قانون‌گذار برآورد میزان ارش را بر عهده‌ قاضی دادگاه گذاشته است و دادرس وظیفه دارد با توجه به حدود صدمه و رنجی که بر مجنی علیه وارد آمده است، مبلغ ارش را تعیین کند. این امر در موارد متعددی از قانون مجازات اسلامی منعکس شده است.[1] در قانون مجازات اسلامی ماده ۴۹۵ تصریح شده است: «در کلیه‌ مواردی که به موجب مقررات این قانون ارش منظور گردیده با درنظرگرفتن دیه کامله انسان و نوع و کیفیت جنایت، میزان خسارت وارده طبق نظر کارشناس تعیین می‌شود». اما اگر مجنی علیه در حالت سلامتی و جنایت تفاوت قیمتی نداشت، حاکم بر اساس نظر خود مبلغی را به عنوان ارش تعیین می‌کند (زراعت، 1378، ج2، ص328).

این دیدگاه قابل تأمل و نیازمند بررسی دقیق‌تر است؛ چراکه اگر تعیین ارش به دست حاکم است، دیگر رجوع‌کردن به ذوی العدل به چه معناست؟ مگر نه این‌که وقتی حاکم نظر دو تن از عدول مسلمین را جویا شد و طبق نظر آنها میزان ارش را تعیین می‌کند، پس در این میان نقش حاکم چیست؟ فلذا در واقع شیوه و میزان ارش به وسیله‌ دو نفر از عدول صورت می‌گیرد و در این صورت، نباید نقشی برای حاکم در اینجا در نظر گرفته شود.

---------

[1]. حقوق جزای خصوصی(۱)، ص۲۵۴.