بسم الله الرحمن الرحيم

شیخ (قدّس سرّه) برای مانعیت عجز، سه اشکال داشتند. یکی از اشکال‌های ایشان این بود که فرمود اگر حالت سابقة آن قدرت بر تسلیم بود، قدرت بر تسلیم را استصحاب می‌کنیم و فرقی نمی‌کند عجز مانع باشد یا قدرت بر تسلیم شرط و اگر حالت سابقه نداشته باشد، قدرت بر تسلیم، بلکه عجز حالت سابقه داشته باشد، باز هم فرق نمی‌کند و ثمره را به این نحو انکار فرمودند.

« اشکال امام خمينی به استصحاب قدرت بر تسليم »

سیّدنا الاستاذ به استصحاب یک اشکالی دارد که اگر سابقاً قدرت بر تسلیم داشت، الآن استصحاب می‌کنیم و آن اشکال این است که اگر شما قدرت بر تسلیم را استصحاب می‌کنید، موضوع مختلف است و اتّحاد قضية متیقّنه و مشکوکه در موضوع نیست، چون شرط استصحاب این است که موضوع در قضية متیقّنه و مشکوکه یکی باشد، شما قبل از بیع می‌گویید قدرت داشت، امّا متعلّق قدرت تسلیم سلعتین بوده، قبل از بیع، بایع قدرت بر تسلیم سلعه و جنس را داشت، نه قدرت بر تسلیم مبیع و عوض، چون هنوز مبیع بیعی تحقّق پیدا نکرده، بعد از آن‌که بیع حاصل می‌شود، می‌خواهید قدرت بر تسلیم عوضین را استصحاب کنید، چون قدرت بر تسلیم سلعه که به درد نمی‌خورد، باید قدرت بر تسلیم عوضین باشد و این حالت سابقه ندارد. پس آن‌که حالت سابقه دارد، قدرت بر تسلیم سلعه است، آن‌که مفید است، ولی حالت سابقه ندارد، قدرت بر تسلیم عوض است، من المبیع یا ثمن. بنابراین، قضية متیقّنه و قضية مشکوکه موضوع آن دوتا است و استصحاب در آن راه ندارد و نمی‌توانید بگویید چون می‌شود استصحاب کرد، پس ثمره انکار می‌شود و اگر بگویید ما شرط را قدرت بر تسلیم نمی‌دانیم، آن که در بیع شرط است این است که شئ مقدور التسلیم باشد، شئ‌ای که می‌خواهند آن را بیع کنند، آن مقدور التسلیم باشد، آن وقت می‌گوییم مقدوریت بر تسلیم آن را با استصحاب درست می‌کنیم، شیئیت آن هم که الآن وجود دارد، می‌شود یک جزء از موضوع را بالاستصحاب درست کرد، یک جزء از موضوع را بالوجدان درست کرد، مثل این‌که اگر گفت «العالم العادل، یجب إکرامه» شما عادل بودن او را بالوجدان می‌دانید، عالم بودن او را شک دارید، ولی حالت سابقه دارد، استصحاب می‌کنید عالم بودن در زمان سابق را، آن وقت یک جزء که عالم بودن است، به استصحاب درست شد، یک جزء که عادل بودن است، با وجدان درست شد. بنابراین، این‌جا هم اگر بگویید شئ‌ای که مقدور بر تسلیم باشد، مقدور بر تسلیم را با استصحاب درست می‌کنیم، شیء هم که وجدانی است، احتیاج به استصحاب ندارد. ایشان می‌فرماید، اگر این‌طور هم بگویید، باز تمام نیست و این استصحاب باز اشکال دارد، برای این‌که مثبت می‌شود و به طور کلّی هر جا یک موضوعی مرکّب و مقیّد باشد، مثل «العالم العادل» نمی‌شود یک جزء آن را با استصحاب درست کرد، یک جزء آن را بالوجدان درست کرد، برای این‌که آن استصحاب مثبت است، شما می‌گویید این آقا الآن عادل است، عادل بودن بالوجدان، استصحاب می‌کنیم عالم بودن او را، چون سابق عالم بود، الآن هم عالم است، عادل هم که هست، پس موضوع حکم درست شد و «هو العالم العادل» می‌گوییم اتّصاف درست نمی‌شود، دو جزء درست شده، یک عالمیت درست شده، «عالمیة زیدٍ» دوم عادل بودن او، عادل بودن او بالوجدان درست شد، عالم بودن او بالاستصحاب درست شد، امّا تقیّد او مثبت است، می‌گویید عالم که هست، عادل هم که هست، پس عالم عادل است، این می‌شود مثبت، هر جایی که موضوع مقیّد باشد، نمی‌توانید یک جزء آن را بالوجدان درست کنید و یک جزء آن را بالاستصحاب درست کنید، برای این‌که آن تقیّد را استصحاب درست نمی‌کند و اصل می‌شود مثبت، «زید کان عالماً» الآن هم زید عالم است و هم عادل است، موضوع حکم ما که عالم نبود، موضوع حکم ما هم که عادل نبود، موضوع حکم ما مقیّد بود، «العالم العادل» عالمی که مقیّد باشد و اثبات این تقیّد می‌شود مثبت.

بنابراین، اگر بگویید موضوع ما «شیءٌ له» صفت مقدوریت این استصحاب آن مثبت می‌شود، چون موضوع شما مرکّبی است، دارای تقیّد، بلکه سیّدنا الاستاذ می‌فرماید اگر تقیّد هم نباشد، موضوع شما مرکّب از دو جزء باشد، باز هم نمی‌توانید یک جزء آن را بالوجدان درست کنید و یک جزء آن را بالاستصحاب درست کنید، برای این‌که فرض کنید گفته زید عالم و عادل، یک عالم بودن معتبر است، یک عادل بودن، یعنی عالمی که عادل باشد، تقیّد ندارد، دو جزء است، موضوع شما یک جزء آن عالمٌ است، یک جزء آن عادلٌ، مثل ساختمان، ساختمان اجزای آن تقیّد به هم ندارند، یک جزء آن ستون است، یک جزء آن سقف است، یک جزء آن هم دیوار است، این‌ها هیچ تقیّدی به هم ندارد، هر کدام یک اجزای مرکّب هستند. ایشان می‌فرماید اگر موضوع شما مرکّب هم بود، باز نمی‌توانید یک جزء آن را با وجدان درست کنید، یک جزء آن را بالاستصحاب درست کنید، باز می‌شود مثبت، سرّ آن این است که این مرکّب، برای ترکّب آن یک وحدت اعتباریه است، مسجد یک وحدت اعتباریه دارد، یک مفهومی دارد که این مفهوم، همة این‌ها را جمع کرده است و الّا اگر وحدت نداشته باشد، مرکّب نیست، اگر دو چیز یک نحو وحدتی بین آن‌ها نباشد، یک اعتبار وحدتی در آن‌ها نشده باشد، این‌ها دوتا چیز هستند یا یک چیز هستند؟ ترکّب احتیاج به وحدت دارد، یا وحدت بالمزج، مثل سکنجبین یا وحدت به اعتبار، مثل مسجد و خانه و ساختمان و... که یک نحو است یا وحدت بالملّیة یا وحدت بالمذهب، این‌ها یک اعتبار وحدتی می‌خواهد، شما یک جزء را بالوجدان دارید و یک جزء آن را هم بالاستصحاب دارید، باز آن وحدت اعتباریه ثابت نمی‌شود، الّا به اصل مثبت. بنابراین، شما که بگویید قدرت بر تسلیم را استصحاب می‌کنیم، حاصل کلام این است، اگر می‌خواهید قدرت بر تسلیم را استصحاب کنید، موضوع قضية متیقّنه و قضية مشکوکه با هم فرق دارند، «ما یکون متیقّناً لیس ما یکون مشکوکاً» آن‌که متیقّن بوده، قدرت بر تسلیم سلعه بوده، این‌که مشکوک است، قدرت بر تسلیم مبیع است، بعبارةٍ اخری، آن‌که مفید است، آن استصحاب و حالت سابقه ندارد، قدرت بر تسلیم مبیع، آن‌که حالت سابقه دارد، آن هم فایده‌ای ندارد و اگر بگویید موضوع ما «شیءٌ له المقدوریة» است، می‌گوییم مثبت یک جزء آن بالوجدان است، یک جزء آن بالاصل است، می‌شود مثبت؛ برای این‌که استصحاب یک جزء را درست می‌کند، وجدان هم یکی دیگر را درست می‌کند؛ تقیّد آن را، عالمی که عادل باشد، در هر جا که مرکّب مقیّد باشد، با استصحاب تقیّد آن می‌شود مثبت، بلکه اگر مرکّب ذو اجزاء هم باشد، تقیّدی هم نداشته باشد، مثل مسجد، مسجد یک مرکّبی است ذو اجزاء، ستون دارد، دیوار دارد، درب دارد، آجر دارد، سیمان دارد، ذو اجزاء است، تقیّدی هم به هم در آن اعتبار نشده است، ولی در عین حال، در همان‌جا هم یک جزء را شما بالوجدان درست کنید، یک جزء آن را بالاستصحاب، باز مثبت است، برای این‌که آن وحدت اعتباریه که موضوع بوده، درست نشده، اللّهم إلّا أن یقال که دیگر واسطه خفا دارد و این اصل مثبت، جزء اصل مثبت‌هایی است که در آن خفا است، این یک بحثی بود که داشتیم از سابق، یک بحث دیگر در عبارت ابن زهره است که قدرت بر تسلیم را شرط کرده، ایشان در عبارت خود ادّعای اجماع هم کرده قدرت بر تسلیم را شرط کرده است، شیخ (قدّس سرّه الشریف) از این عبارت، شرطیت در تسلیم را استفاده کرده است، مرحوم صاحب جواهر مانعیة العجز را استفاده کرده است، این خودش یک معمایی است، یک عبارت است، شیخ شرطیة القدرة را استفاده کرده و می‌گوید ظهور در شرطیة القدرة دارد، مرحوم صاحب جواهر، از آن مانعیة العجز را استفاده کرده، این را که متعرّض می‌شوم، برای دو جهت است، یکی این‌که می‌خواهم دقّت در عبارات را عرض کنم و گاهی فهم‌ها مختلف است، چطور یک عبارت را دو بزرگوار به دو صورت، صورت مخالف با هم می‌فهمند، یکی می‌گوید شرطیة القدرة، یکی می‌گوید مانعیة العجز و دیگر این که چون در مسأله ادعای اجماع شده و به اجماع آن هم استدلال شده، از این جهت می‌خواهیم ببینیم در شرطیة القدرة ادّعای اجماع شده یا در مانعیة العجز ادعای اجماع شده. در کتاب، غنیه فرموده: «و اعتبرنا أن يكون ]أی المعقود علیه[ مقدوراً على تسليمه ] باید قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد[ تحفّظاً ممّا لا يمكن فیه كالسمك في الماء و الطير في الهواء فإنّ ما هذه حاله لا يجوز بيعه بلا خلافٍ لانه من بیع الغرر[1] » مرحوم شیخ که شرطیت را استفاده کرده، می‌فرماید این تحفّظاً فرع این «مقدوراً علی التسلیم» است، ما اگر این تحفّظاً را فرع بگیریم، «و اعتبرنا أن يكون مقدوراً على تسليمه» یتفرّع بر آن این‌که احتراز کنیم از آن‌که در آن امکان ندارد، باید مقدور بر تسلیم باشد، «احترازاً ممّا لا یمکن ذلک فیه» تحفّظاً، یعنی احترازاً، «ممّا لا یمکن» برای این‌که حفظ کنیم، یعنی بگوییم آن درست نیست، اگر این را متفرّع بدانیم، از آن شرطیة القدرة استفاده می‌شود.

اگر فرع بگیریم، اگر تحفّظاً را علّت بگیریم، مانعیة العجز استفاده می‌شود، پس باید مقدور بر تسلیم باشد، تحفّظاً از آن‌که «لا یمکن»، یعنی تحفّظاً از جعل، علّت آن این است که عجز، تحقّق پیدا نکند، «تحفّظاً ممّا لا یمکن» تحفّظاً را علّت بگیریم، می‌شود مانعیة العجز، یعنی چرا باید مقدور بر تسلیم باشد تا عجز پیدا نشود، اگر فرع بگیریم، از آن شرطیة القدرة علی التسلیم استفاده می‌شود. بعد صاحب جواهر به اجماع که در این‌جا هست، تمسّک فرموده است، لکن لا یخفی علیکم که این اجماع، اجماع مدرکی است، برای این‌که خود غنیه فرموده است «بلا خلافٍ لانه من بیع الغرر». بنابراین، اجماع، اجماع تعبّدی نیست که حجّت باشد. یک بحث مرحوم صاحب جواهر (قدّس سرّه) این بود که فرمود عجز مانع است، نه این‌که قدرت شرط باشد. بحث دیگر این‌ بود که فرمود بین شرطیة الشئ و مانعیة الشئ ثمره وجود دارد، ثمره این است که ـ معروف است این معنا ـ اگر شک در شرطیت باشد، عمل محکوم به صحّت نیست و باید شرط احراز بشود، امّا اگر در مانع شک کردیم، شک در مانع با اصل عدم مانع، اکتفا می‌شود و حکم به صحّت عمل می‌شود، اگر قدرت در یک جایی شرط باشد، باید احراز بشود، اگر عجز مانع باشد، با شک آن هم عمل، یقع صحیحاً.

« کلام صاحب جواهر در مانعيت عجز »

استظهار ایشان از عبارت غنیه این بود که عجز مانع است، یعنی تحفّظاً را علّت گرفتند، بعد برای تتمیم این حرف که عبارات فقها هم می‌خواهند بگویند عجز مانع است، می‌فرماید: «و تظهر الثمرة في المشكوك فيه ]ثمرة بین شرطیة القدرة و مانعیة العجز، تظهر در مشکوک فیه[ فإنّه بناءً على شرطية القدرة يمتنع بيعه ]درست نیست، باید شرط احراز بشود،[ بخلافه بناءً على مانعية العجز ]که گفته‌اند در باب عجز با اصل عدم می‌شود عمل را درست کرد و احراز عدم المانع لازم نیست، هر چند ما گفتیم که تمام نیست،[ و ممّا يرشد إلى ذلك ]یعنی إلی این‌که عجز مانع است،[ أنّهم قد ذكروا الإجماع كما عرفت على اشتراط القدرة ]این‌ها گفتند قدرت شرط است، ولی مراد آن‌ها از این که قدرت شرط است، یعنی عجز مانع است، دو سطر قبل می‌گوید متعارف است، می‌گوید رایج است، می‌گویند قدرت شرط است، در حالی که می‌خواهند بگویند عجز مانع است،[ مع أنّهم قد حكوا الخلاف في أمورٍ ]در یک مواردی اختلاف کرده‌اند، اگر بنا باشد شرطیة القدرة باشد، دیگر اختلاف معنا نداشت، چون در شرطیة القدرة، بلا اشکالٍ احراز لازم است، در شک در مانعیت است که معروف است احراز عدم المانع لازم نیست. پس این‌که این‌ها اختلاف کردند، معلوم می‌شود که مراد از شرطیة القدرة، مانعیة العجز است که جای بحث دارد که آیا احراز عدم المانع لازم است، مثل قدرت، یا احراز لازم نیست، کما هو المعروف و به صرف شک، می‌توانیم ترتیب اثر بدهیم. اما آن موارد؛[ منها بيع الضال ]گمشده[ فإنّه قد قيل فيه وجوهٌ الأوّل صحة بيعه مع الضميمة ]گفتند اگر با ضمیمه بفروشد، بیع آن درست است، ولی بدون ضمیمه درست نیست[ لا مطلقا غير مراعى بالتسليم ]دائر مدار تسلیم هم نیست، همین‌قدر که ضمیمه داشته باشد، یقع البیع صحیحاً[ و إن لم أجد به مصرّحاً على التعيين ]کسی نیافتم که این را معیّناً گفته باشد،[ كما اعترف به بعض الأساطين ]این را قیاس کردند به عبد آبق که مورد نصّ و فتواست، در عبد آبق گفتند با ضمّ ضمیمه درست است،[ الثّانی صحته مطلقاً ]ولو ضمّ ضمیمه هم نشود،[ مراعاةً بالتسليم ]مراعات به این‌که تسلیم بشود[ فلو تعذّر تخيّر المشتري ]اگر نتوانست، مشتری حقّ خیار فسخ پیدا می‌کند[ و هو اختيار اللمعة و المعالم ]این اختیار لعمه و اختیار معالم است. نکته این که صاحب جواهر در کتاب الشفعة یک بحثی را دارد، در آن‌جا یک نکته دارد، و آن این‌که این‌ها چه دقّت‌هایی داشتند. می‌گوید شهید ثانی در کتاب الروضة خودش افقه است از خودش در مسالک. که هر دو، اثر او هستند، کما یظهر به تتبع در این کتاب [ الثالث صحة بيعه متردّداً بين الحاقه بالآبق فيفتقر إلى الضميمة و وقوعه مراعى مطلقاً ]بگوییم بلا ضمیمة، یقع صحیحاً[ فلا يحتاج إليها قاله في التذكرة و القواعد الرابع بطلان بيعه منفرداً مع التردّد فيه منضمّاً ]گفته اگر تنها بفروشی، قطعاً باطل است، اگر که چیزی منضم کنی، آن وقت معلوم نیست که باطل است یا صحیح است،[ و في التقسيط و الاختصاص على تقدير الصحّة و تعذّر التسليم ]قسط‌بندی کنند و مختص بشود، آیا قسط‌بندی می‌شود ثمن به آن ضال و به ضمیمه؟ یا نه، اختصاص به ضمیمه دارد، بر فرض این‌که صحیح باشد و تسلیم تعذّر داشته باشد[ و هو للعلامة في النهاية... ]که تقسیط و اختصاص را علّامه در نهایه فرموده است، در صورتی که ضمّ ضمیمه بشود.[

و منها بيع الضالة و فيها احتمالاتٌ أوّلها الصحة بشرط الضميمة... و الغرض من ذلك كلّه بيان أنّ المراد بالإجماع المزبور على اشتراط القدرة ما عرفت من عدم جواز بيع ما تحقّق العجز عن تسليمه ]آن‌که مسلّم نمی‌تواند[ كبيع طير صيدٍ ثمّ فرّ و مضى في الهواء ] پرنده‌ای را که صید کرده، بعد فرار کرده، رفته در هوا. برای این‌که اگر پرنده‌ی در هوا را بفروشد، این می‌شود فروش مباحات، امّا گرفته، مالک شده که بشود محلّ بحث ما که قدرت بر تسلیم ندارد، آن‌جا این‌طور نیست که ملک اوست و قدرت بر تسلیم ندارد، آن‌جا اصلاً جزء مباحات است و بیع آن جایز نیست.[ و سمكٌ صيدَ ثمّ مضى في الماء و رجعا على حالهما السابق قبل أن يصطادا ]می‌فرماید اجماع مزبور، مراد آن‌ها یک چنین جایی بوده که عجز در آن مسلّم است،[ لا أنّ المراد اشتراط القدرة فعلاً على تسليمه كي يتّجه عدم جواز مطلق ما لا يعلم حاله».[2]

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

.[1] غنیة النزوع: 211.

.[2] جواهرالکلام 22: 385 و 386.