بسم الله الرحمن الرحيم

سومین شرطی که برای عوضین در زمان محقق و علامه مطرح شد، طلق بودن است و این طلق به چندین وجه تفسیر شده است: یکی به‌ معناي تمامیة الملک، یکی به‌معناي تمامیة السلطنة و سوم آن که شیخ اعظم فرموده و عبارت است از خلو انتفاء موانع، طلق‌بودن، یعنی منتفی بودن موانع.

«شبهه به تفسیر شیخ انصاری(قدس سره)»

به این تعریف شیخ (قدس سره) شبهه‌ای که وارد بود، این است که مانعیت موانع، خودش استقلال دارد و نمی‌شود عدم المانع شرط باشد، طلق شرط است و طلق، یعنی عدم موانع، انتفاء موانع، نمی‌شود عدم المانع شرط باشد. در تکوین، واضح است نمی‌شود و در تأثیر نسبت به مصالح و مفاسد احکام هم اگر مصالح تکوینی باشد آن جا هم باز نمی‌شود عدم المانع شرط باشد؛ چون لازمه شرط این است که تأثیری در مؤثر داشته باشد و عدم، چیزی نیست که بتواند تأثیر داشته باشد. اما در شرط و مانع جعلی که چیزی جعل کند و قرار بدهد، آن جا هم نمی‌شود عدم مانع را شرط قرار بدهد، چون وزان تشريع، وزان تکوين است و وقتي در تکوين عدم نمي‌تواند شرط باشد، در تشریع هم وقتی خواست شرط قرار بدهد، نمی‌تواند عدم را شرط قرار بدهد، در اعتبار، شرطیت را جعل کند؛ چون وزان، وزان تکوین است و در تکوین که نمی‌شد، در آن جا هم نمی‌شود. اگر هم بخواهد شرط قرار بدهد، جمع بین هر دو ممکن نیست؛ یعنی این که عدم مانع نمی‌شود شرط باشد، و خود مانع هم برایش جعل مانعیت بشود، عدم المانع جعل شرطیت بشود. برای ذات مانع هم جعل مانعیت بشود. جمع بین هر دو که از عبارت شیخ استفاده می‌شود که می‌فرماید طلق، شرط است، بمعنی انتفاء الموانع، لغو است. اعتبار همیشه برای اثر است، اگر شرط کرد، اثر شرط با اثر این که مانعش قرار بدهد، یکی است. نمی‌شود هم جعل مانعیت برای مانع کند و هم جعل شرطیت برای عدم المانع کند، چون یک اثر بیشتر ندارد آن اثر بر یکی از این‌ها بار می‌شود و یکی از آنها می‌شود لغو، اگر مانعیت را جعل کرد، جعل عدم شرط لغو است، اثری ندارد، اگر عدم را شرط قرار داد، جعل ذات مانع، مانع لغو است، چون اثر ندارد. تمام اعتباریات به ید معتبر است، اما لابد در اعتباریات از اثر، اثری داشته باشد والا اعتباری نمی‌شود، عقلاء آن را اعتبار نمی‌کنند.

«وجود یا عدم وجود دلیل در شرطیت طلق»

بحث دیگری که در این جا مطرح است، این است که آیا برای شرطیت طلق، دلیلی داریم یا خير؟ حق این است که دلیلی بر شرطیت طلق نداریم، چه به معنای تمامیة الملک باشد؛ چه به معنای تمام السلطنة باشد و چه به معنای انتفاء موانع باشد، دلیلی بر شرطیت طلق بما هو طلق نداریم. البته در ادله دلیل داریم، که هر يک از موانع به‌خصوصه جعل مانعاً، مثلاً ام ولدبودن خودش جعلت مانعاً، وقف بودن جعل مانعاً، برای تک تک این موارد بالخصوص، جعل مانعیت شده است، اما بر شرطیت طلق به هر معنایی که بگیرید، دلیلی بر آن نداریم. این که از محقق خراسانی در حاشیه‌اش بر بیع شیخ نقل شده که فرمود: دلیل بر شرطیت این است که این جامع شرط است، جامع بین موانع، مانع است. درست است برای هريک از این‌ها دلیل بالخصوص برای مانعیتش داریم، ولی جامع آن‌ها هم مانع است، وقتی جامع مانع شد، می‌شود بگوییم مثلاً فلان جامع، مانع است، فلا یصح بیع ام ولد، لا یصح بیع موقوف، این هم که از ایشان نقل شده تمام نیست، چون صرف دست ما نیست که بگوییم جامع، مانع است. شارع، مانعیت را روی تک تک آن‌ها جعل کرده است، برای جامع جعل مانعیت نکرده، وقتی جعل نکرده، شما نمی‌توانید بگویید آن جامع هم مانع است، تک تک مانع است، جامع هم مانع است، جامع بین موانع هم نمی‌تواند مانع باشد؛ چون دلیلی بر مانعیتش جعل نشده است؛ نظیر جامع بین احکام، مثلاً اگر در باب کلی قسم دوم گفته شده است که اگر نمی‌داند این شخص که محدث بوده به حدث اصغر تا با وضو گرفتن حدثش از بین رفته باشد یا محدث بوده به حدث اکبر تا وقتی هم وضو گرفت، باز استصحاب بقای حدث کند، یعنی صار محدثاً بحدث مقطوع الارتفاع و بحدث مقطوع البقاء، نمی‌داند محدث به حدث اصغر شده یا به حدث اکبر، بعد یک وضویی گرفته است، این جا اگر بخواهد استصحاب کند، می‌شود استصحاب کلی قسم دوم، چه چیز را باید استصحاب کند؟ حدث اصغر را که استصحاب نمی‌کند؛ چون حالت سابقه ندارد، مضافاً به این که مرتفع است. حدث اکبر را هم که نمی‌تواند استصحاب کند، چون حالت سابقه یقینیه ندارد، اگر در کلی قسم دوم بخواهد جامع را استصحاب کند، گفته‌اند جامع بین آن دو را استصحاب می‌کند، جامع بین حدث اصغر و حدث اکبر را استصحاب می‌کند، این حرفی است که در کلی قسم دوم درباره کسی که نمی‌داند محدث به حدث اصغر بوده یا محدث به حدث اکبر گفته شده است و بعد از آن‌که وضو گرفت و حدث اصغر قطعاً از بین رفت، درست است این هر یک قابل استصحاب نیست، ولی حدث اصغر للعلم لارتفاعه، اما حدث اکبر لعدم الیقین السابق، لکن گفته‌اند جامع را استصحاب می‌کنیم، جامع بین الحدثین، قبل از وضو کان محدثاً الآن هم آن حدث را استصحاب می‌کنیم. اشکالی که در آن جا شده این است که نمی‌شود این استصحاب را انجام داد و این استصحاب تمام نیست؛ چون جامع بین الحدثین، نه حکم شرعی است و نه موضوع ذی حکم شرعی است، شارع، یک حدث جامعی را جعل نکرده، حدث اصغر را جعل کرده و گفته نوم و چه و چه سبب برای حدث اصغر هستند، حدث اکبر را هم جعل کرده و گفته است جنابت سبب حدث اکبر است، اما یک جامع بین الحدثین را جعل نکرده و این یک امر اعتباری است و اعتبار می‌خواهد، شارع جامع بین الحدثین را جعل نکرده. پس خودش حکم شرعی نیست. موضوع ذی حکم شرعی هم نیست. گفته‌اند حدث بما هو حدث هم اثر شرعی بر آن بار نشده است. جامع بین این‌ها چون اثری که هست بار شده است یا بر حدث اصغر یا بر حدث اکبر، البته آن جا یک تأملی هم هست که گفته بشود نسبت به مس کتاب الله (لا یمسه الا المطهرون).[1] عدم جواز مس برای مطلق الحدث است، اشکالی که در باب کلی قسم دوم هست، این است که جامع، نه خودش حکم شرعی است و نه موضوع ذی حکم شرعی است. در این جا هم شبیه آن اشکال هست و آن این که جامع بین موانع يک چيزي که بر همه موانع، جعل شرعی ندارد. شارع نیامده یک بار تک تک را مانع قرار بدهد و یک بار هم جامع بین موانع صادق است، آن را هم مانع قرار بدهد. بلکه معقول هم نیست، چون جعل مانعیت برای جامع، یکون لغواً، چون همان کار با مانعیت تک تک وجود دارد. بنابراین، این که بگوییم از شرايط، طلق است، مسامحه دارد. بلکه باید بگوییم القول فی شرايط العوضین، شرايط را بیاوریم. بعد، القول فی الموانع، تک تک موانع را صحت بیع ذکر کنیم. اما اگر شرطیت را طلق قرار بدهید به هر معنایی که تفسیر کنید، تمام نمی‌شود. این تمام کلام در دو جهت، یکی در تفسیر و یکی هم دلیلی بر شرطیت طلق، به هر معنایی بگیرید، نداریم.

«وجوه استدلالی برای عدم جواز بیع وقف»

بحث بعدی که در این جا می‌آید، این است که لایجوز بیع الوقف فی الجملة بلا اشکال، بل علیه ضرورة فقه الاسلام، فقه اسلام برایش بدیهی است، بلکه متشرعه هم می‌دانند، بل یعلمها المتشرعة که وقف را نمی‌شود فروخت. بنای عقلاء هم بر این است که وقف قابل فروش نیست، عقلای صاحب هر مذهب و ملتی که باشد یک چیزی است که بیع وقف جایز نیست.

برای عدم جواز بیع وقف، به وجوهی استدلال شده، احدها این که جواز بیع با ماهیت وقف نمی‌سازد. یا با لازمه ماهیت وقف نمی‌سازد. جواز بیع با ماهیت وقف منافات دارد یا با لازمه‌اش منافات دارد، به این بیان که ماهیت وقف اقتضا می‌کند عدم بیع را، یا لازمه‌ای دارد که لازمه لاینفکش است و آن اقتضا می‌کند عدم بیع را، وقتی ماهیت اقتضای عدم بیع می‌کند، جوازش با حقیقت وقف نمی‌سازد، اگر بگویید وقف است، ولی بیعش جایز است، با هم منافات دارد. جواز بیع، منافات با ماهیت وقف دارد؛ چون ماهیتش اقتضا می‌کند عدم جواز را. گفت ماهیت وقف وقتی اقتضا می‌کند عدم جواز را، یا لازمه‌اش این اقتضا را دارد، پس جواز بیع وقف منافات با ماهیت دارد و بیعش جایز نیست، قضائاً لاقتضاء ماهیة البیع او لازم ماهیة البیع و منافات بیع با وقف.

البته سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) این حرف را قبول ندارد که بگوییم ماهیت وقف، بما هی وقف اقتضا می‌کند عدم جواز بیع را و با جواز بیع با هم نمی‌سازد، قبل از آن که وارد بشود و مدعاي خودش را نقل ‌کند، کلامی را از مرحوم شیخ محمد حسین نقل می‌کند. برای این که بخواهیم ببینیم ماهیت اقتضا دارد یا نه، اول باید ماهیت وقف را بفهمیم چیست، بعد ببینیم اقتضا دارد یا نه؟ فهم اقتضای ماهیت وقف، عدم جواز را منوط به این است که ماهیت معلوم باشد. اول باید ماهیت بیع را بفهمیم تا روشن بشود که بیع اقتضا می‌کند عدم جواز را یا خیر؟

«معانی وقف بنا به دیدگاه بزرگان از فقهاء»

از مرحوم صاحب جواهر و کاشف الغطاء نقل شده بعد از آن که گفته‌اند الوقف تحبیس العین و تسبیل المنفعة، یا تحبیس العین و اطلاق المنفعة یا حبس العین و تسبیل المنفعة، حبس به معنای ممنوعیت تصرف است، بعضی‌های دیگر گفته‌اند حبس به معنای قصر ملکیت است و حصرش در آن چیزی است که بر آن وقف شده و این قصر ملکیت اقتضا می‌کند که تصرفات دیگری در آن جایز نباشد. بعضی‌ها هم گفته‌اند وقف به معنای ایقاف است و نگه داشتن در مقابل حرکت، سکون در مقابل حرکت، پس وقف کردن، ایقاف و سکون است، و سکون، یعنی تصرفات دیگر در آن درست نیست. وقفش کرده برای قبرستان باید بر وقف قبرستان هم بماند، نمی‌توانید بفروشید و ببرید برای جای دیگر. این‌ها وجوهی است که در ماهیت وقف گفته شده است.

«اشکال شیخ محمد حسین به وقف به معنای منع»

مرحوم شیخ محمد حسین (قدس سره) راجع به این که وقف به معنای منع باشد، اشکال کرده است. فرموده است نمی‌توانیم بگوییم وقف به معنای حبس است، حبس، یعنی ممنوعیت، چون این منع یا باید منع مالکی باشد یا باید منع شرعی باشد، و لا ثالث لهما، ممنوعيت يا باید از طرف مالک باشد يا از طرف شارع باشد و لاثالث لهما، ممنوعیت نمی‌تواند از طرف مالک باشد، استدلالش این است که منع غیر موقوف به قبول است، منوط به قبول است چون در وقف منوط است به این که قبولی واقع بشود و در وقف صلاحیت برای قبول نیست. ایشان می‌فرماید: «فلان منع الغیر عن التصرف... لا یعقل أن یکون موقوفا علی القبول [منع غیر نمی‌تواند موقوف بر قبول باشد و حال آن که در وقف، قبول هست؛ لا سیما در وقف خاص، منع مالکی نمی‌شود موقوف بر قبول باشد، لایعقل که در باب وقف، قبول باشد؛ لا سیما در وقف خاص.

اشکال دومی که دارد که منع مالکی برای مالک است، وقتی وقف می‌کند، از ملکش خارج می‌شود، پس چه طور منع می‌کند؟ وجه دومی که خود شیخ محمد حسین هم در عبارتش دارد] مع ان المنع المالکی لا یتصور الا فی ظرف بقاء العین علی ملک المانع و الا فلا معنی لمنعه [مال مردم را که نمی‌شود منع کند] عما لا مساس له به و الحال أن خروج العین عن ملک الواقف مما لا کلام فیه».[2] پس منع مالکی نیست، چون منع مالکی معقول نیست که با قبول با هم بسازند، لا یعقل در منع مالکي، القبول. جمع بین منع مالک و قبول، لایعقل و حال آن که ما در وقف می‌بینیم قبول هست، مخصوصاً در وقف خاص، پس معلوم می‌شود منع، منع مالکی نیست.

وجه دوم این که منع مالکی در وقتی است که ملکش باشد و الا اگر ملک مالک نباشد که نمی‌تواند منع کند، مالک نمی‌تواند چیزی را که با آن مساس ندارد، منع کند و بلا اشکال وقف از ملک واقف با وقفش خارج می‌شود. این است که نمی‌توانیم بگوییم منع مالکی وجود دارد.

«اشکال امام خمینی(ره) به شیخ محمد حسین»

سیدنا الاستاذ به هر دو وجه اشکال دارد. این جواب از وجه دوم همین است که ایشان دارد، البته این مثل شرط نتیجه است، همان وقتی که وقف می‌کند و در ملکش هست، مقارناً با هم این کار انجام می‌گیرد، ایشان می‌فرماید: «ان ایقاع المنع انما هو في زمان مالکيته [در زمان مالکیتش است] فلو کان الحبس هو الممنوعیة لکان حصول الممنوعیة و خروج العین عن ملکه بإنشائها فی زمان المالکیته [در همان زمانی که مالک است، انشاء وقف می‌کند و منع هم همان وقت می‌آید] و لا یعتبر فی جعل المالک و تصرفه فی ملکه الا کونه ملکاً له حال التصرف [بیع هم که می‌کند همین طور است، در حالی که بیع می‌کند، در همان حال، هم مالک است و هم از ملکش بیرونش می‌برد، نظیر شرايط در ضمن عقد] نظير الشرائط في ضمن العقد فلو شرط علی المشتری عدم بيعه او شرط اجارته فی رأس السنة الآتیة صحّ و إن لم یکن ملکاً له فی رأس السنة الآتیة».[3] ولو در رأس سنه آتیه ملکش نباشد، اما این که الآن شرط می‌کند، همین کافی است. پس اشکال دوم وارد نیست که بگوییم این منع باید در ظرف مالکیت باشد و با وقف از ملکش خارج می‌شود. می‌گوییم این مقارناً با هم انجام می‌گیرد و بیش از این را ما اعتبار نداریم.

اما آن که فرمودند، اگر منع مالکی باشد، لایعقل، با قبول جمع بشود، در حالی که در وقف، قبول معتبر است، مخصوصاً در وقف خاص، اشکال ایشان این است که اين اول کلام است که آیا در وقف، قبول می‌خواهیم یا خير؟ به عبارة اخری، این اشکال، اشکال مبنایی است. علی مبنایی که قبول بخواهیم، با ممنوعیت نمی‌سازد، اما اگر کسی گفت قبول نمی‌خواهیم، با ممنوعیتی که آقایان تفسیر کرده‌اند، می‌سازد.] ان موقوفیة الوقف علی القبول اول الکلام بل الظاهر عدمها و أن الوقف من الايقاعات کما یأتی مضافاً الی أن جعل الممنوعیة علی فرضه لیس ممنوعیة لا مساس لها بالقابل [ولی اشکال ایشان این است که معقول نیست، چرا؟ مالک منع می‌کند، این مساس با قابل دارد، باید قابل قبول کند، کانه یک قراری با هم می‌گذارند. مالک دارد بر شخصی وقف می‌کند و با این وقفش ممنوعیت تصرف را انشاء می‌کند، می‌گوید این موقوف علیه نمی‌تواند تصرف کند و این یک قراری می‌گذارد با آن موقوف عليه و لذا يک ايجاب مي‌خواهد، يک قبول، قرار مي‌گذارد و او هم قبول می‌کند که تصرف نکند. ایشان می‌فرماید: «و یرد علی الاول: أن موقوفیة الوقف علی القبول اول الکلام بل الظاهر عدمها و أن الوقف من الايقاعات کما یأتی مضافاً الی أن جعل الممنوعیة علی فرضه لیس ممنوعیة لا مساس لها بالقابل» هیچ ارتباطی ندارد تا شما بگویید قبول او وجه ندارد] فإن الحبس علیه علی هذا الفرض قرار کونه ممنوعاً عنه نظير شرط النتیجة و هو يحتاج الی القبول».[4] این دو اشکال.

«رد اشکال امام خمینی(ره) به شیخ محمد حسین از طرف استاد»

ظاهراً به نظر می‌آید که این اشکال‌ها به مرحوم حاج شیخ محمدحسین وارد نیست، اما اشکال اول وارد نيست، چون مرحوم حاج شیخ محمد حسین استدلال نمی‌کند برای این‌که ممنوعیت باطل است به ان لا یجمع بالقبول، اگر ممنوعیت بود و حال این‌که جمع می‌شود تا شما بگویید این اول کلام است. ایشان اول حرفش این است که می‌فرماید ممنوعیت نیست؛ چون ممنوعیت، لا یعقل که با قابلية القبول با هم بسازد. بعد دنبالش قبول فعلي را مي‌آورد، اما اول کلامش اين است مي‌گويد ممنوعیتی که این‌ها فرمودند، درست نیست؛ چون لا یعقل الممنوعیة مع قابلیة القبول، قابلیت قبول را که همه قبول دارند، گیری در قابلیت قبول نیست، در قبول بحث است که آیا در وقف، قبول می‌خواهیم یا نه؟ و الا همه قبول دارند که وقف قابلیت دارد. پس این شبهه ایشان به شیخ محمد حسین وارد نیست و یک مقدار در عبارت ایشان آن دقت لازم نشده است.

اما اشکال دومی که به مرحوم حاج شیخ محمد حسین دارد، به نظر می‌آید، با کمال احترام به ایشان، از باب این‌که خود ایشان خوشش می‌آمد که به حرف‌هایش اشکال کنند به ایشان عرض می‌کنیم که یک خلطی در عمل و در انشاء واقع شده است. واقف انشاء وقف می‌کند؛ یعنی بنا بر قول صاحب جواهر و کاشف الغطاء، ممنوعیت را انشاء می‌کند. مرحوم حاج شیخ محمد حسین می‌فرماید، وقتی که ممنوعیت را انشاء کرد، قبول او به درد نمی‌خورد، ارتباطی با آن ندارد؛ چون وقتی ممنوعیت را انشاء کرد، او اگر آدم متشرعی باشد، عمل می‌کند و اگر نباشد، عمل نمی‌کند. قبولش چه اثری دارد؟ ربطی به آن ندارد. آن مال خودش بوده، ممنوعیت را انشاء کرده، یک وقت اباحه را انشاء می‌کند و چیزی به کيسه غیر وارد می‌شود، این‌جا می‌گویید یک قبول هم احتیاج دارد، اما انشاء ممنوعیت که ارتباطی به آن ندارد، می‌گوید عدم تصرف را انشاء می‌کند، تصرف ممنوع است، هیچ مساسی با قبول موقوف علیه ندارد، اصلاً قبول نمی‌خواهد، اصلاً ربطی به آن ندارد تا قبول کند، انشاء ممنوعیت در اختیار اوست، معقول نیست که او قبول کند، ربطی ندارد، مساسی ندارد که قبول کند، قبول باید در رابطه با مساس باشد. تملیکش می‌کند، قبول می‌کند، اباحه می‌کند، قبول می‌کند، هبه می‌کند، قبول می‌کند، اما ممنوعیت، مساسی با قبول ندارد.

این ممنوعیت تصرف، هیچ ارتباطی با آن ندارد، می‌گوید از فروش و اجاره دادنش ممنوعی، چه ارتباطی با من دارد؟ یک چیزی به او نمی‌دهد که بخواهد قبول کند، قبول مال مساس است، جعل اباحه می‌کند، جعل تملیک می‌کند. این‌که ایشان می‌فرماید قرار می‌گذارد که تصرف نکند، این مربوط به عمل است. کاری به انشاء ندارد. این قرار عملی است. او ممنوعیت را انشاء می‌کند، ایشان می‌فرماید این برمی‌گردد به اين که این قبول می‌کند که تخلف نکند، قرار عدم تخلف، به حرفت گوش می‌دهم، این به حرفت گوش می‌دهم، برای مقام عمل است، نه برای مقام انشاء، آن را که او انشاء کرده، نگفته به حرف من گوش بده، می‌فرماید یک قراری است بین واقف که انشاء ممنوعیت کرده، و بین این‌که قبول می‌کند، می‌گوییم چه چیزی را قبول می‌کند؟ ممنوعیت را که قبول نمی‌کند، قبول می‌کند که تخلف نکند. این مربوط به مقام عمل است و ربطی به آن که واقف انشاء کرده ندارد، بنابر این، شبهه دوم سیدناالاستاذ هم به فرمایش حاج شیخ محمد حسين وارد نیست و منع مالکی را آن‌طور که استدلال کرده، یقع تماماً.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. واقعه (56): 79.

[2]. حاشية المکاسب 3: 74

[3]. کتاب البيع 3: 122.

[4]. کتاب البيع 3: 122