين رفتن حق مرد - كه خواهان ادامه زندگي با زن خويش است ـ مي‌گردد و واضح است كه هيچ فقيهي قايل به اين مطلب نيست؛ چرا كه اگر نهي از منكر به طور مطلق و بدون قيد و شرطي واجب باشد، يكي از لوازمات باطل آن اين است كه بگوييم هر گاه عبدي مولاي خويش را، در امور مربوط به مولا، اطاعت نكرد (معصيت مولا را انجام داد)، مولا براي آن كه عبد مرتكب اصرار بر معصيت نگردد، از باب نهي از منكر، واجب است او را آزاد نمايد.

پاسخ اين اشكال واضح است؛ چراكه ما هم قبول داريم كه جلوگيري از گناه ديگران نبايد باعث از بين رفتن حق ناهي يا افراد ديگر گردد و اين قاعده‌اي عقلايي و شرعي است، لكن اشكال ما اين است كه با الزام مرد بر طلاق خلع حقي از او ضايع نمي‌گردد، زيرا در طلاق خلع، پولي را كه مرد بابت مهريه زن پرداخته بوده مي‌گيرد و زن نيز آنچه را كه در مقابل اين مهريه بوده - كه بضع است - از مرد مي‌گيرد (يعني مرد، ديگر حق تصرف در آن را ندارد). بنابراين، تقريباً مانند برگشت عوضين به مالك اصلي و قبلي خودشان است و حقي از كسي ضايع نگرديده است تا گفته شود نهي از منكر به خاطر از بين رفتن حق ناهي قابل اجرا نيست. به عبارت ديگر، ما هم كبراي كليه را قبول داريم، اما تطبيق كبري بر صغري را قبول نداريم و آن را از مصاديق قاعده كلي عقلايي مذكور نمي‌دانيم.

ممكن است به اين پاسخ، اشكال شود كه حق مرد از اين جهت كه بدون زن مي‌گردد، از بين مي‌رود. بنابراين، اشكال تعارض وجوب نهي از منكر با ضرر بر ناهي به قوت خود باقي است. اين اشكال نيز وارد نيست، زيرا در طلاق عادي نيز كه مرد مهريه را مي‌پردازد و زن را طلاق مي‌دهد، زن بي‌شوهر مي‌شود. بنابراين، حق زن نيز ضايع گرديده است. اما از آنچه كه بيان شد، معلوم گرديد كه در هيچ‏كدام از دو مورد حقي از زوجين ضايع نمي‌گردد و ظلمي در حقشان انجام نمي‌گردد؛ چرا كه هر كدام از زوجين آنچه را كه به عنوان عوض قرار داده بودند، باز پس مي‌گيرند.

2. ارتكاز و اعتبار عقلا در عقود

ارتكاز و اعتبار عقلا در عقود بر آن است كه اگر عقدي لازم است، لزوم آن از طرفين عقد است. همچنان اگر عقدي جايز باشد، جواز آن نيز از طرفين عقد است. اختلاف در لزوم و جواز در يك عقد (به اين معنا كه عقدي از جهت يكي از طرفين لازم باشد و از جهت طرف ديگر جايز باشد) مخالف ارتكاز و اعتبار نزد عقلاست؛ زيرا عقلا وجهي براي ترجيح اختيارداري يكي از طرفين عقد براي بر هم زدن عقد، بدون آن كه طرف ديگر چنين حقي داشته باشد، نمي‌بينند و آن را تبعيض و ترجيح بلاوجه مي‌دانند كه در صورت تحقق، موجب تضييع حقوق افراد و مخالف با زندگي اجتماعي و تساوي در قوانين است.

به علاوه، از آن كه استقرا و بررسي جميع عقود امضايي و تأسيسي دلالت بر موافقت با اين اعتبار دارند و نمي‌توان عقدي را يافت كه از جهت يكي از طرفين لازم باشد و از جهت طرف ديگر جايز، از اين رو، اگر يك طرف عقد حق داشته باشد عقد را به هم بزند، بايد طرف ديگر نيز چنين حقي را داشته باشد. در مسأله مورد بحث ما نيز، عقلا نمي‌پذيرند كه مرد بتواند هرگاه اراده كرد عقد نكاحي را كه داراي دو طرف است بر هم بزند و زني كه يك طرف عقد است، به هيچ وجه نتواند آن را بر هم بزند. بنابراين، عقلا مي‌گويند از آنجا كه در طلاق، زن نمي‌تواند خود را مطلقه نمايد، بايد راهي پيدا كرد كه زن بتواند مرد را الزام به بر هم زدن عقد نمايد (ولو آن كه مرد خواستار از هم گسستن عقد نباشد) تا به اين وسيله اين ارتكاز و بناي عقلايي در عقود - كه دليلي هم بر ردعش بالعموم و بالخصوص نداريم - مراعات گرديده باشد.

ناگفته نماند اين ارتكاز عقلايي در عقود، مورد قبول و امضاء شارع نيز هست، مگر مواردي كه خود شارع مانع آن شده باشد. به عبارت ديگر، اين كه مي‌گوييم جايز است هر زمان كه مرد بخواهد، مي‌تواند با پرداخت مهريه همسر خويش را مطلقه نمايد، هنگامي در نظر عقلا مورد قبول است و عقلا حكم به عادلانه بودن آن، مي‌نمايند كه بگوييم در صورت درخواست زن و پرداخت مهريه گرفته شده و يا بخشش آن، مرد مجبور و ملزم به طلاق دادن زن مي‌باشد. اين ملازمه با اصول و ضوابط اسلامي و عادلانه بودن احكام تشريعي - كه كتاب و سنت نيز بر آن دلالت دارند - موافق است: ﴿وَتَمَّتْ كَلِمَتُ رَبِّكَ صِدْقاً وَعَدْلاً لاَمُبَدِّلَ لِكَلِمَاتِهِ وَهُوَ السَّمِيعُ الْعَلِيمُ﴾،[47] ﴿... وَمَا رَبُّكَ بِظَلَّام لِلْعَبِيدِ﴾.[48] و عقلا خلاف اين ملازمه را خلاف عدل و آن را ظلم مي‌دانند.

به بيان ديگر، عقل و عقلا قبيح مي‌دانند كه يك امر غير اختياري (زن بودن يا مرد بودن) سبب قرار دادن كل اختيارات براي يك طرف عقد گردد؛ و همين امر غير اختياري سبب عدم اختيار براي طرف ديگر - كه حاضر به رعايت جميع حقوق است ـ گردد؛ زيرا مرد بودن و زن بودن در دست انسان نيست: ﴿... يَهَبُ لِمَن يَشَاءُ إِنَاثاً وَيَهَبُ لِمَن يَشَاءُ الذُّكُورَ﴾.[49]

ناگفته نماند هر قانونگذاري در امور اختياري مي‌تواند بر حسب مصالح در قانونگذاريش بين افراد به خاطر اختيار و انتخاب خودشان تفاوت قرار دهد و هيچ قبح عقلي و ظلمي نيز وجود ندارد.

3. حكم عقل

عقل قبيح مي‌داند كه بگوييم مرد هر زمان كه خواست - ولو آن كه زن راضي به طلاق نباشد ـ مي‌تواند زن خويش را با پرداخت مهريه طلاق دهد، ولي زن نمي‌تواند - ولو با پرداخت مهريه‌اي كه گرفته و يا بخشش آن - مرد را الزام به طلاق نمايد. در اين گونه موارد عقل حكم به ظلم در حق زن مي‌نمايد؛ زيرا عقل بين زن و مرد در داشتن چنين حقي تفاوتي نمي‌بيند و چنانچه شارع بخواهد مانع اين حكم عقلي يا ارتكازات عقلايي گردد، لازم است با نصوص فراوان و صريح اين ارتكازات عقلايي را ردع كرده و خطا و اشتباه آن را بيان كند؛ همچنان كه شارع موظف است نادرستي درك عقل به ظلم بودن و قبيح بودن فعلي را با بياني واضح و رسا بيان كند و يك روايت و دليل شرعي - كه خلاف عقل است - خود به خود از حجيت ساقط مي‌گردد؛ زيرا آنچه مخالف عقل است، نمي‌تواند دلالت بر بطلان درك عقل كند. بنابراين، شارع حكيم موظف است، با دليل و برهان و نصوص فراوان، نادرست بودن درك عقل را به مكلّف بفهماند.

روشن است كه در محل بحث ما يك روايت و نص، چه رسد به نصوص و روايات فراواني، وجود ندارد و نهايت و غايت آنچه كه مي‌توان به آن تمسك نمود، همان اطلاق «الطلاق بيد من أخذ بالساق»[50] است كه آن هم مخالف با اصل عدل و نفي ظلم در احكام اسلام است و بيان كرديم كه ظهور دليل مخالف با اصول مسلم عقلي و نقلي (يعني عدل و عدم ظلم در احكام اسلام و خلاف عقل نبودن احكام) حجت نيست؛ چه رسد كه بخواهيم اطلاق چنين دليلي را حجت قرار دهيم. از اين رو، با حكم عقل بر ظلم بودن و قبيح بودن حكم جواز طلاق بر مرد (با كراهت زن و بخشش مال به مرد) راهي جز قول به وجوب چنين طلاق خلعي به خاطر حكم عقل به قبح جواز و حكم عقل به حسن لزوم و وجوب آن نداشته و نداريم.

اشكال‌ها و ايرادهاي وارد شده بر اصل قول به وجوب خُلع

با توجه به استدلالاتي كه براي قول مختار - كه الزام مرد به طلاق در صورت پرداخت يا بخشش مهريه از طرف زن است - كرديم، در ادامه بحث به بررسي اشكالاتي كه ممكن است بر اين استدلالات يا به اصل قول به وجوب خلع وارد گردد، مي‌پردازيم.

اشكال اول

وجوب طلاق خلع بر مرد با روايت معروف «الطلاق بيد من أخذ بالساق»[51] منافات دارد؛ چراكه ظاهر روايت بر اختيار داشتن مرد در طلاق دلالت دارد كه اين اختيارداري مرد با حكم وجوب بر مرد به طلاق، تعارض دارد و در مقام تعارض، اين روايت بر وجوه استدلال شده بر وجوب و الزام مرد به طلاق، مقدم است؛ چراكه اين روايت موافق كتاب و روايات رسيده در خصوص طلاق خلع است و اين حكم به وجوب اجتهاد مقابل نص است

بررسي روايت الطلاق بيد من اخذ بالساق

اين روايت از دو حيث قابل بررسي و مناقشه است: الف. سند، ب. دلالت.

الف. بررسي سند روايت

اين روايت يك روايت عامي است كه تنها در كتب اهل سنت نقل گرديده و از طرق شيعه چنين روايتي نقل نگرديده[52] است. در كتب اهل سنت نيز به دو طريق اين روايت نقل گرديده است؛ كه در هر دو طريق ضعف سند وجود دارد.

1 - أتي النبي (ص) رجل، فقال: يا رسول الله! ان سيدي زوّجني أمته ...؛[53]

ابن عباس مي‌گويد: شخصي خدمت رسول خدا (ص) شرفياب شد و فرمود: مولايم مرا به ازدواج يك كنيزي درآورده است و اكنون مي‌خواهد ما را از يكديگر جدا نمايد. در اين هنگام، رسول خدا بر بالاي منبر قرار گرفت و فرمود: اين كه شما بندگان خود را به تزويج كنيزان درآوريد، اشكالي ندارد، لكن در هنگام جدايي اختيار طلاق به دست كسي است كه پاي زن را گرفته و به خانه برده (كنايه از شوهر) است.

2 -... خالد بن عبد السلام الصدفي، حدّثنا الفضل بن المختار عن عبيد الله بن موهب عن عصمة بن مالك.[54]

ناگفته نماند كه در طريق اول درباره ابن لهيعه گفته‌اند كه او ضعيف است[55] و در سند نقل دوم نيز فضل بن مختار وجود دارد كه او را نيز ضعيف دانسته‌اند.[56] بنابراين، اين حديث در كتب عامه نيز داراي سند صحيحي نيست.

ب. بررسي دلالت حديث

اين روايت از حيث دلالت بر عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق خلع داراي اشكالاتي است كه به بيان آن مي‌پردازيم:

اولا، احتمال دارد كه حصر در اين جمله، حصر اضافي باشد؛ نه حصر حقيقي. توضيح آن‌كه با توجه به صدر اين روايت - كه بحث اختلاف بين زوج و مولا در حق طلاق است - منحصر كردن حق طلاق به دست زوج توسط شارع يك انحصار حقيقي نيست كه خواسته باشد بگويد همه افراد غير از زوج هر كسي كه مي‌خواهد باشد هيچ حقي در طلاق دادن زوجه مرد ندارند؛ به طوري كه حتي زوجه را هم شامل گردد و اختيار مطلقه شدن را از او هم بگيرد و شاهد بر اضافي بودن حصر، مورد روايت است؛ چراكه در روايت سؤال از اختلاف زوج و مولا بوده و جواب هم ظهور در حصر اضافي نسبت به همان مورد دارد و همين احتمال - ولو آن كه نگوييم ظاهر روايت است - براي تمام نبودن استدلال كافي است: اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال.

به علاوه، ظهور حديث در حصر اضافي به قرينه مورد و جملات پيامبر اكرم (ص) در رابطه با حسن تزويج عبيد روشن و آشكار است. به عبارت ديگر، احتمال دارد كه روايت فقط مربوط به حصر در امثال مورد روايت - كه طلاق مولا و عبد است - باشد؛ يعني طلاق زوجه عبد به دست مولا نيست؛ بلكه در دست خود عبد است؛ نه يك حصر كلي و حقيقي - كه بخواهد بگويد طلاق به دست شوهر است - در همه جا و در مقابل همه افراد. بنابراين، حصر در حديث «من اخذ بالساق» نيز مربوط به همان حصر اضافي است؛ يعني نسبت به عبد در برابر مولا. شاهد بر اين احتمال، استفاده كلمه «مابال أحدكم» يا «مابال أقوام» يا «ألا إنّما يملك الطلاق من أخذ بالساق»[57] در نقل‌هاي متفاوت از حديث است؛ گو اين‌كه پيامبر مردم را از اين كه بيايند بندگان و كنيزان را به يكديگر تزويج نمايند سپس بخواهند آن‏ها را از هم جدا كنند، نهي كرده است.

شاهد ديگر آن كه جمله «الطلاق بيد من اخذ بالساق» در همه نقل‌ها يا به صورت همان قضيه منقول از ابن عباس آمده و يا اين كه در ادامه تحذير پيامبر از ازدواج بندگان و كنيزان و سپس جدا كردن آن‏ها آمده است. بنابراين، با اين جمله نمي‌توان براي حصر و حقيقي بودن آن، به گونه‌اي كه همه افراد حتي زوجه را هم شامل گردد، استدلال نمود؛ زيرا احتمال اضافي بودن حصر مانع از استدلال و تمسك به عموم آن است؛ چه رسد به ادعاي ظهورش در اضافي بودن.

ثانياً. چنانچه قبول نماييم كه اين جمله بيان كننده يك قاعده كلي است و حصر در آن حصر حقيقي است، باز هم نمي‌توان گفت كه اين قاعده كلي با وجوب خلع منافات دارد؛ چراكه اين قاعده مربوط به طلاق است، لكن بحث ما در خلع است كه برخي گفته‌اند به صيغه طلاق نياز ندارد[58] و برخي نيز فرموده‌اند چنانچه بدون لفظ طلاق واقع گردد، فسخ مي‌باشد نه طلاق.[59] بنابراين، خلع و طلاق دو باب جداگانه هستند و ادلّه طلاق در آن راه ندارد.[60]

ثالثاً. اين قاعده، بر فرض تمام بودن آن، با اجبار و الزام مرد بر طلاق منافاتي ندارد؛ چراكه مدعاي ما اين است كه مي‌گوييم با فرض كراهت زن و بخشش مهريه خويش و تقاضاي طلاق، بر مرد واجب است كه او را طلاق دهد و چنانچه راضي به طلاق دادن نگرديد، حاكم او را مجبور به طلاق مي‌كند؛ همانند موارد عسر و حرج براي زن.

بنابراين، باز هم اجراي طلاق را به دست مرد داده‌ايم و چنانچه طلاق را به دست مرد نمي‌دانستيم، بايد به محض بخشش مهريه از طرف زن حكم به جدايي بين زن و مرد مي‌كرديم، ولي در كلمات كساني كه قايل به وجوب نيز هستند مي‌بينيم كه آن‏ها نيز قايل شده‌اند كه بعد از خلع به صيغه طلاق از طرف مرد نيز نياز است.[61]

از اين رو، اين الزام مؤيد قاعده «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است و منافاتي با آن ندارد، بلكه مؤكد آن نيز هست.

اشكال دوم

وجوب خلع بر مرد و الزام او به طلاق با رواياتي[62] كه دلالت دارند بر اين كه مرد نمي‌تواند اختيار طلاق را به وسيله شرط به زن منتقل كند منافات دارد؛ چراكه واضح است اختيارداري مرد در طلاق با الزام او بر طلاق منافات دارد. يكي از اين روايات، صحيحه محمد بن قيس است:

محمد بن قيس، عن ابي جعفر (ع): «أنّه قضي في رجل تزوّج امرأة ...»؛[63]

محمد بن قيس حكايت مي‌كند كه امام صادق (ع) در مورد مردي كه زني را تزويج نموده بود و آن زن به مرد مهريه داده بود و بر مرد شرط كرده بود كه جماع و طلاق - كه از حقوق مرد است - به دست او باشد، فرمودند: آن زن مخالف سنت عمل كرده است و عهده‌دار مسئوليتي شده است كه شايستگي آن را نداشته است. محمد بن قيس مي‌گويد: سپس امام صادق (ع) حكم فرمودند: مهريه بر عهده مرد است و طلاق و جماع نيز در دست اوست و اين كار مطابق سنت است.

جواب اشكال

اين اشكال به سه وجه قابل دفع است:

وجه اول. فقهاي بزرگوار به اين صحيحه بر بطلان شرط واگذاري اختيار طلاق به زن، استناد نموده‌اند. بر اساس اين دلالت از روايت مي‌توان قايل به تنافي اين صحيحه با قول به وجوب و الزام مرد به طلاق خلع گرديد. اما ما معتقديم اين صحيحه ظهور در اين معنا و دلالت بر آن ندارد، بلكه احتمال ديگري نيز در روايت وجود دارد كه با آن احتمال، اين صحيحه ديگر منافاتي با قول به وجوب خلع ندارد و آن احتمال اين است كه بگوييم اين كه امام فرموده طلاق به دست مرد است، به اين معناست كه مرد بايد زن را طلاق بدهد، نه اين كه زن مرد را طلاق دهد؛ يعني زن حق ندارد بر مرد شرط كند كه من هر زمان خواستم تو را طلاق مي‌دهم و بگويم: «انت طالق يا هو طالق». با در نظر گرفتن اين احتمال، روايت مربوط به نفي طلاق دادن مرد به دست زن است، نه در مقام بيان جواز و عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق.

اين احتمال مؤيد به دو شاهد مي‌باشد؛ يك شاهد خارجي و يك شاهد داخلي.

اما شاهد خارجي روايت ابن مسعود در كتاب كنزالعمال است ـ كه در همين باره نقل گرديده است ـ و متن روايت اين چنين است:

«عن ابن مسعود أنه جاء اليه رجل فقال: كان بيني و بين امرأتي ... .[64]

شاهد ما جمله «فقالت انت طالق ثلاثاً» است؛ يعني زن گفت: تو را سه طلاقه كردم. صراحت اين روايت، احتمال مختار ما را در روايت محمد بن قيس تقويت مي‌نمايد.

شاهد داخلي و قرينه داخلي نيز بر اين احتمال جمله «خالفت السنـه» می‌‌باشد؛ زيرا مراد از سنت، سنت اجتماعي و شيوه و دِيدَن عقلا در جماع و طلاق است؛ چراكه هم پيش قدمي در جماع و هم در امر طلاق در همه جوامع و در همه زمان‌ها ولو قبل از اسلام با مردان بوده است و در جامع‌اي اگر گفته مي‌شد كه فلان زن فلان مرد را طلاق داده، او را مسخره مي‌كردند. همين سنت، روش و دِيدَن عقلايي بعد از اسلام و تا زمان ما نيز رايج است. بنابراين معنا از سنت، اين احتمال در روايت تقويت مي‌گردد كه بگوييم روايت در مقام بيان آن است كه بگويد زن نمي‌تواند مرد را طلاق دهد و صيغه طلاق را جاري نمايد، چراكه اين كار مخالف سنت رايج و دأب و دِيدَن عقلاست؛ بلكه اين مرد است كه بايد زن را طلاق دهد.

وجه دوم. بر فرض كه قبول نماييم اين حديث بر اختيارداري مرد در طلاق دلالت دارد و مانند روايت «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است، لكن نمي‌توانيم بگوييم هر حكمي كه به وسيله اين حديث در طلاق ثابت مي‌شود، در طلاق خلع نيز جريان دارد؛ چراكه آنچه در طلاق اتفاق مي‌افتد، پرداخت مهريه از طرف مرد و جدا شدن زوجين از يكديگر است، لكن در طلاق خلع پرداخت مهريه يا مال از طرف زن است. بنابراين، هر چند هر دو از اقسام طلاق‌اند، ولي دو نوع جداگانه هستند. از اين رو، مي‌توان گفت اصلا خلع از اقسام طلاق نيست؛ چراكه اولا برخي از فقها اجراي صيغه طلاق را در آن لازم ندانسته‌اند[65] و ثانياً در كتب فقها طلاق و خلع با دو عنوان جداگانه مورد بحث قرار گرفته است: يكي (كتاب الطلاق) و ديگري (كتاب الخلع و المباراة).

وجه سوم. با صرف نظر كردن از دو جواب قبل، باز هم اشكال تنافي وارد نيست؛ چرا كه در قول به وجوب خلع، در حدود اختيارداري مرد تصرف شده است؛ يعني اطلاق «الطلاق بيد من أخذ بالساق» يا اطلاق مانند صحيحه محمد بن قيس[66] - كه دليل اختيارداري مرد است - تقييد گرديده است؛ نه اين كه اصل اختيارداري او به كلّي نفي گرديده باشد تا اشكال و بحث تنافي و تعارض پيش آيد. اين تحديد اختيارداري مرد در طلاق خلع مطلبي است كه در فقه داراي شبيه و نظير نيز مي‌باشد و آن فتواي اصحاب به لزوم و وجوب طلاق بر مرد در مورد عسر و حرج زن است كه در آن مورد هم بحث، بحث از تصرف در اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است كه فقها فرموده‌اند اطلاق اين دليل محكوم دليل «لاحرج» است، نه اين كه «لاحرج» نافي اطلاق و دليل بودن «الطلاق بيد من أخذ بالساق» باشد. بنابراين، همان گونه كه فقها در مورد عسر و حرج بين «لاحرج» و اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» تنافي نديده‌اند، در موضوع سخن ما نيز اين گونه است. به عبارت ديگر، اين اطلاق فقط در خلع تقييد نگرديده است، بلكه در مورد ديگر - كه همان عسر و حرج زوجه در ادامه زندگي است - نيز مقيد گرديده است.

اشكال سوم

اين اشكال مبني بر يك مقدمه است و آن اين كه يكي از تفاوت‌هاي بين خلع و مبارات آن است كه در مبارات مرد حق ندارد مازاد بر مهر را از زن بگيرد. اما در خلع چنين محدوديتي وجود ندارد و مرد مي‌تواند هر مقدار كه در نظر داشته باشد، از زن بگيرد و او را طلاق دهد. با توجه به اين مقدمه، اشكالي كه مطرح مي‌گردد، آن است كه اين عدم محدوديت در مطالبه مال در طلاق خلع - كه مورد اجماع اصحاب است و بر آن روايات صحيحي[67] دلالت دارد - با اجبار مرد و الزام او به طلاق دادن زن تنافي و ناسازگاري دارد؛ چراكه اگر مرد نخواهد زن را طلاق دهد، از او مبلغي را درخواست مي‌كند كه پرداخت آن از توان زن خارج باشد و شما هم قايل هستيد كه نمي‌توان مرد را تا مال را أخذ نكرده باشد و يا قابليت اخذ نداشته باشد، مجبور به طلاق نمود. به عبارت ديگر، قانونگذار قانوني وضع نموده است كه در خود آن قانون، راه عدم اجراي آن و لغو كردن آن قرار داده شده است، و اين عمل از قانونگذار حكيم قبيح است. بنابراين، قول به لزوم، بدون وجه و دليل است. بلكه دليل بر خلاف آن وجود دارد.

ناگفته نماند كه اين تفاوت بين خلع و مبارات علاوه بر جنبه اعتباري[68] - كه در بعضي از روايات نيز بدان اشاره گرديده[69] - از روايات صحيحي مستفاد است و با توجه به آن كه جواب ما از اين اشكال به بحث تعارض اين روايات با يكديگر برمي‌گردد، در ذيل، به اين روايات اشاره مي‌كنيم. سپس به بررسي آن‏ها مي‌پردازيم.

با بررسي اين روايات مشخص مي‌گردد كه روايات دال بر تفاوت بين
خلع و مبارات دو دسته هستند؛ يك دسته كه با اطلاقشان دلالت مي‌كنند بر اين كه مرد در طلاق خلع هر مقداري از اموال زن را كه اراده كرد مي‌تواند از او بگيرد و دسته ديگر كه با صراحت و تصريح دلالت بر اين مطلب دارند. كه در هر دو دسته از روايات تصريح گرديده است كه امكان اخذ مازاد بر مهريه در مبارات وجود ندارد.

دسته اول

1. روايت سماعة بن مهران:

عن سماعة بن مهران قال: قلت لأبي عبدالله (ع)... فقال: اذا قالت: لا اطيع الله فيك حلّ له أن يأخذ منها ما وجد؛[70]

امام صادق (ع) به سماعه فرمود: هنگامي كه زن به مرد گفت: آنچه كه خداوند در رابطه با تو به من دستور داده، انجام نمي‌دهم، بر مرد جايز است هر آنچه كه از زن يافت نمود، از او بگيرد [و او را طلاق دهد].

2. روايت محمد بن مسلم:

محمد بن مسلم، عن ابي جعفر (ع) قال: اذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا اطيع لك امراً... حل له ما أخذ منها... الخ؛[71]

همچنين روايات زيادي كه در باب 1 و باب 3 كتاب الخلع و المباراه وسائل الشيعـه، جلد 22 با همين جملات وارد گرديده است.

كيفيت استدلال

اين دسته از روايات با اطلاقشان «حل له ما أخذ منها و له أن يأخذ من مالها ما قدر» دلالت دارند كه حتي مازاد بر مهريه را نيز مرد مي‌تواند از زن بگيرد. اين اطلاق از آن جهت كه در مقام بيان است، تمام و قابل تمسك است.

دسته دوم

1. صحيحه زراره:

عن زرارة، عن ابي جعفر (ع) قال: المبارئة يؤخذ منها دون الصداق، و المختلعة يؤخذ منها، (ما شئت)[72] أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر... و المختلعة يؤخذ منها ما شاء...؛[73]

زراره مي‌گويد: امام محمد باقر (ع) فرمود: مرد در مبارات كمتر از مهريه را از زن مي‌تواند بگيرد، لكن در خلع مرد هم مي‌تواند هر مقداري كه خواست از زن بگيرد و هم مي‌تواند آنچه كه بر آن تراضي نمودند، از زن بگيرد؛ چه اين تراضي به اندازه مهريه باشد و چه بيشتر ازآن. سپس امام (ع) بار ديگر فرمودند: مرد مي‌تواند در خلع هر مقدار كه خواست از زن بگيرد.

2. روايت سماعة:

... فإذا اختلعت فهي بائن، و له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه، و ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها؛[74]

هر چند روايت اولْ نص و صريح در مطلوب است، اما روايت سماعـه نيز به جهت جمله «ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها» در جواز اخذ مازاد بر مهريه از طرف مرد در طلاق خلع ظهور دارد.

بررسي روايات

با توجه به اين كه اشكال سوم بر قول مختار - كه وجوب طلاق خلع بر مرد است - مبتني بر استفاده از اين روايات است، به بررسي اشكالات وارد بر دلالت اين روايات مي‌پردازيم. اين روايات داراي دو اشكال هستند.

1. تعارض در اين روايات

صريح و نص صحيحـه زراره و ظهور موثقه سماعه دلالت مي‌كنند كه در مبارات مرد حق ندارد تمام مهريه را بگيرد، بلكه بايد كمتر از مهر را اخذ نمايد. لكن اين قسمت از مدلول دو روايت با روايت صحيحي[75] كه بالخصوص در مورد مبارات به وسيله ابي بصير نقل گرديده، معارضه دارد؛ چراكه در صحيحه ابي بصير امام (ع) به صراحت مي‌فرمايند براي مرد (در طلاق مبارات) حلال نيست، مگر گرفتن مهريه يا كمتر از آن.

بنابراين، آن دو روايت بر عدم جواز اخذ تمام مهريه در مبارات دلالت مي‌كردند و اين صحيحه بر جواز اخذ تمام مهريه دلالت مي‌كند. بنابراين، بين روايات دال بر اخذ مقدار مجاز از مهريه در مبارات تعارض وجود دارد. در نتيجه دو روايت زراره و سماعـه نسبت به حكم مبارات، به دليل تعارض و تساقط، حجت نيستند. از اين رو، با توجه به عدم حجيت قسمتي از صحيحه زراره و موثقه سماعـه، نتيجه مي‌گيريم فقرات ديگر اين دو روايت نيز - كه در باره اخذ مال بدون قيد و شرط مرد از زن در طلاق خلع بود - حجت نيست، زيرا اين دو حكم به وسيله «واو» بر يكديگر عطف شده‌اند و واضح است كه چنانچه معطوف عليه (اخذ مال در مبارات) حجت نباشد، معطوف (اخذ هر مقدار از اموال زن در خلع) نيز حجت نيست.

در اينجا كه معطوف عليه (حكم مبارات) با صحيحه ابي بصير تعارض دارد، معطوف نيز در حكم تعارض است و از حجيت ساقط است. به عبارت ديگر، معطوف داراي معارضه عَرَضي است.

نتيجه آن كه با توجه به اين تعارض يا قايل به تساقط مي‌شويم، كه بايد به اصول و قواعد اوليه مراجعه كنيم و يا قايل به تخيير در باب تعارض مي‌شويم و در باب تعارض متكافئين مبناي مختار استاد معظم (دام ظله) تخيير است. بنابراين، ما در حكم مبارات به روايت ابي بصير عمل مي‌نماييم كه دلالت بر جواز اخذ مهر و كمتر از آن در مبارات مي‌نمايد و دو روايت زراره و سماعـه قابل عمل نيستند، در نتيجه، ديگر دليلي بر جواز اخذ اموال زن بدون قيد و شرط و حد و مرز، از طرف مرد باقي نمي‌ماند و مرد، بر طبق قواعد، حق ندارد بيشتر از مهريه‌اي كه در نكاح بر آن توافق نموده‌اند، از زن طلب نمايد.

ممكن است براي رفع تعارض نسبت به خلع گفته شود موارد مختلفي در روايات وجود دارد كه صدر روايتي حجت نيست، لكن ذيل آن حجت است و فقها به يك قسمت روايت فتوا داده‌اند و آن را حجت قرار داده‌اند كه بناي عقلا نيز موافق با اين گونه تبعيض در حجيت است. از اين رو، در بحث ما نيز، اگرچه صحيحه زراره و موثقه سماعـه نسبت به مبارات حجت نيستند، اما عدم حجّيّتشان نسبت به حكم خلع بدون وجه و دليل است؛ زيرا رفع يد از حجت به دليل نياز دارد و ما در اينجا بر رفع يد از اين حجت دليلي نداريم.

لكن با كمي تأمل در مي‌يابيم كه اين قاعده در بحث ما تمام نيست؛ زيرا آن مواردي كه فقها قسمتي از روايتي را حجت دانسته‌اند و قسمت ديگر روايت را حجت ندانسته‌اند مربوط به جايي است كه هر كدام از صدر و ذيل روايت داراي دو حكم جداگانه و همچون دو كلام جداگانه هستند و در دو موضوع مختلف بيان گرديده‌اند و صدر و ذيل از جهت حكم قابل تفكيك از يكديگرند، نه در اينجا كه دو حكم با واو عطف به يكديگر ارتباط پيدا كرده‌اند و حكم هم در هر دو مورد طلاق بين زوجين است.

2. اولا حكم مستفاد از صحيحه زراره و موثقه سماعـه و روايات مطلقي كه دلالت مي‌كردند بر اين كه مرد مي‌تواند در طلاق هر مقداري كه اراده نمود از زن براي طلاق دادن از او بگيرد، مخالف عدلي است كه جزء اصول مسلم اسلام است؛ چراكه زير بناي تمامي احكام عدالت و جلوگيري از ظلم و تضييع حقوق است و عدل و عدالت ميزان احكام اسلام‌اند، نه اين كه احكام شرعي ميزان عدالت و معيار آن، و چه نيكوست كه در اينجا كلام علامه شهيد مرتضي مطهري را براي روشن شدن اين مبناي فقهي بيان كنيم:

اصل عدالت از مقياس‌هاي اسلام است كه بايد ديد چه چيز بر آن منطبق مي‌شود. عدالت در سلسله علل احكام است، نه در سلسله معلولات. نه اين است كه آنچه دين گفت، عدل است، بلكه آنچه عدل است، دين مي‌گويد. اين معنا مقياس بودن عدالت است براي دين. پس بايد بحث كرد كه آيا دين مقياس عدالت است يا عدالت مقياس دين. مقدسي اقتضا مي‌كند كه بگوييم دين مقياس عدالت است، اما حقيقت اين طور نيست. اين نظير آن چيزي است كه در باب حسن و قبح عقلي ميان متكلّمان رايج شد و شيعه و معتزله عدلي شدند؛ يعني عدل را مقياس دين شمردند، نه دين را مقياس عدل.

به همين دليل، عقل يكي از ادلّه شرعي قرار گرفت تا آنجا كه گفتند: «العدل و التوحيد علويان و الجبر و التشبيه امويان».

در جاهليت دين را مقياس عدالت و حسن و قبح مي‌دانستند. لذا در سوره اعراف از آن‏ها نقل مي‌كند كه هر كار زشتي را به حساب دين مي‌گذاشتند. قرآن مي‌گويد: «بگو [خدا] امر به فحشا نمي‌كند»[76].[77]

نكته مهم و قابل توجه در اين باره آن است كه تشخيص عدالت و عدم ظلم در غير تعبديات بر عهده عقلاست؛ چراكه اگر شارع و قانونگذار حكيم بخواهد حكمي را بيان نمايد و از مردم بخواهد به آن عمل نمايند، ناگزير بايد قانوني وضع نمايد كه موجب گسترش عدالت در جامعه و رفع تبعيض گردد و اين امر مستلزم آن است كه افراد جامعه و عقلا اين قانون را عادلانه بدانند.

با اين توضيح، حتي مي‌توانيم بگوييم اوّلا اين حكم نه تنها مخالف عدل است، بلكه حكمي ظالمانه است و مخالف آيه شريفه ﴿...وَمَا رَبُّكَ بِظَلَّام لِلْعَبِيدِ﴾[78] است؛ چراكه اگر مرد بخواهد زن را طلاق بدهد، فقط ملزم به پرداخت مهريه است،
لكن اگر زن بخواهد طلاق بگيرد، مرد هر چه خواست مي‌تواند از او بگيرد؛
بلكه مي‌تواند با درخواستي سنگين او را از هستي و زندگي و حق حياتي
كه خداوند به او ارزاني داشته، ساقط نمايد. اين تفاوت حكم بين دو نفر به
جهت يك امر غير اختياري (زن بودن و مرد بودن) در يك قرارداد عقلايي، چيزي جز ظلم نيست.

ثانياً. اين حكم مخالف آيه ﴿لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ...﴾[79] است؛ چرا كه با چنين حكم ظالمانه‌اي چگونه مي‌خواهيم مردم عدل و قسط را اجرا كنند و به دنبال آن باشند؛ چگونه احكامي كه بايد منابع تعليم قسط و عدم ظلم براي مردم باشند، خودشان احكامي تبعيض‌آميز در اموري غير اختياري هستند كه خود بالاترين ظلم است؟

ثالثاً. اين حكم مخالف آيات تسريح به احسان و امساك به معروف در طلاق نيز مي‌باشد.[80]

ممكن است كسي اشكال كند كه اين مطالبي كه بيان شد، اجتهاد در مقابل نص است؛ چراكه حكمي كه شما آن را ظالمانه مي‌خوانيد، مستفاد از روايات صحيحي است كه برخي از آن‏ها نص در اين حكم هستند. بنابراين، با توجه به وجود اين روايات ما بايد تعبداً اين حكم را بپذيريم.

لكن اين اشكال وارد نيست، چراكه اولا بر طبق روايات معصومان و فرمايشات ائمه (ع) ملاك صحت و حجيت روايات، عدم مخالفت آن‏ها با قرآن است و ما در اين مباحث ثابت كرديم كه اين حكم مخالف اصول مسلم قرآني است و ثانياً رواياتي كه خلاف عقل و نقل باشند، نمي‌تواند براي ما حجت باشند، بلكه، همانطور كه فقها فرموده‌اند: «يرد علمها الي اهلها».[81] اين مطلب در موارد متعددي در روايات ما مصداق دارد؛ مانند روايات كثيري كه برخي از آن‏ها با اسناد معتبر دلالت بر تحريف قرآن دارند[82] و يا رواياتي كه در ارتباط با سهو النبي است و در كتب اربعه نيز ذكر گرديده و تعداد آن هيجده روايت است كه به وسيله سيزده نفر از محدثين بزرگ نقل گرديده است، لكن به غير از شيخ صدوق[83] و استادش ساير علما اين روايات را به خاطر مخالفتشان با اصل عصمت در انبيا - كه يك اصل عقلي و عقلايي است - رد كرده‌اند.

بنابراين، به صرف وجود روايات صحيح نمي‌توان به حكمي فتوا داد؛ چراكه اولا اين روايات بايد بر قرآن عرضه گردند تا مخالف با آيات صريح و محكم قرآن نباشند و ثانياً، بايد مخالف عقل نيز نباشند.

فقيه محقق و زاهد مرحوم مقدس اردبيلي (ره) در كتاب مجمع الفائده و البرهان بارها به اين نكته اشاره فرموده است؛ مثلا در ذيل حكم تنصيف ديه زن نسبت به مرد مي‌فرمايد اين حكم مخالف قواعد منقول و معقول است، با آن كه خود ايشان اخبار صحيحي را كه - دال بر تنصيف‌اند - نيز ذكر مي‌نمايد.[84] از كلام ايشان و استدلالات ايشان استفاده مي‌گردد كه مراد از عقل، عقل و درك معصومان - عليهم السلام - كه علم و يقين است نيست؛ چراكه ما راهي به آن نداريم؛ همچنان كه مراد از عقل، عقل برهاني قطعي فلسفي نيز نيست؛ چراكه آن برهان‌ها مانند اجتماع نقيضين و غير آن مربوط به حقايق و تكوين است، نه باب قوانين و احكام كه باب قرارداد و اعتبار است. به علاوه، غالباً در احكام شرعي يكي از مقدمات آن‏ها ظني است و از آنجا كه نتيجه هر برهاني تابع اخسّ مقدمتين است، بنابراين نتيجه برهان ظني خواهد بود و واضح است كه مقدمه ظني نمي‌تواند وسيله‌اي براي نتيجه‌اي قطعي باشد و بايد توجه داشت كه مراد از عقل درك‌ها و فكرها و بينش‌هاي مستقل، كه در ارتباط با كتاب و سنت نباشد، نيز مورد نظر نيست؛ زيرا اوّلا دليلي بر اعتبار و حجيت چنين درك‌ها و بينش‌هايي - كه ظني است - نداريم؛ چراكه اصل در ظنون عدم حجيت است: ﴿... إِنَّ الظَّنَّ لاَ يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً﴾.[85]

و ثانياً ادلّه قطعي بر حرمت و بطلان قياس و اعتبارات عقلي‌اي كه بدون ارتباط با كتاب و سنت باشند، دلالت دارد.

بلكه مراد از عقل - كه در فقه و اصول به آن استدلال مي‌گردد و در موارد زيادي در فقه مطرح گرديده و معتمد فقهاست - درك، انديشه و برداشتي است كه با توجه به كتاب و سنت، (قرآن و عترت) براي فقيه پيدا مي‌شود.

بنابراين، چنانچه فقيهي حكمي را خلاف حكم عقل يافت ولو آن كه روايات صحيحي هم بر آن دلالت داشته باشد، نمي‌تواند بر طبق آن حكم نمايد و واضح است كه اين مخالفت، در احكام عبادات راه ندارد؛ چراكه عقل در تعبديات - كه به دست شارع است ـ نمي‌تواند حسن و قبح و مصالح و مفاسد آن را درك نمايد. بنابراين، نمي‌تواند حكم به درستي يا نادرستي، عملي بنمايد. به عبارت ديگر، عقل درك كاملي از مصالح و مفاسد احكام عبادي ندارد و مقدمات مورد نيازش كامل نيست. بنابراين، به نتيجه‌اي نيز نمي‌رسد؛ اما در امور غير عبادي - كه اكثراً احكامي امضايي و اموري عقلايي هستند - عقل، درك كاملي از مصالح، مفاسد و حسن و قبح و بقيه جهات آن داشته و دارد. بنابراين، مي‌تواند حكم قابل اطميناني ارائه نمايد.

پاسخي ديگر

با توجه به اين كه از يك طرف، نصوص صحيح و صريحي بر جواز اخذ مازاد بر مهر در طلاق خلع وارد گرديده است و از طرفي نيز اين اخبار با حكم عقل و عقلا در باب معاوضات منافات دارد و شبهه ظالمانه بودن اين حكم به نظر مي‌رسد، لذا جهت رفع اين شبهه مي‌توان گفت كه زن در ابتداي عقد نكاح بر مرد شرط نمايد كه اگر زن خواست خود را مختلعه نمايد، مرد حق نداشته باشد كه مازاد بر مهر را از زن بگيرد و با اين شرط كه مخالف ذات عقد نكاح نيز نيست، اين شبهه نيز رفع مي‌گردد و به آن نصوص نيز عمل گرديده است.

اشكال به اين پاسخ

اين پاسخ داراي اشكال واضحي است و آن اين كه بر طرف كردن نقصان قوانين به وسيله شرط، نشان دهنده نقص قانونگذار است و دأب و ديدن در قانونگذاري آن است كه قانون اولا عادلانه و ثانياً عام باشد؛ يعني اين عدالت - كه در تدوين قانون لحاظ گرديده است - حتي نسبت به افرادي كه ملتفت قانون نيز نيستند و به آن توجه ندارند، وجود داشته باشد؛ چراكه اگر عدالت در قانون عام نباشد و شخصي نسبت به آن قانون ناآگاه باشد و بخواهيم اين قانون را در حق او اجرا نماييم، حكمي ظالمانه خواهد بود؛ زيرا قانون عليه كسي جاري گرديده كه نه اطلاع از وضع آن داشته و نه اطلاعي از اسباب رفع آن.

روشن است كه شرط گذاشتن در قانونگذاري و حاكميت اراده مربوط به ذيل قانون و ما بعد آن است كه افراد مي‌توانند جهت بهره برداري بيشتر از معاملات و قراردادهاي طرفيني، يا محكم‌تر كردن آن از شروط به نفع خود، نه ضرر ديگران بهره ببرند. اين شروط نيز نبايد با ذات آن معاوضات معارضه و تنافي داشته باشد. بنابراين، روشن است كه شروط براي رفع ظالمانه بودن احكام و جبران نقص قوانين وضع نگرديده است.

دلايل قايلان به جواز اخذ مازاد

قايلان به جواز اخذ مطلق و بدون قيد و شرط در طلاق خلع - كه ادعاي اجماع نيز بر آن گرديده است - به عموم آيه 229 بقره و نصوص رسيده - كه در مباحث قبل ذكر گرديد - استناد نموده‌اند؛ اما با توجه به مباحث گذشته ثابت نموديم كه اين روايات به دو جهت قابل استناد نيستند و نمي‌توانند حجت و دليل بر اين قول باشند. اما در رابطه با استدلال به آيه؛

اولا. آيه ياد شده داراي عموم نيست، بلكه فقط در مقام بيان جواز اخذ فديه از زن است و ناظر به مقدار فديه نيست.

ثانياً. آيه مي‌فرمايد ﴿... فِيَما افْتَدَتْ بِهِ...﴾،[86] يعني آنچه كه زن به عنوان فديه مي‌پردازد، گرفتنش جايز است نه هر آنچه كه مرد بخواهد، بتواند از او بگيرد؛ و اين اختيارداري مرد تا حدّي باشد كه زن به هيچ وجهي نتواند طلاق خلع بگيرد. زيرا چنانچه اين حكم اخذ مطلق و بدون قيد و شرط از آيه استفاده گردد، خود آيه مانع تحقق حكمي گرديده است كه در مقام بيان و تشريع آن بوده است؛ چراكه مرد با درخواست اموال زيادي از زن به نحوي كه خارج از توان و قدرت زن بر اداي آن باشد، مانع تحقق چنين قانوني مي‌گردد و اين گونه قانونگذاري به هيچ وجه در شأن قانونگذار حكيم نيست.[87]

نتيجه

با توجه به اصل تشريع طلاق خلع در قرآن و عدم وجود دليل معتبري از كتاب و سنت كه دلالت بر مانعيت قول به وجوب طلاق خلع بر مرد داشته باشد از يك سو و وجود ادلّه و ارتكازات عقلائيه باب عقود و مقياس بودن عدالت در احكام شرع از سوي ديگر، نتيجه مي‌گيريم كه با مطلق كراهت زن از زندگي زناشويي و بازگرداندن مهريه يا مالي ـ كه مورد تراضي طرفين مي‌باشد ـ به مرد و درخواست طلاق، بر مرد واجب است كه زن را مطلّقه نمايد و چنانچه از اين امر استنكاف نمايد دادگاه مي‌تواند ولايـه بر ممتنع زن را مطلّقه نمايد.

------------

[1]. سوره ص، آيه 72.

[2]. سوره مؤمنون، آيه 14.

[3]. مفاتيح الجنان، مناجات شعبانيه، ص 263.

[4]. سوره فصّلت، آيه 46.

[5]. قانون مدني با اصطلاحات و الحاقات.

ماده 1119 - طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد.

ماده 1129 - در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراء حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه زن مي تواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر را اجبار به طلاق مي نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

ماده 1130 - در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند، چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن شرع حاكم طلاق داده مي شود.

[6]. ﴿وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِي الْبَرِّ وَالْبَحْرِ...﴾ (سوره اسراء، آيه 70)؛ ﴿...أَنِّي لاَ أُضِيعُ عَمَلَ عَامِل مِنْكُم مِن ذَكَر أَوْ أُنْثَي...﴾ (سوره آل عمران، آيه 195)؛ ﴿مَنْ عَمِلَ صَالِحاً مِن ذَكَر أَوْ أُنثَي وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَلَنُحْيِيَنَّهُ حَيَاةً طَيِّبَةً...﴾ (سوره نحل، آيه 97).

[7]. وسائل الشيعـه، ج 27، كتاب الشهادات، باب 24، ص 365، ح 50.

[8]. ﴿وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجاً لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُم مَوَدَّةً وَرَحْمَةً...﴾ (سوره روم، آيه 21).

[9]. قال6: النكاح سنّتي فمن رغب عن سنّتي، فليس منّي (بحارالانوار، ج 103، ص 220) و در حديث ديگر: قال اميرالمؤمنين (ع): تزوّجوا فإنّ رسول الله6 كثيراً ما كان يقول: من كان يحبّ أن يتّبع سنّتي فليتزوّج فان من سنّتي التزويج و اطلبوا الولد فاني اكاثر بكم الأمم غداً. (بحارالانوار، ج 103، ص 218).

[10]. و عنه، عن محمد بن الحسين، عن عبدالرحمن بن محمد، عن ابي خديجه، (عن ابي هاشم)، عن ابي عبدالله (ع) قال: انّ الله - عزّ و جلّ - يحب البيت الذي فيه العرس و يبغض البيت الذي فيه الطلاق. و ما من شيء ابغض الي الله - عزّ و جلّ - من الطلاق. (وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 1، ص 7، ح 2)

[11]. موجبات طلاق در حقوق ايران و اقليت‌هاي غير مسلمان، ص 31. و شاهد بر اين محدوديت آيات مربوط به احكام طلاق مانند آيه‌هاي 229 و 230 سوره بقره مي باشد كه شارع احكام خاصي را نسبت به زوجين وضع نموده است.

[12]. چنانچه مردي زني را طلاق دهد سپس رجوع نمايد و با او آميزش كند و مجدّداً، با وجود شرايط طلاق، او را طلاق دهد و قبل از اتمام عده به زن رجوع كند و با او آميزش كند و دوباره او را طلاق دهد، ديگر نمي تواند براي بار سوم به او رجوع كند، مگر آن كه آن زن با مردي ديگر ازدواج كند: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّي تَنكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ...﴾. (سوره بقره، آيه 230)

[13]. القاموس المحيط، ص 642.

[14]. الصحاح، ج 2، ص 934.

[15]. المصباح المنير، ج 1، ص 178.

[16]. سوره بقره، آيه 187.

[17]. و هو ازالـه قيد النكاح بفديـه. (قواعد الاحكام، ج 3، ص 156).

[18]. التنقيح الرائع، ج 3، ص 359؛ كشف اللثام، ج 8، ص 181؛ جواهر الكلام، ج 33، ص 32.

[19]. الايضاح الفوائد، ج 3، ص 375؛ التنقيح الرائع، ج 3، ص 359.

[20]. سوره بقره، آيه 229.

[21]. طلاق خلع از ضروريات فقه اسلام است.

[22]. عن ابي بصير عن ابي عبدالله (ع) ... وحل له ما اخذ منها من مهرها وما زاد وذلك قول الله: (فلا جناح عليهما فيما افتدت به)... الخ؛ وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع و المباراه، باب 1، ص 282، ح 9.

[23]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع و المباراه، باب 1، ص 279، احاديث 1، 2، 3، 4، 5، 6، 7، 8 و 9.

[24]. تفسير الكشاف، ج 1، ص 274.

[25]. سوره بقره، آيه 229.

[26]. قواعد الاحكام، ج 3، ص 156.

[27]. شرايع الاسلام، ج 3، ص 41.

[28]. كشف اللثام، ج 8، ص 185.

[29]. الحاوي الكبير، ج 10، ص 6.

[30]. السرائر، ج 2، ص 724.

[31]. شرايع الاسلام، ج 3، ص 40.

[32]. كشف اللثام، ج 8، ص 187.

[33]. سنن الدار قطني، ج 4، ح 103، ص 37.

[34]. النهايـه، ج 2، ص 470.

[35]. غنيـه النزوع، ص 375.

[36]. الوسيلـه، ص 331.

[37]. الكافي، ص 307.

[38]. ر. ك. الحدائق الناضره، ج 25، ص 555.

[39]. بنابر آنچه شيخ در كتاب المبسوط فرموده كتاب النهايه را بر پايه متون اخبار تأليف فرموده است: «و كنت عملت علي قديم الوقت كتاب النهايه، و ذكرت جميع مارواه اصحابنا في مصنّفاتهم و اصولها من المسائل و فرّقوه في كتبهم»، المبسوط، ج 1، ص 2. ظاهراً شيخ با تأسي به صدوقين چنين كتابي را نگاشته است. چرا كه شيخ صدوق كتاب المقنع و هدايه را نيز بر اين منوال نگاشته است. براي توضيح بيشتر رجوع شود به مقدمه كتاب هدايه چاپ مؤسسه تحقيقاتي الامام الهادي (ع).

[40]. صاحب شرايع، بعد از بيان ادلّه عدم وجوب، مي فرمايد: در مورد وجوب خلع روايتي وارد شده است (شرايع الاسلام، صفحه 40 ...) و صاحب جواهر مي فرمايد: ما و فقهاي ديگر چنين روايتي را پيدا نكرديم (جواهر الكلام، ج 33، ص 45) و فاضل اصفهاني نيز در كشف اللثام مي فرمايد: ما به چنين روايتي برخورد نكرديم (كشف اللثام، ج 8، ص 187)، لكن استاد معظم در اين باره مي فرمايد: از آن جهت كه قول به وجوب، اولين بار از طرف شيخ و آن هم در كتاب النهايـه ايشان بيان گرديده است و النهايـه نيز بر مبناي متون اخبار تأليف گرديده است، بنابراين، شايد نظر محقق بر اين بوده است كه قول به وجوب - كه در اين كتاب (با آن خصوصيتي كه ذكر گرديد) مطرح گرديده است - حتماً داراي روايتي بوده است.

[41]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع و المباراه، باب 1، ص 279، ح 1 و 2 و 3 و 4 و 7.

[42]. سوره بقره، آيه 229 و آيه 20 سوره نساء نيز بر حكم حرمت اخذ اجباري اموال پرداخت شده به زن، دلالت دارند: ﴿وَإِنْ أَرَدتُّمُ اسْتِبْدَالَ زَوْج مَكَانَ زَوْج وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَاراً فَلاَ تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً...﴾.

[43]. سوره بقره، آيه 229.

[44]. سوره نساء، آيه 29.

[45]. مانند حكم استحباب نماز شب كه با نذر واجب گردد.

[46]. اولين بار علامه در المختلف، اين وجه را بيان نموده و آن را رد كرده است، (مختلف الشيعه، ج 7، ص 383) فقهاي بعد از ايشان نيز اين دليل را ذكر كرده اند و به آن اشكال نموده اند. لازم به ذكر است كه اين دليل در هيچ يك از كتب فقهايي كه قايل به وجوب شده اند، وجود ندارد.

[47]. سوره انعام، آيه 115.

[48]. سوره فصلت، آيه 46.

[49]. سوره شوري، آيه 49.

[50]. سنن الدار قطني، ج 4، ح 103، ص 37.

[51]. سنن الدار قطني، ج 4، ح 103، ص 37.

[52]. صاحب مسالك در بحث صحت وكيل كردن زوجه براي طلاق دادن خود، بعد از استدلال شيخ براي عدم جواز وكالت به روايت «الطلاق بيد من أخذ بالساق» مي فرمايد: «و الخبر مع تسليم سنده لاينافي ذلك» و عبارت مع تسليمه دليل بر اين است كه ايشان نيز اين روايت را حجت نمي دانسته اند. (مسالك، ج 9، ص 15)

[53]. سنن ابن ماجه، ص 349، ح 2081؛ سنن البيهقي، ج 11، ص 270.

[54]. سنن الدار قطني، ج 4، ح 103، ص 37.

[55]. عبدالله بن عقبة بن لهيعه و يكنّي ابا عبد الرحمان و كان ضعيفاً الخ، (الطبقات الكبري، ج 7، ص 516).

[56]. الفضل. قال ابو حاتم: احاديثه منكرة، يحدث بالأباطيل و قال الأزدي: منكر الحديث جداً و قال ابن عدي: احاديثه منكرة عامتها لا يتابع عليها. (ميزان الأعتدال، ج 3 الذهبي، ص 358).

[57]. سنن الدار قطني، ج 4، ح 103، ص 37.

[58]. جواهر الكلام، ج 33، ص 2.

[59]. جواهر الكلام، ج 33، ص 9.

[60]. لكن ناگفته نماند كه اين جواب بر مبناي كساني كه خلع را نوعي از طلاق مي دانند و قايل به لزوم صيغه در آن هستند، صحيح نيست و اين جواب يك جواب مبنايي است.

[61]. تهذيب الاحكام، ج 8، ص 97، ذيل حديث 327 - 328؛ الجوامع الفقهيـه، ص 552، سطر 33؛ السرائر، ج 2، ص 726؛ غنيـه النزوع، ج 2، ص 375.

[62]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شروطه، باب 41، ح 5 و 6، ص 93 و باب 42، ح 1، ص 98، و احاديث ديگر.

[63]. وسائل الشيعـه، ج 21، كتاب النكاح، ابواب المهور، باب 29، ح 1، ص 289، و اين روايت را مشايخ ثلاثه ذكر نموده اند.

[64]. كنز العمال، ص 288، ح 27896، ج 9.

[65]. جواهر الكلام، ج 33، ص 2.

[66]. وسائل الشيعـه، ج 21، كتاب النكاح، ابواب المهور، باب 29، ح 1، ص 289.

[67]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع و المباراه، باب 1 و 3 و 4، ص 279. اين روايات به تفصيل در بحث بعد بيان خواهد گرديد.

[68]. وجه اعتباري آن است كه چون در مبارات كراهت از هر دو طرف است، بنابراين، زايد بر مهر را مرد نمي تواند بگيرد؛ اما در خلع چون كراهت از طرف زن است و او خواستار از هم گسستن زندگي است، بايد هر مقدار كه مرد درخواست نمود، بپردازد. به علاوه، زماني كه زن جملاتي كه گفتنش جايز نبوده بر زبان رانده، مرد مي تواند هر مقدار كه خواست از او بگيرد.

[69]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع والمباراه، باب 4، ح 1، ص 287.

[70]. وسائل الشيعه، ج 22، كتاب الخلع والمباراه، باب 4، ح 6، ص 289.

[71]. وسائل الشيعه، ج 22، كتاب الخلع والمباراه، باب 1، ح 1، ص 279.

[72]. اين روايت در الكافي و تهذيب با كلمه «ماشاء» آمده و ذيل اين حديث نيز بر صحت نسخه الكافي و تهذيب دلالت مي كند. (تهذيب الاحكام، ج 8، ح 340، ص 101؛ الكافي، ج 6، ح 2، ص 142)

[73]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع والمباراه، باب 4، ح 1، ص 287.

[74]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع والمباراه، باب 4، ح 4، ص 288.

[75]. وسائل الشيعـه، ج 22، كتاب الخلع و المباراه، باب 4، ح 2، ص 287: عن ابي بصير، عن ابي عبدالله (ع) في حديث المباراة، قال: و لا يحلّ لزوجها أن يأخذ منها، إلاّ المهر فما دونه.

[76]. سوره اعراف، آيه 27 و 28.

[77]. بررسي اجمالي مباني اقتصادي، ص 14.

[78]. سوره فصلت، آيه 46.

[79]. سوره حديد، آيه 25.

[80]. ﴿الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوف أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَان وَلاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً﴾؛ سوره بقره، آيه 229.

[81]. «فمع جواز تخصيص الاصول و القواعد المسلمه في الفقه لامانع من العمل بالرواية مع صحتها، و مع الاباء يرد عليها الي اهلها»؛ جامع المدارك، ج 6، ص 202.

[82]. مرآه العقول، ج 12، ص 525.

[83]. من لا يحضره الفقيه، ج 1، باب 49(باب احكام السهو في الصلاه)، ذيل ح 48، ص 234.

[84]. مجمع الفائده و البرهان، ج 14، ص 468 و ج 8، ص 24 كه ايشان موافقت با عقل را حتي جابر ضعف روايت مي‌دانند: و لايضر ضعفها لأنها موافقة للعقل و النقل.

[85]. سوره النجم، آيه 28.

[86]. سوره بقره، آيه 229.

[87]. مقدس اردبيلي در بحث احتكار به شبيه چنين مطلبي اشاره فرموده اند. مجمع الفائده، ج 8، ص 24: و لعلّ فيهما... و إلاّ لأنتفي فائدة ايجاب البيع بثمن لا يقدر احد علي شرائه.