بسم الله الرحمن الرحيم

برای عدم جواز بیع وقف و عدم صحتش به مکاتبه صفار که شیخ و صاحب جواهر آن را نقل کرده‌اند استدلال شده که آن مکاتبه این است: «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها».[1] در این روایت دو بحث است: یک بحث در این مکاتبه است، قطع نظر از صدری که در مکاتبه دیگر آمده؛ یعنی فرض کنیم روایت همین بوده است: «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها» در این‌جا احتمالاتی است که یکی «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها»، نسبت به خود ایقاف باشد، مثل این که وقف کند بر چه کسی، برای چه کاری. دوم این که «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»، چه نسبت به ايقاف و چه نسبت به خصوصیات دیگر از آن که در آن‌جا هم عبارت ایشان داشت، مثل اشتراطش بر موقوفٌ علیه شئی را، شرط رجوع به واقف، مثل این که اگر موقوفٌ علیهم تخلف کردند. سوم این که بگوییم این هم آن امور مربوط به ایقاف را شامل می‌شود، وقف می‌کند بر چه کسی، در کجا، برای چه و هم امر متعلق به موقوفٌ علیهم را، مثل این‌که اگر موقوف علیهم آدم‌های بدی شدند، وقف برمی‌گردد یا اگر اختلاف پیدا کردند، یرجع الوقف الی ملک الواقف و همچنین است نسبت به جواز بیع و عدم جواز بیع. اگر وقف کرد که لا تباع و لا توهب، این‌جا بیعش صحیح نیست، اما اگر وقف کرد که بیع بشود، اگر مثلاً موقوفٌ علیهم احتیاج پیدا کرد يا خودش احتیاج پیدا کرد، این‌جا بیعش یکون جائزاً، این‌جا علي حسب، شرط بیع و عدم بیع را هم شامل می‌شود.

«شبهه امام خمینی(ره) بر عدم اقتضای وقف بما هو هو بر منع از بیع»

«و علی هذا الاحتمال تدل الروایة علی ان الوقف من حیث ذاته لا یقتضی عدم النقل، بل هو غیر مقتض للنقل و عدمه [لا اقتضاء است] و انما الصحة و اللاصحة تابعة لجعل الواقف و قراره [آن تابع جعل واقف و قرارش است، اگر بیعش را قرار گذاشت، یصح بیعه و اگر عدم بیعش را قرار گذاشت، لا یصح بیعه و اگر هم ساکت گذاشت، طبق قواعد، یکون بیعه صحیحاً] و مع عدم قراره یصح بیعه علی القواعد».[2] احتمالاتی است که در این‌جا داده شده است که بنا بر این فرض اخیر، مربوط به بیع هم می‌شود و معلوم است که دلالت ندارد. بعد ایشان می‌فرماید اظهر، اول است و ثم دوم، و ثم سوم. اگر خود روایت را حساب کنیم و اما اگر نظر کردیم به این‌که سؤال می‌کند و می‌گوید که روی از آباء شما روایاتی در باب وقف، حضرت در جوابش می‌فرماید: «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها». روایت این است: کتب الی ابی محمد الحسن بن علی (علیه السلام) فی الوقوف و ما روی فیها عن ابائه (علیهم السلام) فوقع: «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها انشاءالله» که روایت در کتاب الوسائل در باب وقف آمده است، اگر با نظر به روایت «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها» حساب کنیم، دو احتمال در این‌جا هست: یکی این‌که این ما روی که در سؤال سائل آمده، ناظر باشد به روایاتی که در باب وقف در جاهای مختلفه آمده است که یک جا می‌گوید جایز است و یک جا می‌گوید جایز نیست، ناظر به آن‌ها باشد که موارد را بعد امام بیان کرده‌اند. لکن فرمودند این مستندی ندارد و حمل بر این معنا یک حمل تبرعی است. راوی از امام در مکاتبه‌اش این طور سؤال می‌کند: «فی الوقف و ما روی فیه عن ابائه» بگوییم که این ناظر به روایات منافیه است، مثل عدم جواز شراء وقف در روایت ابی علی راشد یا عدم بیع و هبه در صحیحه ایوب بن عطیه یا جواز بیع به محض احتیاط، این سری از روایاتی که مربوط به جواز بیع و لا جواز آمده، ناظر به این‌ها باشد.

لکن این مستندی ندارد. ما روی را حمل کنیم بر این معنا این مستندی ندارد، شاهدی ندارد که صفار در مکاتبه‌اش می‌نویسد از آبائت روایتی آمده، این روایات را بخواهد بگوید که مربوط به جواز بیع و عدم جواز بیع است؛ اگر چه بخواهد این‌ها را بگوید می‌شود مثل همان احتمال سومی که بلاصدر داده شد؛ یعنی باز می‌فهماند که خود بیع، بما هو هو مقتضی عدم جواز بیع نیست. تابع این است که اگر قرارداد بستند که اگر احتیاج پیدا کرد، بفروشند، تابع قرارداد است و آن‌که احتمالش موافق با ظاهر است، این است که این ناظر به آن باشد که در مکاتبه دیگر آمده؛ یعنی در حقیقت، یک مکاتبه بیشتر نیست. دو سؤال نبوده یک بار از امام راجع به ما روی سؤال کند، حضرت بفرماید: «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها»، یک بار هم که علی نحو تفصیل، مکاتبه آمده، در آن‌جا ناظر به همان معنایی باشد که به نحو تفصیل آمده. در روایت آمده است: کتبت الی ابی محمد (علیه السلام) اسأله عن الوقف الذی یصح کیف هو؟ فقد روی ان الوقف اذا کان غیر موقت، فهو باطل مردود علی الورثة، و اذا کان موقتاً فهو صحیح ممضی، قال قوم: ان الموقت هو الذی یذکر فیه انه وقف علی فلان و عقبه، فاذا انقرضوا فهو للفقراء و المساکین الی ان یرث الله الأرض و من علیها، و قال آخرون: هذا موقت اذا ذکر انه لفلان و عقبه ما بقوا و لم یذکر فی آخره للفقراء و المساکین الی ان یرث الله الأرض و من علیها، و الذی هو غیر موقت ان یقول: هذا وقف و لم یذکر احداً، فما الذی یصح من ذلک و ما الذی یبطل؟ فوقع (علیه السلام): «الوقوف بحسب ما يقفها ان‌شاءالله»، بگوییم ظاهر این است که این الوقوف، ناظر به همین مورد سؤال است و روایت دو مکاتبه نیست، بلکه یک مکاتبه است. لوحدة السائل و وحدة المسئول عنه، هر دو از امام یازدهم است، هر دو هم از راوی صفار است، هر دو هم مکاتبه است. فقط فرقش این است که یک جا نقل به معنا شده و ما روی آمده، یک جا به صورت تفصیل نقل شده. بنابراین، ناظر به آن است «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها» که ظاهرش این است، تمام این وقف‌هایی که ذکر شده یقع صحیحاً، موقتش، الی ان یرث الله.

«بیان امام خمینی(ره) درباره‌ی مکاتبه‌ی صفار»

امام (سلام الله علیه) می‌فرماید: «هذا ان الوقف صحیح فی جمیع الفروض و ان صحته تابعة لجعل الواقف و ایقافه، سواء کان مؤبدا او غیر مؤبد، کالموقت الذی ذکره آخرون [که موقت را آن‌ها به معنای نسل گرفته‌اند.] او الموقت بوقت محدود مثل ان یقول: «هذا وقف علی فلان عشرین سنة [بلکه ایشان می‌فرماید، اگر موقوفٌ علیهم هم ذکر نشد که آن فرض آخر بود «ان یقول هذا وقف» این را هم شامل می‌شود، صحتش است] بل الظاهر الصحة اذا لم یذکر و قال: «هذا وقف او» هذه صدقة جاریة لا تباع و لا توهب» مما یفید جعل الوقف، و فی هذه الصورة یجعل المنافع فی سبل الخیر [مگر این‌که بگویید دیگر این به حسب ما یوقفها این‌جا را شامل نمی‌شود و با روایت علی بن مهزیار معارضه هم دارد؛ چون در روایت علی بن مهزیار دارد که اگر این‌طور بگوید، وقفش باطل است] الا ان یقال: ان قوله (علیه السلام): «بحسب ما یوقفها» یراد منه انه لابد فیه من الموقوف علیه لا قتضاء الایقاف للموقوف علیه، فبقی سائر الصور [علی حسب ما یوقفها؛ یعنی ما یوقفها لموقوفٌ علیه، اگر موقوفٌ علیه نداشته باشد، این عبارت بر آن صادق نیست. علی حسب آن‌ طور که وقف می‌کند. هذا وقف، چیز اضافه‌ای ندارد که بگوییم علی حسب، علی حسب ظاهر است در این‌که یک چیزی اضافه بر وقف باشد، من المدة او العقب یا شرط، این‌که مثلاً بفروشیم یا نه؟] لکن فی صحیحة علی بن مهزیار ما ینافی ذلک، قال: قلت: روی بعض موالیک عن آبائک (علیهم السلام) «ان کل وقت الی وقت معلوم فهو واجب علی الورثة، و کل وقف الی غیر وقت جهل مجهول فهو باطل مردود علی الورثه» و انت اعلم بقول آبائک [وقت را در این روایات به معنای موقوفٌ علیهم معنا کرده‌اند. بعد پرسید شما اوقفید؟] فکتب: «هکذا هو عندی»؛[3] یعنی نزد من باطل است. بنابراین، اگر بخواهد این‌جا را هم شامل بشود، به علاوه که خلاف ظاهر «الوقوف علی حسب ما یوقفها» است، معارضه دارد با این صحیحه علی بن مهزیار. «و کیف کان: ان قوله (علیه السلام): «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها» لا یدل علی عدم جواز بیعها، اما علی فرض شموله لجواز النقل و لا جوازه فواضح [می‌گوید تابع قرارداد آن است] بل علی هذا یدل علی عدم کون الوقف مقتضیا للنقل و لا لعدمه [اگر گفت تابع آن است، معنایش این است که وقف، هیچ اقتضایی در خودش ندارد] و علی انهما یتبعان جعل الواقف، و مع عدم اقتضائه عدم النقل یصح بالادلة العامة الدالة علی صحة العقود».[4] خلاصه فرمایش ایشان است که یا می‌گویید این روایت مسئله شرط البیع و عدم البیع را شامل می‌شود یا می‌گویید شامل نمی‌شود. اگر گفتید شامل می‌شود که ـ در آن احتمال سومی که در روایت، منهای صدر داشتیم ـ این اقتضا می‌کند تابع قرارداد آن است، اگر گفت بیعش جایز است، بفروشند وقف کردند که بیست سال دیگر بفروشند، بیعش جایز است، ولی اگر گفت وقف کردم که نفروشند، بیعش غیر جایز است. پس تابع آن است. اگر هم هیچ چیز نگفت، طبق قواعد، یقع صحیحاً و اگر روایت را با صدر حساب کنید، اصلاً وقتی روایت را با صدر حساب کنید، ارتباطی به ما نحن فیه ندارد. بلکه راجع به جهات دیگری می‌گوید: «الوقوف علی حسب ما يقفها اهلها» و ظاهر این است که این یک روایت است. بنابراین، باید بگوییم این روایت هیچ ارتباطی به جواز بیع و عدم جواز بیع، ندارد. و علی ایّ حال، استدلال به این روایت تمام نیست.

«شبهه استاد به فرمایش امام خمینی(ره)»

لکن در فرمایش‌های ایشان از باب هذه بضاعتنا ردت الینا، یکی دو ـ سه شبهه وجود دارد: یکی این که ایشان در آن احتمال سوم که در رابطه با صدر می‌فرمودند که بیع و عدم بیع را شامل بشود «و یحتمل الشمول لذلک ایضا، فیکون المراد: ان الوقوف علی حسب قرار الواقف فی تعیین الموقوف علیه، و فی کل قید و شرط، و فی جواز البیع و لا جوازه، فان قال: «وقفت وقفا لا یباع و لا یوهب» یتبع، و ان قال: «وقفا یباع عند طرو حاجة او کون البیع اعود» یتبع، کما ورد فی وقف امیرالمؤمنین (علیه السلام) «صدقه... لا تباع و لا توهب و لا تورث»، و فی وقف الکاظم (علیه السلام) «صدقة... لا رجعة فیها و لا رد، لا یحل لمؤمن یؤمن بالله و الیوم الاخر ان یبیعها»[5] می‌فرماید این روایات ظاهر در این است که دارد شرط می‌کند و معنای شرط این است که خودش اقتضایی ندارد. حضرت فرمود: «صدقة لا تباع و لا توهب»، این در مقام بیان حکم شرعی نیست، این در مقام بیان قراردادش است.

شبهه‌ای که در این‌جا هست، این است که این روایت امیرالمؤمنین (سلام الله علیه) یا روایت حضرت کاظم (سلام الله علیه) مربوط به صدقه است، وقتی یک چیز را صدقه قرار دادند، می‌تواند بفروشد، متعارف در صدقه، جواز بیعش است. مثلاً یک خانه‌ای را به کسی صدقه می‌دهید؛ یعنی می‌تواند بفروشد. در صدقه این قید را ذکر کرده‌اند که لا تباع و لا توهب و صدقه هم اخص مطلق از وقف است. در صدقه، چیزی را که کسی برای خدا می‌دهد، عنوان وقف نیست، عنوان صدقه است، تصدقت بداری برای فلان، معنایش این است که می‌تواند بفروشد. در این‌گونه جاها که صدقه جواز بیع بوده امیرالمؤمنین (سلام الله علیه) فرمود لا تباع و لا توهب و لا تورث، اصلاً ربطی به باب وقف ندارد. الصدقة غیر الوقف و فی الصدقة هم می‌شود مال متصدق را متصدق له بفروشد، هبه کند، بعد بگذارد ارث برده بشود. در روایت حضرت کاظم (سلام الله علیه) هم همین‌طور است. آن‌جا هم دارد: «صدقة لا رجعة فیها و لا رد لا یحل لمؤمن ان یبیعها»، این را من صدقه‌ای قرار دادم که به خودم برنگردد و کسی هم حق نداشته باشد بفروشد. اما آن عبارت که «وقفت وقفاً لا یباع و لا یوهب یتبع»، این در روایات نیست، این جمله‌ای است که خود ایشان بیان فرموده است. از این روایات برنمی‌آید که در وقف می‌شود قید عدم بیع زد تا شما بگویید وقف، اقتضای عدم جواز بیع ندارد والا احتیاجی به تقیید نبود. توضیح واضحات است، خودش می‌فهماند. اصلاً این دو روایت مربوط به باب صدقه است.

اما این‌که ایشان می‌فرماید و علی هذا الاحتمال، یعنی احتمال سوم، روایت دلالت می‌کند که وقف من حیث ذاته اقتضای عدم نقل نمی‌کند، بلکه او مقتضی برای نقل و عدمش نیست، و صحت و لا صحت، تابع جعل و قرار واقف است و مع عدم قراره یصح. الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها، می‌گوییم می‌تواند بیعش را وقف کند و شرط کند، اگر احتیاج پیدا کردند، بیعش را شرط کند، اگر بین ورثه اختلاف افتاد. می‌تواند بیعش را شرط کند می‌تواند هم بگوید من وقف کردم و شرط کند که اگر احتیاج پیدا کردند، این‌ها نفروشند، این که مورد سؤال و جواب در این روایات بوده، یک خصوصیات زائده بوده و در این خصوصیات زائده، وقف اقتضا ندارد و می‌تواند شرط کند. به عبارة اخری، از این روایت به ضمیمه‌ی سؤال و جواب‌ها، آن چیزی که استفاده می‌شود، این است که اطلاق وقف اقتضای عدم جواز می‌کند. لذا سؤال و جواب می‌شده، نه این‌که مطلق الوقف يقتضي عدم جواز را. اگر ما بخواهیم بگوییم مطلق وقف یقتضی عدم جواز را، یعنی حتی با شرط هم شرط با آن منافات دارد، بله می‌گویید این روایات برخلاف است. ما نمی‌خواهیم بگوییم مطلق الوقف مقتضی عدم جواز است، اگر قرار گذاشتند یک جایی بفروشند می‌فروشند و اگر قرار گذاشتند یک جایی نفروشند نفروشند، ما می‌خواهیم این را بگوییم که اطلاق وقف اقتضا می‌کند عدم جواز را. شاهد بر این مطلب، سیاق اسئله و اجوبه است، در احتیاج و عدم احتیاج دارند سؤال می‌کنند و گذشتیم که مسلم بوده نزد عرف که وقف را نمی‌شود فروخت، وقف قابل فروش نیست. این طور نیست که هر کسی خواست می‌تواند بفروشد، غیر مال خودت است. مال خودت را یک وقت می‌فروشی، می‌خری، تبدیل می‌کنی، اما وقف این‌طور نیست، وقف بما هو وقف، با ملک فرق دارد، ملک یجوز نقل و انتقالش به اراده مالک، ولی وقف لا یجوز نقل و انتقالش لا با اراده واقف، لا به اراده موقوف علیه و لا بجعل الشارع و عرف، شارع و عرف این را قبول ندارند. پس این‌که ایشان می‌فرماید این اقتضا را دارد، اگر قرار نگذاشتند عدم را، یصح بیعش برای عمومات، ما عرض می‌کنیم سیاق اسئله و اجوبه و آن چیزی که در نظر عرف، مسلم بوده، این است که سؤال و جواب‌ها از وقفی است که قیدی در آن آمده والا وقتی قیدی نیامده اطلاق وقف، اقتضا می‌کند عدم جواز وقف را. این بحث را در باب شرط هم گفته‌اند که بعضی از شروط است که مخالف با مطلق العقد است، مخالف با مطلق حکم است، آن شرط، خلاف شرع است. شارع یک حکم را قرار داده و گفته است الا و لابد این حکم هست، هیچ چیز نمی‌تواند تغییرش بدهد. شرط مطلق با اقتضای مطلق العقد مخالف با عقد است، اما اگر اطلاق عقد، یک اقتضایی دارد، اطلاق عقد بیع اقتضا دارد لزوم را، شما خیار را شرط می‌کنید، می‌گویند این خلاف مقتضای عقد نیست. خلاف شرع هم نیست؛ چون فرق است بین این‌که اطلاق یک اقتضایی داشته باشد، اطلاق العقد، اطلاق الحکم، یا مطلق الحکم و مطلق العقد؛ یعنی با همه شرايط. مثالش را شیخ در باب شروط دارد، این که باید از کجا بفهمیم؟ گفته‌اند باید سراغ روایات برویم و از آن بفهمیم که آیا حکم، به طور مطلق این طور است یا اطلاقش این است؟ این عقد به طور مطلق این اقتضا را دارد یا اطلاقش این اقتضا را دارد؟ پس این‌که ایشان می‌خواهد این‌جا نتیجه بگیرد، می‌گوید چون روایت دارد، اگر قرار عدم بیع کردی، پس اقتضایی ندارد. پس اگر شرطی ذکر نشد، بیعش جایز است، ما عرض می‌کنیم سیاق اسئله و اجوبه از جواز و لا جواز در یک موارد خاصه است و وقتی توجه کنیم به آن چیزی که در ذهن همه افراد است، معلوم می‌شود که این شرط‌ها خلاف اطلاق عقد است، نه خلاف مطلق العقد و باز خود سؤال و جواب این معنا را می‌فهماند. سؤال می‌کند می‌توانم شرط کنم یا نمی‌توانم؟ معلوم می‌شود با ملک با هم فرق دارد. این که ایشان می‌فرماید: «و انما الصحة و اللاصحة تابعة لجعل الواقف و قراره، و مع عدم قرار یصح بیعه علی القواعد»، می‌گوییم از این روایات استفاده نمی‌شود.

شبهه سومی که به فرمایش ایشان است، این است که اگر ما مکاتبه را یکی گرفتیم و گفتیم این‌ها دو مکاتبه نیست: «کتبت الی ابی محمد (علیه السلام) اسأله عن الوقف الذی یصح کیف هو؟ فقد روی ان الوقف اذا کان غیر موقت فهو باطل مردود علی الورثة، و اذا کان موقتا فهو صحیح ممضی، قال قوم: ان الموقت و قال الآخرون فما الذی... فوقع (علیه السلام): «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» ایشان می‌خواهد بفرماید کما این‌که بعضی از بزرگان دیگر هم به ذهن‌شان آمده، این روایت‌ها را یکی حساب کنیم، پس این ناظر به همان مورد سؤال است؛ یعنی وقف موقت و وقف غیر موقت، می‌گوید همه این‌ها درست است «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»، هیچ ارتباطی به جواز بیع و لا جواز بیع ندارد.

شبهه‌ای که به فرمایش ایشان است، این است که این یک کبرای کلی است، مورد که مخصص نیست. مورد سؤال این‌گونه جاهاست. حضرت به یک کبرای کلی جواب می‌دهد: «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» این «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» یا می‌گویید مختص به ایقاف است، احتمال اولی که دادیم، یا می‌گویید مربوط به ایقاف و موقوفٌ علیهم است یا این که اعم از آن و جواز بیع است. بودن صدر، دلیلی بر اختصاص روایت به مورد صدرش نمی‌شود، چه این صدر باشد و چه نباشد، باید خود «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» را حساب کنیم. لان المورد غیر مخصص، مورد، مخصص نیست. بنابراین، این‌که ایشان می‌فرماید، اگر یکی حساب کنیم، ارتباطی به بیع ندارد، می‌گوییم یکی حساب کنید، نه خیر، کمتر از یکی هم حساب کنید، باز از باب کبرای کلی که در ذیل آمده و عام است، همه خصوصیات را شامل می‌شود.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 19: 176، کتاب الوقوف و الصدقات، ابواب الوقوف، باب 2، حديث 2.

[2]. کتاب البيع 3: 138 و 139.

[3]. کتاب البيع 3: 141.

[4]. کتاب البيع 3: 142 و 143.

[5]. کتاب البيع 3: 138.