طرح این قاعده در میان فقها به صورت پراکنده در ذیل منافرت، تنفیر و وهن به شریعت مطرح بوده است. در صورتی که تعبیر به وهن شریعت ناظر به اصل دین شده، اما تنفیر ناظر به مردم و در حوزه اجرای احکام نمود بیشتری دارد، چنان‌ که وهن به شریعت باز در عمل مسلمانان و تدوین قوانین اجتماعی مد نظر است و از این جهت در نتیجه یکی است، لذا تعبیرهای فقها اگر متفاوت شده، مقصود یکی است. مثلاً:

1) شیخ طوسی در کتاب مبسوط به مناسبت شیوه برخورد با اهل بغی و خساراتی که ممکن است به افراد بزنند سخن افرادی را نقل می­ کند که میان رفتار فردی و جمعی تفاوت قائل شده و معتقدند که اگر از بین بردن اموال توسط گروه و جمع باشد، مطالبه خسارت از آنان دنبال نمی‌شود، زیرا موجب تنفیر می­ شود و بازگشت را سخت می­ کند:

آحاد أهل البغي متى أتلفوا ضمنوا، و إن أتلف جماعتهم والحرب قائمة، قال قوم: یضمنون و هو مذهبنا، و قال آخرون: لا یضمنون. قالوا والفرق بینه و بین الجماعة أنّ الجماعة متى ضمنت ما أتلفت أدّى إلى التنفیر عن الرجوع إلى الحقّ، و هذا ساقط في حقّ واحد و هذا ینتقض بالواحد؛ لأنّا متى ضمناه أدّى إلى تنفیره.[2]

ایشان در نهایت قائل می­شود که اگر ملاک تنفیر باشد، تفاوتی بین فرد و جامعه نیست، در نتیجه در جایی که وجوب ضمان اموال تلف شده، به دلیل تنفیر باشد، ساقط می­شود.

2) علامه حلی هم به مناسب وجوب قضاء از کافری که مسلمان شده، به این قاعده تمسک می‌کند و می‌گوید: اگر بگویم بر این شخص قضای نمازهای گذشته او واجب است، موجب نفرت و فرار او می‌شود: «لا یجب القضاء على من فاتته الصلاة و هو طفل».

3) فاضل مقداد در كنز العرفان، ذيل این آيه: )وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِـنَ الْمُؤْمِنِينَ( می‎فرمايد:

علت اين كه در اين آيه طايفه مقيد به مؤمنين شده، اين است كه اگر كفار شاهد اجرای حد فوق باشند، چه بسا مانع گرويدن آنان به اسلام شود و از همين جهت اقامه حد در سرزمين دشمن ناپسند شمرده شده است.[5]

و اين مورد نيز در مقام (تزاحم ملاكات) است.[6] در این صورت طبیعی است که اگر چیزی در گذشته برخلاف مصلحت نبوده و امروز برخلاف آن تلقی شده، برای فقیه با توجه به اصل مصلحت جدید جلب و استنباط شده است. به همین دلیل، آیت الله منتظری در ذیل این کلام فاضل مقداد می‌نویسد:

(ولا يشترط) في صحّة العقد أو إباحته أو فيهما (إسلامهما) بالمعنى العام فضلاً عن الخاص، فيصحّ بين المسلم والكافر من أيّ قسم كانا و بين الكافرين حربيين؛ لكون الحربي مالكاً على الأقوى أو ذمّيين أو مختلفين أصليين أو مرتدّين... و في مثل هذا تنفير للمسلمين عن الإسلام.[9]‏

البته در میان فقهای پیشین موارد بسیاری است که این قاعده مطرح شده و گویی مسأله حرمت تفیر امر مسلّمی بوده است.

_______________

[2]. طوسی، محمد بن الحسن، المبسوط في فقـه الإماميّـة، ج ‌7، ص 269. 

[3]. مسند أحمـد، ج 4، ص 199و 204 و 205؛ متقی هنـدی، كنز العمّال، ج 1، ج 66، ص243؛ و ج 13، ص 374، ح 37024؛ سیوطی، الجامع الصغير، ج1 ، ص 123؛ المناوی، كنوز الحقائـق در حاشیه: الجامع الصغير، ج 1، ص 95؛ الهیثمی، مجمع الزوائـد، ج 9، ص 351؛ احسائی، ابن أبي‌جمهور، عوالی اللئالی، ج 2، ص54، ح 145.

[4]. حلی، حسـن بـن یوسف مطهـر، منتهـى المطلب فـی تحقيـق المـذهب، ج ‌7، ص 91‌.

[5]. سیوری، كنز العرفان، ج 2، ص 218. 

[6]. برخی از فقها امر در اين آيه را حمل بر استحباب كرده‌اند؛ از جمله شيخ طوسی در المبسوط (ج 8، ص 8)، و الخلاف (ج 5، ص 374، مسأله 11)؛ ابن براج در المهذّب (ج 2، ص 528)؛ محقق در شرائع الإسلام (ج 4، ص 144)، علامه حلی در إرشاد الأذهان (ج 2، ص 173)؛ و شهيد ثانی در الروضة البهيّـة، (ج 9، ص 95) اين قول را اختيار كرده‌اند. ر. ک: دیدگاه‌ها، ج 2، ص 317 ـ 318.

[7]. حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 28، ص 24، ابواب مقدّمات الحدود، ح 1؛ معزّی ملایری، جامع أحاديث الشيعة، ج ٢٥، ص319.

[8]. منتظری، مجازات‌های اسلامی و حقوق بشر، ص34، قم: ارغوان دانش، 1387.  

[9]. کاشف الغطاء جعفر، شرح على قواعد العلامة، ابن المطهر، ص 150.