بسم الله الرحمن الرحيم

فروعي را شيخ (قدس سره) از کتب متفرقه‌اي مثل کتاب الارث، کتاب الصلح، کتاب الاقرار، کتاب الطلاق، در اين‌جا متعرض شده و بحث کرده است که آيا نظر اصحاب در آن‌جاها موافق است با آن‌چه در اين‌جا گفته شد يا مخالف و مي‌خواهد بفرمايد نظر آن‌ها مخالف است و منافات با محل بحث دارد؛ به‌خاطر اين‌که جاي آن بحث‌ها همان کتب است و شيخ هم در آخر به همان کتب حواله مي‌دهد. ما از آن بحث‌ها صرف‌نظر مي‌کنيم و سراغ بحث بعدي مي‌رويم و نتيجه بحث‌هاي سابق اين بود که من کان له نصف الدار، و نصفش براي اجنبي که باع نصف را، حمل مي‌شود بر نصف مختصش، کما اين‌که اگر وکيل يا ولي هم باشد، باز حمل مي‌شود بر نصف مختص، چون ايشان فرمودند نصف مشاع دو مصداق دارد: يکي مصداقش مشاع في مشاع است، يک مصداقش مشاع خودش است؛ يعني حصه خودش و حمل مي‌شود بر اين مصداقي که نسبت به حصه خودش هست، لکن حاصل آن‌چه که ما عرض کرديم اين است که اصلاً از مشاع بيش از اشاعه استفاده نمي‌شود و اين‌که اشاعه في اشاعه، احتياج به قيد دارد و لذا کلما باع کسر مشاعي را و خصوصيتي در آن‌جا ذکر نکرد، اين همان شامل نصف خودش مي‌شود، چون اصل و قاعده در انشاء و در تصرف اين است که انسان در مال خودش تصرف مي‌کند و تصرف کردن براي غير، احتياج به مؤنه زائده دارد. اصحاب هم همين‌طور فتوا داده‌اند و گفته‌اند من باع نصف الدار و نصفش از اجنبي است، حمل مي‌شود بر نصف خودش. در طلاق هم گفته­اند اگر نصف مهريه را زن بخشيد و بعد طلاق ‌داد، آن‌جا هم «نصف ما فرضتم» حمل بر نصف باقي مي‌شود، پس نصف، همان نصف مشاع است، بما هو هو، منتها نصف مشاع، همان نصف خودش است. ديگر مشاع در مشاع، احتياج به قيد زيادي و ملاحظه اضافه دارد.

«حکم فروش ملک خودش با چیز عدم قابلیت تملک»

مسئله ديگري را که شيخ در بحث بیع فضولی متعرض شده‌اند، اين است که اگر کسي چيزي را فروخت که ملکش است با چيزي که قابليت تملک ندارد، باع ملک خودش را با چيزي که قابليت تملک ندارد، باع خانه خودش را با خمر مجموعاً به ثمن واحد، اين مسئله را هم اين‌جا شيخ متعرض شده است. لا يخفي که اين ارتباطي به بحث فضولي پيدا نمي‌کند، در بحث قبلي ممکن بود ارتباط پيدا کند و بگوييم باع نصف الدار و نصفش از آن غير است، اگر مشاع در مشاع باشد، مي‌شود نسبت به يک ربع غير، يک چهارم غير، مي‌شود فضولي، ولي اين‌جا بحث فضوليت راه ندارد، باع ملک خودش را با چيزي که قابليت براي تملک ندارد، مثل اين‌که با خمر فروخته يا با موقوفه فروخته که قابل تملک نيست. اين‌جا بيعش نسبت به مال خودش يا صحيح است يا باطل است، بحث فضولي راه ندارد، چون ما يک مالک بيشتر نداریم، آن هم بايع نسبت به خودش است، پس ذکر اين مسئله در اين‌جا وجه و مناسبتي ندارد و استطراد في استطراد، يعني باع من له نصف الدار يک نحوه استطراد بود، کيف کان، اگر کسي ملک خودش را با ما لا يقبل الملک با هم يک‌جا فروخت بثمن واحد، آيا بيعش نسبت به ملک خودش صحيح است يا خير؟ بحث صحت و بطلان در اين‌جا و ادله طرفين قريب به همان بحث در بيع ملک خودش و ملک غير است. از نظر ادله صحت و ادله بطلان، قريب به آن است، لکن مطالب اضافه­ای اين‌جا دارد که بنده از اين جهت متعرض مي‌شوم.

وفاقاً للشيخ (قدس سره) حق اين است، بلکه براي آن‌که گفته شده معروف است که بيعش نسبت به سهم خودش صحيح است، نسبت به ما لا يملک باطل است و ادعاي اجماع هم بر اين معنا شده است، ظاهراً شيخ از جامع المقاصد نقل اجماع مي‌کند که گفته‌اند نسبت به خودش یقع صحيحاً.

«استدلال به روایت صفار بر صحت چنین معامله­ای»

شیخ از غنيه هم نقل اجماع مي‌کند، استدلال شده براي صحتش، يکي به مکاتبه صفار که در آن، داشت: من يک قريه‌اي را از کسي خريده‌ام که بعض از اين قريه مال بایع است، ولي بعضي‌هايش مال بایع نبوده، و بعد ثمن را به او داده آيا اين صحيح است يا خير؟ گذشتيم که در آن‌جا حضرت در جواب فرمودند: «انما يجب البيع في ما يملک و لا يجوز الشراء في ما لا يملک»، اطلاق لا يجوز الشراء في ما لا يملک، چه ما لا يملک، يعني ملک الغير و چه يعني قابل ملک نباشد، «يجب الشراء في ما يملک و لا يجوز في ما لا يملک»، اطلاقش هردو را شامل مي‌شود، بلکه اگر شما مبني للمفعول بخوانيد، چون روايت براي ما قرائت نشده، دلالتش خيلي واضح است، «انما يجب الشراء في ما يُملک و لا يجوز الشراء في ما لا يُملک»، آن‌که ملک نمي‌شود، قدر متيقنش اين است که قابليت ملک ندارد. به هرحال، اطلاق مکاتبه صفار، بنابراين که معلوم بخوانيم، شامل ما نحن فيه مي‌شود و اگر مجهول بخوانيم، دلالتش اظهر و شمولش روشن‌تر است.

«عدم تمامیت استدلال به مکاتبه صفار»

بعضي‌ها گفته‌اند استدلال به اين روايت تمام نيست، اين روايت شامل لا يقبل الملک نمي‌شود، و لا يجوز الشراء في ما لا يُملک، آن‌جايي را شامل مي‌شود که ملک الغير باشد و شامل نمي‌شود جايي راکه لا يُملک باشد، قابل ملک نباشد، ظاهراً اين‌که اين‌ها گفته‌اند شامل نمي‌شود، خواسته‌اند بگويند که در اين روايتي که دارد من دهي را خريده‌ام که بعضي قطاعش مال بايع بوده و بعضي‌هايش مال او نبوده، يعني ملک الغير بوده، چون مورد روايت، اراضي است. يک دهي را خريده که بايع، بعضي از آن زمين‌ها را مالک بوده و بعضش را مالک نبوده، زمين از آن‌هايي است که قبل الملک است، نه لا يقبل الملک، پس روايت چون مورد سؤالش زمين بوده و زمين مما يقبل الملک است، لا مما لا يقبل، بنابراين، روايت شامل مورد بحث نمي‌شود و مخصوص به آن‌جايي است که ملک الغير باشد، بعضي خواسته‌اند بگويند استدلال به اين روايت تمام نيست؛ چون مورد روايت، زمين قريه‌ است و قريه و زمين مما لا يقبل الملک نيست، بلکه اگر قريه و زمين باشد، مما يملکه الغير است که همان مسئله قبلي بود که گذشتيم.

«عدم تمامیت اشکال»

اين اشکال وارد نيست، براي اين‌که اگر زميني وقف باشد، اين هم مما لا يقبل الملک است و اين‌که حضرت استفصال نفرمودند که آيا آن بقيه‌اي که مال بايع نيست، مال ديگران است يا وقف است، يک مقدارش مال بایع است، يک مقدارش مال بايع نيست. حضرت نفرمود مال بايع نيست، يعني مال افراد ديگر است يا وقف است؟ يا ترک استفصال شامل محل بحث می­شود که محل بحث جايي است که لا يقبل الملک و وقف مما لا يقبل الملک، اين اولاً که زمين هم فرض عدم قابليت ملک دارد به وقف بودنش و ترک استفصال حضرت دليل بر عموم است و ثانياً اصلاً اين‌جا روايت به صورت کبراي کلي بيان شده است. يجب البيع في ما يملک و لا يجوز الشراء في ما لا يملک، يک کبراي کلي بيان کرده، اشاره‌اي، ضميري ندارد که به مورد سؤال برگردد، يک وقت يک کسي از يک موردي سؤال مي‌کند و مي‌گويد آيا غنم سائمه زکات دارد يا خير؟ شما مي‌گوييد ليس فيه زکات، اين جواب، مربوط به مورد سؤال مي‌شود، ولي اين‌جا اصلاً کاري به مورد سؤال ندارد، يک کبراي کلي را بيان نکرده است. شبيه کبراي کلي در باب استصحاب، زراره گفت من وضو داشتم خفقه و خفقتاني بر من عارض شد، آيا وضوي من شکسته مي‌شود يا خير؟ حضرت فرمود: لا ينقض اليقين بالشک، و انما ينقض اليقين باليقين، يک کبراي کلي را بيان کردند، مورد سؤال درست است که کلي بوده، ولي بعد، کبراي کلي است، ما نحن فيه هم اين‌طور است. «انما يجب البيع في ما يملک و لا يجوز الشراء في ما لا يملک»، و اين‌که شيخ (قدس سره) در مسئله بيع ملک نفس و ملک غير، دارد که حضرت فرمود: «الضيعة يجب بيعها في ما يملک و لا يجوز شرائها في ما لا يملک،» کلمه ضيعه را شيخ آن‌جا اضافه کرده، «الضيعة يجب بيعها في ما يملک و لا يجوز شرائها في ما لا يملک» کلمه ضيعه از آن چيزهايي است که در نقل شيخ در کتاب البيع آمده است و الا در مصدر حديث و کتاب روايي کلمه ضيعه نيست، او سؤال کرده از قريه‌اي، حضرت فرموده است «انما يجب البيع في ما يملک و لا يجوز الشراء في ما لا يملک،» يک کبراي کلي است و اين کبراي کلي هردو مورد را شامل مي‌شود. پس اين يک وجه، يکي مکاتبه صفار از باب اطلاق و يا از باب ترک استفصال.

«استدلال دوم برای صحت بیع ما یقبل الملک و ما لا یقبل الملک به عمومات عقود»

دومين وجه، شيخ مي‌فرمايد عمومات عقود و تجارة عن تراض، (ولا تأکلوا اموالکم بينکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض)[1] در اين‌جا نسبت به ما يملکش يقع صحيحاً، براي اين‌که عقد است و تجارت عن تراض است، و يقع صحيحاً.

«اشکال به استدلال به عمومات عقود»

اشکالي که شده است این که در اين‌جا تراضي نيست، چون رضايت اين خريدار و فروشنده به مجموع بوده، يعني رضايت بما يقبل الملک و ما لا يقبل الملک، اين زمين ملکي را با اين زمين وقفي يک‌جا به ثمن واحد فروخته است، رضايت روي مجموع بوده، شما مي‌فرماييد به ما لا يقبلش صحيح نيست، نسبت به ما يقبلش صحيح است، رضايت به آن تعلق نگرفته بود، رضايت متبايعين بر مجموع من حيث المجموع بود، نه بر ما یقبل الملک فقط، کما این که عقد و قصد هم روی مجموع من حیث المجموع بوده، بثمن واحد، اگر شما بخواهيد بگویید اين قصد و عقد را نسبت به ما يقبل درست است و نسبت به ما لا يقبل درست نيست، يلزم تخلف العقود عن القصود، با اين‌که «العقود تابعة للقصود»، قصد مجموع بوده، عقد روي مجموع، قصد روي مجموع، شما مي‌فرماييد عقد نسبت به ما يقبلش درست است و نسبت به ما لا يقبلش درست نيست. اين خلاف العقود تابعة للقصود است. پس تمسک به «اوفوا بالعقود» و ادله تجارت و تمسک به «تجارة عن تراض»، در ما نحن فيه، مثل مورد سابق، محل اشکال و مناقشه است، چون ما رضي به لم يقع صحيحاً و ما فرض صحته لم يکن ما رضي به، المقصود غير واقع و الواقع غير مقصود، البته اين شبهه اختصاص به محل بحث ندارد، بلکه اين شبهه در شروط صحيحه هم مي‌آيد که موجب خيار است و در شروط فاسده هم بنابر اين که شرط فاسد مفسد، عقد نباشد مي‌آيد. شما مي‌فرماييد، اگر کسي چيزي را فروخت به شرط اين‌که زيد براي او خياطت ثوب کند، بعد او خياطت ثوب نکرد، يا عبدي را فروخته به شرط ان يکون عالماً، بعد جاهل بود، در اين‌جا گفته‌اند خيار تخلف شرط است، يعني فروشنده مي‌تواند فسخ کند، مي‌تواند امضا کند، اين اشکال آن‌جا هم مي‌آيد. در صورتي که بايد عقد باطل باشد، چون رضايت بر مشروط و شرط با هم بوده، وقتي شرط نبود و شرطش تحقق پيدا نکرد، پس رضايت به مشروط هم وجود ندارد، مجموع، مورد رضايت بوده که الآن لم يقع صحيحاً، مجموع مورد قصد و عقد بوده که الآن لم يقع، پس جعل حکم به خيار در شرط صحيح هم اين اشکال را دارد. در شرط صحيح هم بايد قائل بشويم که عقد يقع باطلاً من رأس، وقتي عمل نکرد يا تخلف کرد، يقع باطلاً من رأس. در شرط فاسد هم بنا بر مبناي کساني که مي‌گويند شرط فاسد، مفسد نيست که در نکاحش ظاهراً مورد روايات هم هست، آن‌جا هم اين اشکال هست. رضايت بر مشروط و شرط با هم بوده، وقتي شرطش فاسد شد، بنابر اين، رضايت به مشروط هم نيست، چون رضايت به مجموع بوده، رضايت به مجموع با انتفاء احد جزء، از بین می­رود. پس اين اشکال، منحصراً به بيع ما يقبل الملک و ما لا يقبل نيست و منحصراً به اين‌جا و مسئله سابق که بيع ملک خودش و ملک غير يک‌جا و مجموعاً بوده نيست. اين اشکال در باب شرط صحيح راه دارد، مقتضاي اين اشکال اين است که وقتي شرط صحيح تحقق پيدا نکرد، معامله و مشروط، وقع باطلاً من رأس، خيار وجهي ندارد، چون جعل خيار به اين معنا است که «العقود لم يقع تابعاً للقصود»، و تراض، لم يقع علي آن عقد، چون بر مشروط بود و فرض اين است که شرطش نيست، پس بايد باطل من رأس باشد، نه اين‌که بگوييد در آن‌جا جعل خيار مي‌شود اصلاً باطل است، شرط فاسد، بنابراين که مفسد نيست که مبناي غير واحدي از محققين است، آن‌جا هم اين اشکال مي‌آيد که شرط وقتي فاسد شد چگونه مفسد نيست؟ اين اشکال در همه اين‌جاها راه دارد. از اين اشکال، مفصل در باب شروط جواب داده‌اند. اجوبه مختلفه‌اي در باب شروط از اين حرف داشته‌اند، يکي از آن‌ها تعدد مطلوب است. گفته‌اند وقتي کسي جنسي را با شرطي مي‌فروشد، دو مطلوب دارد: يک مطلوب اقصي دارد و يک مطلوب غير اقصي، يک رضايت، رضايت به يک امر است، يک مرحله از رضايت، خيلي بيشتر از آن رضايت دارد، يک رضايت به مرحله ديگرش، تعدد مطلوب است. در تعدد مطلوب چه‌طور دو طلب است؟ يک اقصي المطلوب، يک اصل المطلوب، در اين‌جا هم يک مرضي کامل داريم و يکی هم اصل المرضي، مرضي کامل از بين رفته، اما اصل المرضي، يکون باقياً. دو قصد داريم: يک قصد به مجموع به صورت يک قصد کامل، يک اراده و مطلوب کامل، و يک قصد و اراده به صورت غير کامل به مشروط بدون شرط، در آنجا يک جواب داده­اند به این که وقتي اين‌طور باشد، در شرط صحيحش گفته‌اند تخلفش موجب خيار است، چون مي‌تواند جبران کند، در شرط فاسد هم گفته‌اند شرط، فاسد است، اصلاً عقد باطل نيست.

ظاهراً عرض کرديم اين اضعف اجوبه در اين باب است، اضعف اجوبه، تعدد مطلوب است؛ چون اين‌که قيد نيست، جبرئيل امين بر قلب رسول الله (صلي الله عليه و اله و سلم) نازل نکرده، اين بيان يک واقعيتي در افراد بشر در هنگام معامله است. مي‌گويد آن‌ها دو قصد دارند، هرچه به قصود و رضايت‌هايمان در مشروط مراجعه مي‌کنيم، اين‌طور نيست که دو مطلوب باشد، يک مطلوب بيشتر وجود ندارد، آن کسي که کتاب را مي‌فروشد به شرط اين‌که خطي باشد، خریدار هم مي‌خرد به شرط اين‌که خطي باشد، يک مطلوب بيشتر نيست، نه اين‌که اصل الکتاب يک مطلوب است، مي‌خواهد خطي باشد، مي‌خواهد چاپي باشد، خطي بودنش يک مطلوب اقصي و ايده‌آل است. ايده‌آل و تعدد مطلوب وجداناً وجود ندارد. اثري از آن در عقود ديده نمي‌شود، کما اين‌که در تکاليف هم اين‌طور است، در تکاليف بحث شده که آيا قضا به امر جديد است يا به امر اول؟ اگر کسي يک مکلف به را در وقت خودش نياورد، آوردن در زمان بعد، امر جديد مي‌خواهد، يک امر دوباره مي‌خواهد که اگر نيامد، قضايش واجب نيست، يا همان امر اول اقتضا مي‌کند در وقت، ادا را، در خارج وقت، قضا را، گفته‌اند آمر و مکلف وقتي گفت از زوال شمس تا غروب نماز بخوان، اين آمر و مکلف، دو غرض دارد، دو مطلوب دارد، يک ايده‌آل که نماز بين الزوال الي الغروب است و يک اصل المطلوب که خود نماز مطلوبش است، این دو در عرض هم ديگر وجود دارند، ما هر چه در باب عقود مراجعه مي‌کنيم، در وجدانمان چنين چيزي نيست، در باب تکاليف هم به مکلفين نگاه مي‌کنيم، برای افرادي که دستور مي‌دهند، فرماندهي که دستور مي‌دهد، آن دستوردهنده‌ها و آن آمرين هم دو قصد وجود ندارد. پس اين جواب، اضعف اجوبه‌اي است که در اين‌جا گفته شده است.

چون در عقود وجداناً اين‌طور نيست و در تکاليف هم که بحث شده با مراجعه به مکلفين این­طور نيست و خود آدم وقتي مي‌خواهد دستور بدهد، اين دستور دو رضايت نيست، يکي احصی المطلوب مقيد است و اصل المطلوب هم بدون قيد است، اصلاً بدون قيد را نمي‌خواهد، يک جواب ديگر هم گفته‌اند تعبد شرعي است.

(وصلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. نساء (4): 29.