بسم الله الرحمن الرحيم

شیخ (قدس سره الشریف) بعد از بحث در اقسام اربعه ارض، از موات بالاصالة و محیات بالاصالة، موات بالعرض و محیات بالعرض، که فرمودند موات بالاصالة جزو انفال و للامام (علیه السلام) است، لکن برای شیعه مباح شده است و اما محیات بالاصالة، آن‌ها هم جزو انفال است و تصرف در آن‌ها برای شیعه مباح است، اما عامره بالعرض، ملک معمِّر است، کسی که آن را تعمیر کرد، برای اوست، کسی که موات بالاصاله‌ای را تعمیر و احیا کرد، ملک اوست. اما عامره بعد از مواتی که ملک دیگران بوده آن هم محل بحث بود که آیا ملک مالک اول است یا ملک مالک دوم است؟ تعمیر مواتی که قبلاً محیا بوده و این که اراضی مفتوحة عنوه از برای مسلمین است، این‌ها احکام اراضی بود، ممکن است من در نقلش اشتباه کرده باشم، مفتوح عنوة للمسلمین، موات بالاصالة للامام، محیات بالاصالة للامام، محیات بالعرض للمحیی و اما اگر محیات بالعرض بعد از احیا باشد، محل خلاف بود. بعد از این اقسام، شیخ احکامی را در مورد اراضی مفتوحة عنوة بیان کرده است که مفصل هم وارد شده، گر چه اصل بحث، خارج از بحث بود؛ برای این که بحث ما راجع به شرط ملکیت درباره اراضی بود، اصل بحث اراضی خارج از بحث بود، فضلاً از بحث از احکام مفتوحة عنوة، راجع به احکامی از آن بحث کرده، لکن برای این که باز اجمالی از کلام شیخ در ذهنمان بماند و تبعیة مایی از شیخ شده باشد، من عبارات مرحوم نائینی را در منیة الطالب مرور می‌کنیم و به همین معنا اکتفا می‌کنیم.

«بیان مرحوم نائینی در احکام اراضی مفتوحة عنوة»

ایشان می‌فرماید: «لا یخفی أنه (قدس سره) بعد ما بین أقسام الأرضین و حکمها إجمالا أراد أن یبین حکم الأرض المفتوحة عنوة [اراضی مفتوحة عنوة، یعنی با قهر و غلبه به دست مسلمین افتاده است] و هی مبینة بحسب المفهوم، و هی عبارة عن أرض فتحت قهراً بالخیل و الرکاب، أی: رفعت ید الکافر عنها بغلبة من المسلمین، إلا أنها مجهولة مصداقا [کجا جزو اراضی مفتوحة عنوة است، روشن نیست،] و المسلم منها- علی ما یظهر من التواریخ المستفیضة و الأخبار المتظافرة- هی أرض العراق المعروفة بأرض السواد، المشهورة بما بین النهرین علی حدودها المعینة، و هی ملک للمسلمین بشروطها المعروفه التی منها: إذن الإمام بالمقاتلة [مفتوحة عنوة ملک مسلمین است به شرط این که امام اذن داده باشد،] و لا شبهة فی حکمها إذا کانت مشتملة علی الشرائط، فإنها لا یجوز بیعها مستقلا علی ما یظهر من الأخبار [نمی‌شود اراضی مفتوحة عنوة را مستقلاً فروخت، این‌که آیا تبعاً برای آثار می‌شود فروخت یا نه، محل حرف است که بیان می‌کند:] و ما استدل به المصنف من الوجوه [برای این که مستقلاً نمی‌شود فروخت] و إن لم یخل بعضها عن قصور فی الدلالة کروایة اسماعیل الهالشمی إلا أن من المجموع یستفاد عدم جواز بیعها علی نحو سائر الأراضی [لکن چیزی که امر را آسان می‌کند، اصلاً مفتوحة عنوة امروز برای ما هیچ روشن و معلوم نیست کجاست، حتی نسبت به عراقش. مرحوم مقدس اردبیلی هم در مجمع الفائدة مفصل دارد] و لکن الذی یهوّن الخطب أنه لا فائدة فی البحث عن حکمها [حکم اراضی مفتوحة عنوة] بعد تقیید موضوعها بما إذا کانت عامره حال الفتح... [مفتوحة عنوة آن است که در حال فتح، معموره باشد] فإن ید من علیها أمارة علی کونها ملکا له [در دست هر کسی هست، دلیل ملکیتش است] و لا یبعد أن یکون منشأ سیرة الخلف عن السلف علی بیع ما یصنع من تراب أرض العراق من الآجر والکوز والأوانی والتربة الحسینیة – علی مشرفها آلاف السلام و التحیة – عدم إحراز کون هذه الأراضی معمورة حال الفتح [این که سیره بر این است که در اراضی عراق تصرف می‌کنند، می‌فروشند، می‌خرند، و داد و ستد می‌شود، از این جهت است که اراضی معموره‌ی حال فتح، معلوم نیست کجایش بوده است] و مجرد العلم الإجمالی بعمارة أغلب أراضی العراق لا أثر له [یک مقداری از اراضی عراق آن وقت معموره بوده است] بعد عدم کون جمیعها محلا للابتلاء [و علم اجمالی هر وقت مردد شد بین محل ابتلا و خارج از محل ابتلا، نسبت به محل ابتلا منجز نیست، محل بحث است که چرا خروج از ابتلا موجب عدم تنجز در داخل در ابتلا می‌شود، ولی مسلم است که اگر اطراف بعض علم اجمالی، خارج از ابتلا بود، نسبت به داخل در ابتلا منجز نیست، مثل این که نمی‌دانم کلاه من نجس است یا کلاه عمرو؟ کلاه عمرو چه ارتباطی به من دارد که نجس باشد یا نباشد؟ آن خارج از محل ابتلاست و چون خارج از محل ابتلاست، علم اجمالی نسبت به کلاه خودم هم منجز نیست، یا این مایع برای من حرام است یا آن مایع برای جرجیس حرام است؟ می‌گویند این خروج از محل ابتلا است، موجب عدم تنجز علم اجمالی نسبت به داخل محل ابتلا می‌شود.] نعم، لو احرز عمارة أرض خاصة حال الفتح [احراز شد که فلان جا آباد بوده،] و لم یحتمل عروض الموت علیها [و همان آبادی هنوز همان طور مانده است] أو استصحب بقاؤها علی عمارتها إلی الآن [یا اگر شک کردیم توانستیم استصحاب امارت الی العام را داشته باشیم،] فیجزی فیه الاحتمالات، بل الأقوال الخمسة [چون چندین قول است، یکی این که اراضی مفتوحة عنوة را نمی‌شود فروخت مطلقاً، یکی این که می‌شود فروخت مطلقاً، یکی این که می‌شود تبعاً فروخت، یکی این که می‌شود اولویت را فروخت، یکی هم تفصیل بین زمان حضور و غیبت است که بگوییم در زمان حضور، جایز نبوده و در زمان غیبت جایز است که تفاصیل از عبارت شیخ هم استفاده می‌شود. مي‌فرمايد همه آن تفصیل‌ها در آن می‌آید،] و أوفقها بالقواعد: هو توقف التصرف فی زمان الغیبة علی إذن الفقیه، أو السلطان الجائر الذی حل قبول الخراج و المقاسمة منه، بناء علی ما تقدم فی کتاب المکاسب: أنه یستفاد من الأئمة (علیهم السلام) الإذن العام للتصرف فی ما یأخذه الشیعة بإذن سلطان الجور و بالجملة: مع الشک فی کون أرض میتة أو محیاة أو مع العلم بکونها میتة کأرض الغری – علی مشرفها و أولاده الطاهرین آلاف التحیة و السلام- فلا مانع من شرائها و التصرف فیها بجميع أنحاء التصرف فیها».[1] بنابراین، احکام مفتوحة عنوة، چون اثر و ثمره عملیه‌ای برای ما ندارد، به همین مقداری که مرحوم نائینی فرموده است، اکتفا می‌کنیم.

«شرط ملک طلق بودن عوضین بنابر قول علامه و محقق»

تا الآن دو شرط از شرايط عوضین گفته شد، یک مالیت، دوم، ملکیت. سومین شرطی را که می‌گویند فاضلان و من تأخر عنهما ذکر کرده‌اند، فاضلان یعنی علامه و محقق، این است که ملک، طلق باشد. سومین شرط از شرايط عوضین علی ما ذکره الفاضلان و من تأخر عنهما ان تکون الملک طلقاً. و بعد متفرع کرده‌اند بر این شرط که فلا یجوز بیع عین مرهونه را، چون متعلق حق راهن است، وقف را نمی‌شود فروخت، چون موقوف علیهم بعدی بر آن حق دارند، ام ولد را نمی‌شود فروخت، چون نسبت به بعد از مرگ شوهر حق آزادی دارد، مواردی را هم استثنا کرده‌اند.

«دیدگاه شیخ انصاری(قدس سره) در اشتراط طلق بودن در عوضین»

در این جا شیخ (قدس سره) یک کلامی دارد که حاصل آن کلام این است: این که گفته بشود یشترط فی العوضین الطلق فلا یصح بیع الوقف، آن را بر این مترتب کنیم، درست نیست، اصل را طلق بودن قرار بدهیم، بعد بگوییم فلا یصح بیع الوقف، بلکه باید گفته بشود لا یصح بیع الوقف و بیع آن را که متعلق به حقوق دیگران است، آن وقت یتفرع علیه و یشترط فی البیع الطلق، به عبارة اخری، شیخ (قدس سره الشریف) می‌خواهد بفرماید طلق، بما هو طلق، شرطیت ندارد. چیزی که شرطیت دارد، انتفاع حقوقی است که ثابت شده است، این‌ها مانع از صحت بیع است. طلق، بما هو طلق شرط نیست. انتفاع حقوق مانعه از بیع که ثابت شده، شرط است؛ یعنی عدم کون العوضین متعلقاً لحق الغیر، چه آن غیر، عام باشد و چه خاص باشد، فرقی نمی‌کند، متعلق حق غیر نباشد، بعد بگویید فیشترط ان یکون طلقاً، طلق بودن متفرع بر نبودن آن‌هاست، آن که شرط است، نبودن حقوقی است که ثابت شده، مانع از صحت بیع است، نبودن عوضین متعلقاً لحق الغیر، اين شرط است. فعلیه یعتبر ان یکون طلقاً، نه این که بگویید یشترط فی العوضین ان یکون طلقاً فلا یصح بیع الوقف و باقی دیگر، این بحث صناعی است و فکر نمی‌کنم ثمره عملیه‌ای داشته باشد، چون می‌فرماید شما که می‌گویید بیع، عوضین باید طلق باشند، یعنی باید بیعش صحیح باشد، طلق باشد، یعنی از موانع رها باشد، و بیعش صحیح باشد. کانه این طور می‌گویید، یشترط فی البیع ان یصح بیع المبیع، مبیع طلق باشد، رها از موانع باشد، یعنی یشترط فی البیع ان یصح بیع مبیعش، می‌فرماید این لا محصّل له. اين که واضح است. در بيع شرط است که بيعش صحيح باشد. مي‌فرمايد اين لامحصل له؟ و راحت آن است که آن طور بگوییم که شرط است انتفاع حقوق محرزه‌ای که ثابت شده است که مانع از صحت بیعند.

«دیدگاه مرحوم نائینی در ذیل کلام شیخ انصاری(قدس سره)»

باز اين جا مرحوم نائيني کلامي در ذیل عبارت شیخ دارد که می‌فرماید: «و اعلم: انه ذکر الفاضلان و جمع ممن تأخر عنهما فی شروط العوضین بعد الملکیة کونه طلقاً... الی آخره لا یخفی أن مقصود الأساطین من هذا الشرط: اعتبار أمر آخر فی العوضین [یک امر دیگری در عوضین معتبر است] مضافا إلی أصل الملکیة، و هو کون المالک تام السلطنة، و عدم کونه محجوراً عن التصرف، إما لقصور فی المقتضی، کما إذا کان ملکه محدوداً، کالوقف الخاص، فإن الموقوف علیه فی هذا الوقف و إن کان مالکاً للعین الموقوفة علی ما هو الحق کما اختاره المشهور إلا أنه لا یصح بیعه لها، لأن البیع الموقت لا یصح فی الشرع [اگر بخواهد موقتاً بفروشد که درست نیست، اگر بخواهد دائماً هم بفروشد که حق موقوف علیهم بعدی است] و إما لوجود المانع، کالرهانة و الجنایة و الاستیلاد [رهن باشد یا حق الجنایة، مثل این که عبدی جنایت عمدی کرده است، اگر عبدی جنایت عمدی کند، مجنی علیه حق دارد به این عبد که یا قصاص کند یا حق خودش را از خود عبد استیفا کند، مجنی علیه بر عبدی که جنایت عمدی کرده، مثلاً دست کسی را قطع کرده، پای کسی را قطع کرده، حق دارد یا قصاص کند، دست و پای این عبد را قطع کند یا به مقدار دیه‌اش از او بردارد، چون این حق را دارد، بنابراین، عبدی که جنایتش جنایت عمدیه باشد، متعلق حق غیر است، استیلاد هم مثل این که ام ولد باشد، از باب آزادی بعدش. مرادشان این است که محجور در تصرف نباشد، یشترط فی العوضین که طلق باشد، یعنی مالک، محجور در تصرف نباشد،] فلا یرد علیهم ما أفاده المصنف: من أن مرجع هذا الشرط إلی أنه یشترط فی البیع مثلا أن یکون متعلقه مما یصح للمالک بیع مستقلا، و هذا لا محصل له [این اشکال شیخ است،] لأنه عبارة اخری عن أنه یشترط فی المبیع صحه بیعه».[2] چیزی که شرط است، این است که عوضین متعلق حق دیگری نباشند که آن حق مانع از صحت بیع است، مالک عوضین، محجور از بیع و شراء نباشد، مراد این است و آن وقت یتفرع علیه ان یکون طلقاً، اما این که بگوییم طلق، بما هو طلق، اين خودش شرطیت دارد، قطع نظر از این که ایشان می‌فرماید لا دلیل علیه، یعنی بلکه صحیح باشد، بر‌می‌گردد به ما لا محصل له. کیف کان، مي‌فرمايد آن‌هایی که مانع از صحت بیع و سبب عدم طلق است، در عبارات اصحاب، آمده که بعضی‌ها چهارمی را به آن اضافه کرده‌اند، اما مرحوم صاحب مقابیس، در مقابیس بیش از بیست و دو مورد و بیست و دو شئ ذکر کرده که مانع از طلق بودن عوضین می‌شود که یکی این است که وقف باشد. شیخ می‌فرماید ما راجع به وقف و رهانه و استیلاء صحبت می‌کنیم و از بقیه صرف نظر مي‌کنيم، اما اگر خدا بخواهد و توفیقی بدهد، چون مرحوم محقق تستری در اين‌جا بحث مفصل دارد، ما آن موارد را به ترتیب می‌خوانیم، حداقل آن سه چهار موردی که تبعاً للشیخ دارد می‌خوانیم و بقیه موارد را هم ذکر می‌کنیم، چون مرحوم حاج شیخ اسدالله در آن جا تحقیقاتی دارد. یک نکته این که اولین کسی که شرطیت طلق را ذکر کرده، علامه است. این خلاف آن است که شیخ و دیگران دارند، چون شیخ و دیگران می‌گویند فاضلین، هر وقت فاضلین گفته شد، یعنی محقق و علامه و محقق قبل از علامه بوده است. بنابراین، این که گفته بشود اولی که شرط کرده، علامه است، این خارج از تحقیق است و قبل از او محقق این شرط را داشته است، علامه و بعدي‌ها این را ذکر کرده‌اند. در اول مقابیس، مطالب بسیار خوب رجالی دارد، یک جمله‌ای که آن جا دارد، این است که اگر گفته شد صحيح عن زراره، این به این معنا است که کل سند درست است، اما اگر گفته شد صحیح الی مثلاً سهل بن زیاد، معنایش این است که تا سهل بن زیاد درست است و احوال از سهل بن زیاد را خودتان باید بپرسید، یا بالاسناد از چه کسی، سند را گفته است از چه کسی، بالاسناد الصحیح از مثلاً حسن صفار، آن حسن صفار را باید خودتان تحقیق کنید، آن را یادداشت کنید در ذهنتان که می‌فرماید صحیح فلان یا صحیح عن فلان، به این معنا است که همه‌ی سند درست است، اما اگر گفته شد صحیح الی فلان، به معنای این است که تا آن جا درست است و شخص بعدی محول به اجتهاد و علم رجال خودتان می‌شود. یا بالاسناد الصحیح عن فلان، باز آن که اسمش ذکر شده، منوط به اجتهاد خود شماست.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. منية الطالب 2: 271 تا 273.

[2]. منية الطالب 2: 273.