موارد استثناء شده انتقال عبد مسلم به کافر
درس خارج فقه حضرت آیت الله العظمی صانعی (رحمت الله علیه) مکاسب بیع (درس 459 تا ...) درس 948 تاریخ: 1389/11/30 بسم الله الرحمن الرحيم یکی از مواردي که انتقال عبد مسلم به کافر استثنا شده است آنجايي است که وقتي کافر عبد را ميخرد بر او منعتق بشود. مثل اينکه بخواهدعمودين خودش را بخرد يا اقارب ديگري که به محض خريد، آزاد بشوند. مورد دیگر آنجايي است که خودش جزو همينها که بعد از خريدن آزاد می شود، اقرّ بحرية عبد مسلم،مثلا يک عبد مسلمي در اختيار يک نفر هست و اين اقرار ميکند که اين حر است که نتيجتاً وقتي هم بخرد حر است. مورد دیگر این که کافر به مسلمي بگويد اعتق عبدک عني، از مواردي استثنا شده از عدم صحت نقل تا عبد مسلم به کافر و عدم صحت شراء کافر مر عبد مسلم را، آنجايي است که به دنباله شراء انعتاق باشد. عتق بر آن مترتب بشود، مثل اينکه عمودينش را بخواهد بخرد و يا اينکه اقرار کرده به عبدي که انه حر ميخواهد بخرد يا به ديگري بگويد اعتق عبدک عني، گفتهاند اين موارد از ملکيت عدم جواز ملکيت کافر براي مسلم استثنا شده است. وجه اول، روشن است، چون وقتي عمودين خودش را ميخرد، به محض خريدن، آزاد ميشود. بنابراين، سبيلي بر او پيدا نميکند، چون به محض خريد، يقع حراً. «کلام شیخ انصاری درباره استثنای انتقال عبد مسلم به کافر» اما بعض وجوه ديگر را از عبارت شيخ دنبال ميکنيم تا ببنيم اشکال دارد يا خير؟«والوجه الاول واضح [که جواز شراء آنکه ينعتق مثل اقارب.] وفاقاً للمحکي عن الفقيه و النهاية والسرائر مدعياً عليه الاجماع والمتأخرين کافة [وجهش اين است که مجرد ملکيت غير مستقره لا يعد سبيلا، بلکه اصلاً اين ملکيت مقدمه انعتاق است و سبيل نيست] فان مجرد الملکية الغير المستقره لا يعد سبيلاً بل لم يعتبر الملکية الا مقدمة للانعتاق خلافا للمحکي عن المبسوط والقاضي [اينها گفتهاند نميتواند آنجا هم بخرد، براي اينکه مالک نميشود، صحيح نيست، وقتي مالک نميشود، نميتوانيم بگوييم بيعش صحيحاً،] فمنعاه لان الکافر لا يملک حتي ينعتق [مالک اصلاً مالک نميشود تا منعتق بشود چرا؟ گفتهاند:] لان التملک بمجرده سبيل والسيادة علو [لکن انصاف اين است که اينطور ملکيتي سبيل نيست، ملکيتي که مقدمه آزادي است، اين اصلاً سبيل حساب نميشود] الا ان الانصاف: ان السلطنة غير متحققة في الخارج و مجرد الاقدام علي شرائه لينعتق من الکافر علي المسلم... [درست است که منتفي نيست، صرف اينکه بخرد که آزاد بشود که دليل بر عدم جوازش نداريم، دليل بر عدم جواز سلطنت داريم که فرض اين است که سلطنتي محقق نميشود، سبيلي محقق نميشود. اما دومي، اين بود که اقرّ بحرية عبد مسلم، و اما دومي فيشکل به اينکه اينجا علم تفصيلي است به اينکه اين بيع فاسد است، اگر بنا باشد عبدي را بخرد که کافر مدعي حريت آن است، مسلم که ميخواهد بفروشد، مدعي عبوديتش است، اينجا هم گفتهاند از موارد استثناست، يعني مالک ميتواند عبد مسلم را به مالک بفروشد، اشکالي که شده اين است که بايع يقين دارد که بيع باطل است، چون يا اينکه اين عبد اين شخص واقعاً عبد است، پس بيعش يقع باطلاً، يا اينکه يقين دارد حر است، پس مبيع مشکل دارد، فيقع باطلاً، پس اين بيع باطل است يا از باب سلطنت کافر بر مسلم و يا از باب حرمت مبيع، الآن اين مسلمي که ميخواهد عبد مسلم را به کافر بفروشد، يقين دارد بيعش باطل است يا از باب اينکه سبيل است. شراء کافر و سبيل بودن موجب بطلان است يا از باب اينکه اين مبيع، حر است و مبيع حر بيعش جايز نيست. پس علم تفصيلي دارد در رابطه با اين علم اجمالي به اينکه اين بيعش درست نيست، شيخ (قدس سره) در اين مطلب با اين عبارت اشکال می کند:] الا ان نمنع اعتبار مثل هذا العلم الاجمالي، فتأمل،».[1] «اشکال به شیخ انصاری (قدس سره) در جهت علم اجمالی» بعد هم امر به تأمل کرده. در اينجا اينکه بگوییم اين علم اجمالي از راه علم تفصيلي متولد از علم اجمالي، بيعش باطل است، اين اشکال دارد، يک وجه اشکالش اين است که اينکه شما ميفرماييد اين فروشنده يقين دارد، اگر عبد، باشد از باب سلطه بيعش باطل است و اگر حر، باشد از باب مبيع بودن حر باطل است، ميگوييم اولی آن اول کلام است، که آيا فروش اين عبدي که اقرّ المشتري بحريته، درست است يا نه؟ چون لقائل که بگويد مانعي ندارد، چون «لن يجعل الله»، اينجا را شامل نميشود. پس شما که ميفرماييد علم اجمالي داريم اين بيع باطل است يا از باب اينکه اين عبد بيع الي الکافر و از باب نفي سبيل کافر بر مسلم يا از باب اينکه مبيع حر است، ميگوييم چنين علم اجمالي نداريم، اين تقريباً شبه مصادره است، بحث است بيع عبدي که اقرّ المشتري بحريته، مشمول ادله نفي سبيل ميشود يا نه؟ اين يک جهت که علم اجمالي باطل است، چون يک طرفش اول کلام است. يا از راه دیگری اشکال کنيم و بگوييم اينجا اول کلام است يا از اين جهت که ادله بطلان معامله حر اينجا را شامل نمی شود، ادلهاي که ميگويد بيع حر جايز نيست، آن بيعهايي را ميگويد که بخواهند حر را مثل عبيد خرید و فروش کنند، يعني بخواهد مالک بشود و بعد بخواهد از آن استفاده کند، ادلهاي که ميگويد بيع حر جايز نيست، «شر الناس من باع الناس بالناس»، آن بيعهاي متعارفي را ميگويد که مثل بيع عبيد، آزادها را در بازار و خيابان بفروشند، نه اينطور بيع حري که نتيجه شراء آن کافر اين است که يصير حراً بحسب مقام ظاهر، از عبوديت نجات پيدا ميکند، مسلم مدعي است، مثلا اين شخص عبد من است، کافر ميگويد اين آزاد است به من بفروش، وقتي به آن ميفروشند، اين غير از بيعهاي ديگر است، اين بيع به نفع اين شخص تمام ميشود، براي اينکه ميخرد، وقتي خريد، آزاد است. ادلهاي که ميگويد بيع حر حرام است، بيع متعارف را ميگويد، يعني بيع عبدي که او را مثل اجناس در بازار بفروشند. شما ميگوييد اين فروشنده يقين دارد که بيعش باطل است يا از باب اينکه عبد مسلم را کافر ميفروشد يا از باب اينکه مبيع حر، است و مبيع حر يکون باطلا. اشکال دیگر اينکه چنين علم اجمالي نيست، چون يقين نداريم که اگر عبد باشد، عبد مسلم به کافري اينطور بيعي يقع باطلا، چون فرض اين است که وقتي عبد را به دیگری فروخت،عبد آزاد است، ممکن است آيه نفي سبيل شاملش نشود. از طرفي هم می توانیم بگوییم علم به مبيع نداريم، چون مبيع حر باطل است، اذا کان المبيع حراً، بيعه باطلة، اما کدام حري باطل است؟ بيع حر متعارف در بقيه بيع عبيد باطل است. عبيد را ميفروشند ميگويند حر را آنطور نفروشيد، در حالي که در اينجا حر را که ميفروشد، مثل عبد نيست. اين حر را که ميفروشد، اگر واقعاً حر باشد، به نفعش تمام ميشود، چون فرض اين است که به بازار ميرود و مقر است که انه حر، بنابراين، اينکه گفته بشود علم اجمالي دارد. فروشنده عبد که مدعي است اين عبد مسلم مال من است او ميگويد اصلاً اين حر است، عبد نيست بيا به من بفروش. اينکه بگوييد علم اجمالي دارد که بيع اين بايع باطل است يا از باب بيع عبد المسلم الي الکافر يا از باب اينکه مبيع حر است، ميگوييم اين علم اجمالي از هر دو طرف، مناقشه دارد، اما از طرف اول: این که اول کلام است که بيع عبد مسلمي که به کافري داده ميشود، نتيجهاش حريت است، چون خود کافر اقرار به حريت کرده است، ميخواسته است يک پولي بدهد، ادله نفي سبيل اينجا را شامل ميشود يا نه، اول کلام است، پس علم به آن طرفش نداريم. يا می گوییم به آن طرف علم نداريم، مبيع حر است، موجب بطلان بيع است، اما در زماني موجب بطلان بيع است که بيع به سبک متعارف باشد، اما اينجا فرض اين است که خارج از متعارف است و به نفع اين حر تمام ميشود، چون الآن که مسلم با او به عنوان عبد برخورد ميکند، اگر او بخرد، به عنوان حر با آن برخورد ميکند، بگوييم علم اجمالي ندارد. يک جهت ديگر اشکال در اين علم اجمالي اين است که گفته بشود اين علم اجمالي منجز نيست، براي اينکه يک طرفش حجت دارد و يک طرفش حجت ندارد. طرفي که حجت دارد، يعني فروشنده ميداند که اين عبد است، وقتي ميداند عبد است، ديگر علم اجمالي بين اينکه اين عبد است،برخلاف حريتش حجت دارد، عبد بودنش را حجت دارد. فتأمل که اين، بطلان را اقتضا ميکند، چون حجيت دارد. راه سومي که گفته شده اين است که اينجا دو تکليف است و علم اجمالي به دو تکليف، منجز نيست، چون علم اجمالي دارد يا به اين شخص گفتهاند نفروش،(لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا،)[2] يا به کافر گفتهاند نخر، چون می خواهد حر را بخرد، بگوييم علم اجمالي، چون مردد بين دو نفر است، علم اجمالي بين دو نفر و دو تکليف، منجز نيست، نظير واجدي المني في ثوب مشترک است، آن يک اغتسل دارد، اين هم يک اغتسل دارد. والا علم اجمالي به اينکه يا او تکليف دارد يا من تکليف دارم که تکليف او به من ارتباطي ندارد. آيا نظر مرحوم شيخ با کدام از اين راهها بوده است؟ امر به تأمل هم کرده است. اگر مرادش آن دو وجه اول باشد که امر به تأمل معنا ندارد، تمام است. اگر مرادش اين وجه سوم باشد، باز هم امر به تأمل معنا ندارد، اجمال به جنابت براي واجدي المني في ثوب مشترک، ميگويد يکي ميتواند به ديگري اقتدا کند، چون علم اجمالي در آنجا به دو تکليف است. پس اينکه شيخ (قدس سره) ميفرمايد علم اجمالي نيست بعد امر به تأمل کرده، اجمالي نبوده، درست است اينجا علم اجمالي وجود ندارد يا از اين باب که بگوييم عدم جواز بيع اين عبد مسلم اول کلام است. لقائل ان يقول: ميشود عبد مسلم را به کافر مدعي حريت اين عبد فروخت؟ و لن يجعل اينجا را شامل نميشود يا از اين طرفش را منع می کند؟ يا آن طرف را منع کند بگويد اينکه ميگوييد مبيع با حصر حر است، ادله بطلان حريت المبيع اينجا را شامل نميشود. اين دو وجه براي بطلان علم اجمالي، وجه سوم اينکه بگوييم اينجا علم اجمالي به دو تکليف به دو شخص است و علم اجمالي به دو تکليف به دو شخص منجز نيست. انما الکلام در امر شيخ به تأمل است، چرا شيخ امر به تأمل فرموده؟ اگر نظرش به آن دو وجه اول باشد که تمام است، نظرش به اين وجه اخير هم باشد، خودش در اصول اين را قبول دارد که علم اجمالي متعلق به دو تکليف براي دو شخص منجز نيست. اين دو شبههاي است که به فرمايش ايشان است و حق هم اين است که علم اجمالي در اينجا فايدهاي ندارد و ميشود عبد را به او فروخت. اما سومي اين بود که ميگويد:« اعتق عبدک عني»، گفتيم اين هم مستثني است. «منع فروش عبد مسلم از نظر مبسوط و خلاف» «فالمحکي عن المبسوط والخلاف التصريح بالمنع لما ذکر في الاول [براي همان که در اشتراء عمودين گفته شد. گفتهاند اين «اعتق عبدک عني» هم درست نيست. اگر کافر به مسلم بگويد عبد مسلمت را از طرف من آزاد کن، درست نيست، چون آزادي، فرع اين است که لا عتق في ملک، مالک بشود و فرض اين است که کافر، نميتواند مالک عبد مسلم بشود. گفتهاند فرض سوم هم استثنا ندارد، چون معناي اينکه کافر به مسلم ميگويد اعتق عبدک عني، برميگردد به اين معنا که اين عبد، ملک کافر بشود، بعد از ملک کافر آزاد بشود، در حالي که ملک کافر شدنش سبيل و منتفي است. گفتهاند اين هم درست نيست، لما ذکر في الوجه الاول. الجواب که اينگونه ملکيت را نفي سبيل شامل نميشود، نفي سبيل شامل آن ملکيتي که هيچ چيز ندارد،نمی شود از ملکيت، جز اينکه ملکيت اين عبد در اين فرض و در فرض اول که اشتراء عمودين بود چه اثري دارد؟ فقط آزادي، هيچ اثر ديگر ندارد. آيا اين سبيل است؟ ملکيتي که لا يترتب عليها اثر من الآثار، الا عتق، اين کجايش سبيل است؟ بلکه جلوگيري از سبيل است، دافع سبيل است، نه اينکه موجب سبيل باشد. بنابراين، هرسه مورد، علي القول به اينکه ملکيت سبيل است و بگوييم آيه، نفي ملکيت از اين سه مورد می کند، از آن استثنا شده است. باز از مواردي که استثنا شده است، مورد دوم است:] و منها: ما لو اشترط البائع عتقه، فان الجواز هنا محکي عن الدروس و الروضة و فيه نظر [به او ميفروشد و شرط ميکند آزادش کند. اينجا دو فرع است. يکي اينکه کان ينبغي شيخ که متعرضش بشود، اين است که اگر بفروشد به شرط عتق علي شرط نتيجه علي صحته، مثلا ميگويد عبدم را به تو ميفروشم که بعد از خريدنت به صورت شرط آزاد باشد، در اينجا بلا اشکال يکون صحيحاً، مثل انعتاق عمودين. صورت دوم شرط فعل است. ميفروشد به شرط اينکه او آزادش کند، اينجا را هم استثنا کردهاند، اينجا جواز از دروس و روضه است و شيخ ميفرمايد و فيه نظر] فان ملکيته قبل الاعتاق سبيل وعلو، [شيخ ميفرمايد اين قبل از اعتاق، سبيل و علو است] بل التحقيق: انه لا فرق بين هذا و بين اجباره علي بيعه في عدم انتفاء السبيل بمجرد ذلک [صرف اينکه شرط کند، آزادش کند، نفي سبيل نميکند، کما اينکه اگر شرط کنيم مجبورت ميکنيم يا بعد مجبورش کنيد، ميدانيد به او ميفروشيد که بلا فاصله بعد مجبورش ميکنند، حاکم است. بعد ميفرمايد در سبيل، سه احتمال هست: يکي اصل الملکية، يکي ملک مستقر، ولو بالقابلية، يکي هم ملک مستقر فعلي، بعد ميفرمايد:] والحاصل: انه السبيل فيه ثلاثة احتمالات کما عن حواشي الشهيد: مجرد الملک [چه ملکيت مستقر و چه غير مستقر] و يترتب عليه عدم استثناء ما عدا صورة الاقرار بالحرية [چون اصلاً آنجا ملک نميشود. اين يک احتمال، احتمال دوم اين است که بگوييم] والملک المستقر ولو بالقابلية، [قابليت استقرار را داشته باشد] کمشروط العتق [شرط عتق شده، ولي قابليت استمرار را دارد] و يترتب عليه استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق [ملک مستقر، ولو بالقابلية کمشروط العتق، بگوييم مراد از سبيل، آن است و يترتب عليه استثناء ما عداي صورت اشتراط عتق بگوييم صورت اشتراط عتق، بيرون رفته؟ اين جور در نميآيد، مجرد الملکية و يترتب عليه، والملک المستقر، ولو بالقابلية، ملکي که استقرار دارد، ولو این که بگوییم قابليت نفي سبيل، نفي مالک مستقر است، ولو بالقابلية، کمشروط العتق و يترتب عليه استثناء ما عدي اشتراط العتق، آنکه جزئش است، چرا استثنا بشود؟ آن ملک مستقر است. مگر اينکه بگوييم اين و يترتب عليه استثناء ما عداي صورت اشتراط العتق، و الملک المستقر ولو بالقابلية کمشروط العتق، مشروط العتق هم سبيل است و يترتب عليه استثنای ما عدا صورة اشتراط العتق، چون اين ملک مستقر است، خيلي مهم نيست.] والمستقر فعلاً [احتمال سوم اين است که بگوييم استقرار فعلي،] و يترتب عليه استثناء الجميع و خير الامور اوسطها [که بگوييم ملک مستقر، ولو بالقابلية، لکن شبهه اين است که در اينجايي که شرط می کند عتقش را يا شرط ميکند عتق را اينهايي که خواستهاند استثنا کنند، گفتهاند وقتي عتق را شرط کردند، اين سبيل نيست، به کلامشان اشکال است، چون عتق را شرط کردند، ولي او آمد به شرط وفا نکرد. نميشود کاری کرد، چون نمی شود به شرط هم مجبورش کرد،زیرا جبر جايز نيست و يا اينکه اگر هم جبر جايز باشد، ممکن است کسي نبود که مجبورش کند، اينکه بگوييم شرط عتق موجب نفي است، اگر شرط کرد عتق را اين ديگر سبيل نيست، شبههاش اين است که لعله وفاي به شرط نکرد، قابل اين هم نبود که مجبورش کنيم، بگوييد قابل جبر نيست، عمل به شرط هم نکرده، ولي باز سبيل نيست، براي اينکه حق دارد فسخش کند، ميگوييم اينکه معامله سفهي است بگوييم يصح، چون بعد فسخش ميکند، اولاً سفهي است. ثانياً هم او فسخ نکرد، مسلم حاضر به فسخ نشد، شرط کرده بايع بر کافر که اين عبد مسلم را به تو ميدهم به شرط اينکه آزادش کني، اينکه آقايان گفتهاند اين سبيل نيست، اشکال وارد است که سبيل هست، چون شرط بیش از وجوب وفا و اجبار و فسخ را اقتضا ندارد. واجب است وفا ميشود مجبورش کرد علي قول، اين مشروط له هم ميتواند فسخ کند، هيچکدام از اينها محقق نشد، يقيني نيست که اينها محقق بشود، اگر محقق نشد يکون سبيلا، پس اگر به شرط عتق بفروشد، به صورت شرط نتيجه، اين يقع صحيحاً، چون سبيل نيست تا خريد يصير عتقاً، اما به شرط اينکه آزادش کند، اين شرط آزادي نفي سبيل نميکند، چون ممکن است به شرط عمل نکند، ممکن است مشروط له هم فسخ نکند، ممکن است و محتمل است اجبار هم نباشد يا قدرت بر اجبار نباشد بنابراين، شرط الفعلش صحيح نيست، اما شرط النتيجهاش يقع صحيحاً، هذا تمام کلام نسبت به ابتدايياش.] ثم ان ما ذکرنا کله حکم ابتداء تملک الکافر المسلم اختيارا، [اما التملک القهري با ارث به او برسد يا اينکه طرف معامله بيايد معامله را فسخ کند با فسخ به او برسد که ميشود ملک قهري،] اما التملک القهري فيجوز ابتدائاً کما لو ورثه الکافر من کافر، [اين عبارتهاي مکاسب ظاهراً اشتباه، «فيجوز ابتدائاً کما لو ورثه الکافر» وارث کافر از يک کافري ببرد، چون غير از اين فرض ندارد، اگر ورثهاي اين عبد مسلم را کافري از يک کافر ديگر آن کافر قبلا مالک اين عبد مسلم بوده است الآن از هر جهتي از راه اين که مثلاً قبلاً در اختيارش بوده يا کان کافرا ثم اسلم. بنابراين، فرض ملکيت ابتدايي قهري اين است «کما لو ورثه الکافر» کافر که نميتواند از مسلم ارث ببرد، آن کافر چهطور مالک شده و اين ارث ببرد؟ ميگوييم] اجبر علي البيع من کافر [ که او مجبور شده بر بيع] فمات قبله فانه لا ينعتق عليه [نه بر اين وارث آزاد ميشود] و لا علي الکافر الميت، لاصالة بقاء رقيته [استصحاب بقاي رقيت اين است که اين هنوز عبد است.] بعد تعارض دليل نفي السبيل [(و لعن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا). ميگويد اين وارث کافر، مالک نميشود. (و لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا.) عمومات ادله ارث ميگويد مالک ميشود، يک طرف عمومات ادله ارث است، يک طرف هم (و لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا،) ميفرمايد] و عموم ادلة الارث [اينها تعارض ميکنند، تعارض کردند، ميرويم سراغ استصحاب بقاي رقيت. الآن اين عبد سرش بي کلاه است، صاحب قبلي که مرده است، اين وارث هم که نميتواند ارث ببرد، (و لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا.) لن يجعل، با ورثه تعارض کرده، اصالة الرقية ميگويد رق است، تعارض ادله ارث با لن يجعل هم ميگويد به اين وارث کافر نميرسد، چه کارش کنيم اين رق را؟ ملک امام است، وارث من لا وارث له، چون لا وارث يک وقت لا وارث حقيقي است، يک وقت لا وارث حکمي است، وارث من لا ارث له، شيخ ميفرمايد در اينجا.] لکن لا يثبت بهذا الاصل تملک الکافر فيحتمل ان ينتقل الي الامام (عليه السلام) بل هو مقتضي الجمع بين الادلة ضرورة انه اذا نفي ارث الکافر بآية نفي السبيل کان الميت بالنسبة الي هذا المال ممن لا وارث له، [چون لا وارث هم لا وارث حقيقی يا لا وارث حکمي،] فيرثه الامام (عليه السلام) و بهذا التقرير ينتفع ما يقال: ان ارث الامام مناف لعموم ادلة طبقات الارث [شما چگونه ميگوييد امام ارث ميبرد؟ ميگوييم اگر بخواهد ارث ببرد، خلاف «و لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلاست» تعارض کرده،] توضيح الاندفاع: انه اذا کان مقتضي نفي السبيل عدم ارث الکافر يتحقق نفي الوارث الذي هو مورد ارث الامام (عليه السلام،) فان الممنوع من الارث کغير الوارث. فالعمدة في المسئلة: ظهور الاتفاق المدعي سريحاً في جامع المقاصد».[3] که گفتند در باب ارث، مستثني است. قاعده اقتضا ميکند مستثني نباشد، چون «و لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا» با ادله ارث هم تعارض دارد، لکن اجماع کتاب جامع المقاصد ادعا کرده که براي اين مورد حجت است. والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته -------------------------------------------------------------------------------- [1]. کتاب المکاسب 3: 593 و 594. [2]. نساء (4): 141. [3]. کتاب المکاسب 3: 594 تا 596.
|