بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ مي‌فرمايد در شرط سقوط خیار، یتصوّر علی ثلاثة وجوه: وجه اوّل این‌که مراد از شرط سقوط خیار این باشد که خیار ثابت نشود و همین معنا هم در تفسیر شرط سقوط در عبارات فقهاء معروف است که معنای شرط سقوط، عدم ثبوت خیار است و اشکالی هم در این جهت ذکر نشده است، لکن کلامی که در این‌جا وجود دارد، این است که لقائلٍ أن یقول: این شرط خلاف شرع است، برای این‌که شرع خیار را در مجلس برای متعاقدین ثابت کرده است، این‌که عدم ثبوت آن را شرط می‌کند، پس شرطی بر خلاف شرع است، شارع تثبیت کرده، این می‌گوید، ثبوت شرعی با شرط عدم ثبوت منافات دارد و شرط، شرط خلاف شرع است و نافذ نیست.

«عدم صحت خلاف شرع بودن عدم ثبوت خيار»

لکن این اشکال وارد نمی‌باشد، برای این‌که شرط عدم ثبوت برنمی‌گردد به این‌که شرط می‌کند که شارع جعل نکرده باشد و شارع ناظر به جعل شارع و ثبوت شارع نیست، بلکه ناظر به بین المتعاقدین در مقام اجراء است و بعبارةٍ أخری، خیار مجلس یک حقّی برای متعاقدین است، یکی از آن‌ها شرط می‌کند یا دوتایی شرط می‌کنند که این خیار برای ما نباشد. پس وقتی عدم ثبوت، خلاف شرع است که ناظر به ثبوت شرعی و جعل شرعی باشد که برمی‌گردد به یک نحو تشریع، امّا در این‌جا این‌طور نیست، این نمی‌خواهد بگوید شرعاً ثابت نیست، بلکه ناظر به مقام اجراء است، به این معنا که چون متعاقدین حق دارند، شرط می‌کنند که برای ما ثبات نباشد. وجه دومی که در شرط سقوط تصوّر شده این است که عدم الفسخ، شرط بشود، بایع شرط می‌کند که معامله را فسخ نکند، این هم طبق مقتضای «المؤمنون عند شروطهم»[1] شرط کرده فسخ نکند، شرط فعل است و طبق «المؤمنون عند شروطهم» درست است و کلام و اشکالی هم در آن نیست. إنّما الکلام و الإشکال در این است که اگر شارط عصی و فسخ، شارط فسخ کرد، آیا این فسخ او صحیح است یا این فسخ او باطل و بی‌اثر است؟

«عدم تأثير فسخ در صورت شرط عدم فسخ»

دو وجه بلکه دو قول در مسئله ذکر شده است: یک وجه این است که اگر عدم فسخ را شرط کرد و فسخ کرد، مؤثّر نیست. شبیه باب نذر که در باب نذر گفته‌اند، اگر کسی نذر کرد، شیئی را در راه خدا بدهد، نذر فعل، بعد نمی‌تواند آن را بفروشد، فروش بعدی موجب بطلان است، برای این‌که آن منذور له در این نذر، حقّی پیدا کرده است آن‌جا چطور گفتند که بیع او باطل نیست، ولو نذر کرده و وجوب وفاء دارد، این‌جا هم بگوییم، اگر فسخ کرد، فسخ او صحیح است، ولو معصیت کرده، برای این‌که وفاء به شرط واجب بوده، فقط عصیان دارد، کما این‌که در آن‌جا هم گفته شده است که عصیان دارد، این‌جا هم بگوییم عصیان کرده است.

برای این‌که گفته‌اند وقتي در منذور نذر کرد، عصیان کرده، این‌جا هم بگوییم این شخص وقتی شرط می‌کند، بر حسب شرط خودش عصیان کرده و در اينجا بیش از حکم تکلیفی وجود ندارد.

«وجوه ذکر شده در نفوذ يا عدم نفوذ فسخ درصورت شرط عدم فسخ»

وجه این‌که فسخ باطل است، برای آن چند وجه ذکر شده است که اگر عدم فسخ را شرط کردند، بعد که فسخ کردند، آیا این فسخ نافذ است یا باطل، برای بطلان آن چند وجه ذکر شده است: یک وجه از مرحوم نراقی در مستند نقل شده و آن این است که «الفسخ من المعاملات»، چون محرّم است، پس نهی دارد و نهی در معاملات موجب فساد است، نهی در معاملات از باب این‌که ارشاد به عدم صحّت است، موجب فساد است. بنابراین، باید بگوییم این فسخ «یکون فاسداً».

«پاسخ به مرحوم نراقى در فساد در معامله درصورت فسخ»

لکن این وجه تمام نیست، برای این‌که آن نهیی که موجب فساد در معاملات است از باب ارشادی است که آقایان فرمودند، به عدم شرطیت و به عدم صحّت یا به جهتي که ما گفتیم اصلاً بین حرمت و بطلان ملازمه‌ عرفیه است. حرمت وقتی موجب فساد است که حرمت نفسی و اصلی باشد، نه حرمت تبعی و غیری، یعنی حرمتی که فی حدّ نفسه موجب استحقاق عذاب می‌شود، موجب فساد است، امّا اگر تبعی باشد، موجب فساد نیست، شبیه آن در باب معامله‌ در روز جمعه است که مي‌فرمايد: {فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَ ذَرُوا الْبَيْعَ}.[2] اگر بیع کرد، گفته‌اند بیع، «یقع صحیحاً»، برای این‌که نهی که به بیع تعلّق نگرفته، امر تعلّق گرفته به سعی إلی صلاة الجمعة و بیع ضدّ آن سعی است، چون ضدّ سعی است، امر به شیء مقتضی نهی از ضد دارد و لذا خداوند آن را نهی کرده، این نهی از باب این است که آن امر از بین نرود، برای حفظ سعی و برای وجوب سعی، ذات باری تعالی فرموده «وَ ذَرُوا الْبَيْعَ». پس واگذاری بیع نهی اصلی ندارد، یک نهی نفسی ندارد، بلکه به خاطر این است که آن سعی ترک نشود، سعی واجب است و لذا اگر کسی بتواند سعی کند، ولی در عین حال، داد و ستد هم انجام بدهد، این اصلاً مشمول «وَ ذَرُوا الْبَيْعَ» نمی‌شود. پس این‌که فرموده بیع را واگذارید، برای این است که سعی محقّق بشود، می‌شود نهی تبعی و نهی غیری و لذا موجب فساد نیست. در ما نحن فیه هم این‌طور است، در ما نحن فیه وفای به شرط واجب است، منتها امر به وفای به شرط مستلزم نهی از ضدّ آن است، ضدّ عام به همه‌ معانی آن، یکی از آن معانی این است که وفاء را ترک کند و فسخ کند. پس فسخ «صار محرّماً»، برای این‌که مخالفت امر به وفاء است، نه این‌که خود آن یک نهیی دارد، ضدّ وفاء است، نهی دارد و این نهی می‌شود، نهی تبعی و نهی تبعی موجب فساد نمی‌شود. «و إن شئت زیادة توضیحٍ علی ذلک»، این‌که اگر کسی در مثل نماز جمعه یا در این‌جا بیع را انجام داد، این دو عقوبت ندارد، یک عقوبت؛ چرا نماز جمعه نخوانده، یک مؤاخذه و استحقاق عقوبت که چرا معامله انجام داده است. در این‌جا هم وقتي فسخ مي‌کند دو استحقاق عقوبت نیست، یکی به اعتبار وجوب وفاء، یکی به اعتبار این‌که مخالفت با وجوب وفاء شده و وفاء انجام نگرفته، یک استحقاق عقوبت است، آن هم برای ترک واجب، پس مخالفت در این‌جا و فسخ کردن، خودش نهی اصلی ندارد، این نهی، نهی تبعی است و نهی تبعی موجب فساد نمی‌شود، کما این‌که نسبت به بیع در صلاة الجمعة هم گفته‌اند «وَ ذَرُوا الْبَيْعَ»، نهی آن موجب فساد نمی‌شود.

«عدم سلطنت شارط فسخ بر مشروط له درصورت شرط عدم فسخ»

وجه سومی که برای فساد گفته شده این است که مشروط له حقّی به مورد شرط پیدا کرده است و یا به تعبیر شیخ (قدّس سرّه) شارط سلطنتی بر مشروط له ندارد، دلیل بر این‌که سلطنت ندارد، این است که می‌شود او را مجبور کرد، کسی که عدم فسخ را شرط کرده، اگر بخواهد فسخ کند، حاکم او را مجبور می‌کند که فسخ نکن یا در باب نذر، اگر بخواهد وفاء نکند، حاکم او را مجبور می‌کند، یجوز جبر الشارط نسبت به ترک عمل به مشروط، جبر او جایز است، وقتی جبر او جایز است، دلیل بر این است که این شخص سلطنت بر ترک ندارد، مسلّط نیست و الّا اگر مسلّط بود که نمی‌شد او را مجبور کنند و در باب فسخ و همین‌طور در باب تخلّف از نذر، سلطه معتبر است، این‌جا معتبر است، مسلّط بر فسخ باشد، مالک فسخ باشد و این شخص به اعتبار شرط خودش، دیگر سلطه‌ بر فسخ ندارد، مالک فسخ نیست، اختیار آن دست او نیست و لذا می‌توان او را مجبور کرد، جبر، دلیل بر این معنا است که نمی‌شود این کار را بکند و وقتی اختیار و سلطنت ندارد «یقع فسخه لغواً». فسخی است بلا اختیارٍ و بلا سلطنةٍ.

«اشکال مرحوم فقيه يزدى به وجه ذکر شده توسط شيخ انصارى»

مرحوم فقیه یزدی، در حاشیه‌ خود به این وجه اشکال می‌کند، به این‌که جواز اجبار، دلیل بر عدم سلطنت نیست، مسلّط نباشد از اختیار او بیرون رفته باشد و لذا اگر بنا شد یک جایی یک کسی را مجبور بر بیع یا بر ترک بیع کنند و در عین حال، بیع را انجام داد، این «لا یقع صحیحاً». صرف جبر و این‌که می‌شود او را مجبور کرد، نهایتاً این است که اختیار او از این مقدار از بین رفته که می‌شود او را مجبور کرد، مثلاً در باب احتکار، اگر محتکر به قیمت رایج نفروخت، گفته شده که می‌شود او را مجبور کرد تا به قیمت رایج بفروشد، اگر با این‌که او را مجبور کردند، تخلّف کرد، باز به قیمت زائده فروخت، بیع او لا یقع باطلاً. صرف جواز جبر، دلیل بر این نیست که از اختیار او بیرون رفته، از سلطنت او بیرون رفته است، جواز جبر اقتضا می‌کند، می‌شود او را مجبور کرد، ولي بقيه فرق دارد، نمی‌شود مجبور کرد، اگر محتکری را مجبور بر بیع به قیمت متعارفه کردند، بعد از جبر باز هم به قیمت زائد از متعارف فروخت، این‌طور نیست که بگوییم بیع او باطل است، چون اختیار نداشته، ملکیت امر او را نداشته و یکون بیع او مثل بیع اجنبی. بنابر این وجه هم نمی‌تواند تمام باشد و موجب باشد که این فسخ «یقع باطلاً».

«تمسک شيخ انصارى به المؤمنون عند شروطهم براى بطلان فسخ»

وجه دیگری که از عبارت شیخ استفاده می‌شود، این است که تمسّک کنیم به اطلاق «المؤمنون عند شروطهم»، مثل تمسّک به اطلاق {أَوْفُوا بِالْعُقُودِ}.[3] به این وجه و به این بیان که «المؤمنون عند شروطهم» می‌گوید وفای به شرط واجب است، یعنی اگر بر خلاف شرط عمل بشود، اثری ندارد، باید آثار عدم شرط را بار کند، چون وفای به شرط واجب است، یعنی باید آثار عدم شرط را بار کند، اگر از این وجوب وفایی که دارد، تخلّف کرد اطلاق «المؤمنون عند شروطهم» می‌گوید حق ندارد، «المؤمنون عند شروطهم» می‌گوید وفای به شرط، یعنی ترتیب آثار شرط در تمام حالات، لازم است و واجب است، حتّی آن‌جایی که فسخ کرده، وقتی فسخ کرده ما نمی‌دانیم فسخ او مؤثّر است یا فسخ او غیر مؤثّر است، اطلاق «المؤمنون عند شروطهم» می‌گوید وفای به شرط لازم است و شرط باید ترتیب اثر داده شود، چه قبل الفسخ و چه بعد الفسخ، اطلاق حالی آن این را اقتضا می‌کند، می‌گوید وفاء کن به شرط، چه قبل الفسخ، چه بعد الفسخ. بعد الفسخ هم باید به شرط وفا کند، یعنی ترتّب آثار عدم شرط، یعنی آثار شرط را بار کند، شرط این بود که فسخ محقّق نشود، باید آثار عدم فسخ را بار کند، نمی‌تواند آثار فسخ را بار کند، مشتری ثمن را از بایع بگیرد یا بایع مبیع را از مشتری بگیرد، برای این‌که آثار باید در تمام حالات بار بشود. پس وفای به شرط، یعنی ترتیب آثار شرط، اطلاق حالی آن می‌گوید چه قبل الفسخ، چه بعد الفسخ، پس بعد الفسخ هم باید آثار وفای به شرط را بار کند، شرط این بود که فسخ نکند، باید آثار فسخ نکردن را بار کند، بایع حق ندارد مبیع را از دست مشتری بیرون بیاورد، مشتری هم حق ندارد ثمن را از دست بایع بیرون بیاورد، برای این‌که خلاف وفای به شرط است، شبیه این را شیخ در «أوفوا بالعقود» هم فرمود، اگر شک کنیم که یک عقدی جایز است یا یک عقدی لازم است، یا شک می‌کنیم که این عقد با «فسختُ» از بین می‌رود یا با «فسختُ» از بین نمی‌رود. می‌گوییم اطلاق حالی «أوفوا بالعقود» می‌گوید ترتیب آثار عقد واجب است، چه قبل الفسخ و چه بعد الفسخ، وقتی هم فسخ کرد، باز هم باید ترتیب آثار همان عقد را بدهد، یعنی مبیع ملک مشتری باشد و ثمن در ملک بایع. این هم یک وجه است که شیخ می‌فرماید که مقتضای این اطلاق این است که این فسخ موجب بطلان است و این فسخ «لا یقع صحیحاً».

«اشکال به شيخ انصارى در تمسک به المؤمنون عند شروطهم براى بطلان فسخ»

لکن یک شبهه‌ای به شیخ است که هم این‌جا بوده و هم سابق و آن این است که تمسّک به اطلاق حالی «المؤمنون عند شروطهم» یا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، فرع این است که عقد و شرطی باشد تا اطلاق حالی بیاید، حالات عقد و حالات شرط، فرع وجود شرط و عقد است و در این‌جا بعد از فسخ شک داریم که عقد و شرط موجود است یا نه، پس تمسّک به اطلاق حالی «المؤمنون عند شروطهم» یا اطلاق حالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بعد از آن‌که گفته «فسختُ» تمسّک به دلیل در شبهه‌ی مصداقیه‌ خودش است. چون نمی‌دانیم آیا با «فسختُ» عقدی باقی ماند یا با «فسختُ» عقدی باقی نماند، چون شرط عدم فسخ کرده بودند و الآن او آمده فسخ کرده. می‌شود تمسّک به دلیل در شبهه‌ مصداقیه و تمسّک به دلیل در شبهه‌ مصداقیه‌ جایز نیست و نمی‌توانیم این وجه را هم تمام بدانیم. این حرف درست نیست، نه در این‌جا و نه در آن‌جا، برای این‌که موضوع «المؤمنون عند شروطهم»، یعنی باید این شرط هم عرفاً محقّق باشد هم شرعاً، هر دو مصداق را می‌گیرد؟ «المؤمنون عند شروطهم» یا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» آیا در آن شرط شرعی و عرفی اعتبار شده، موضوع اعم از شرط شرعی و عرفی است؟ یعنی شرط که یصّح عرفاً، یصّح شرعاً یا موضوع عرفی است؟ موضوع در «المؤمنون عند شروطهم» یا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اعم است از عقد شرعی و عرفی، یعنی عقد باید هم شرعاً عقد باشد و هم عرفاً یا نه، باید عقد باشد، موضوع عقد عرفی است. «المؤمنون عند شروطهم»؛ یعنی شرطی که هم شرط شرعی باشد، هم شرط عرفی یا موضوع شرط عرفی است؟ اگر گفتید موضوع هر دو است، چون بعد از فسخ شک می‌کنیم شارع این فسخ را مؤثّر قرار داده یا نداده، بنابراین، شک می‌کنیم که شرط شرعی وجود دارد یا شرط شرعی از بین رفته است. امّا اگر گفتیم موضوع شرط عرفی است، موضوع عقد عرفی است، بنابراین، تمسّک به دلیل در شبهه‌ مصداقیه نیست، مثل همه‌جا، همه‌ احکام رفته روی موضوعات عرفیه، منتها گاهی شارع یک قید یا شرطی اضافه می‌کند، ولی موضوع همان عرفی است، مثل {فَتَيَمَّمُوا صَعِيداً طَيِّباً}[4]، «صَعِيداً طَيِّباً» نه طیّب شرعی و طیّب عرفی، «طَیِّباً»، یعنی طیّب عرفی، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، یعنی آن چيزي که عرفاً عقد است، «المؤمنون عند شروطهم»، یعنی آن‌که عرفاً شرط است. بنابراین، بعد از فسخ شک می‌کنیم شارع از بین برده یا نه، ولی از نظر عقلایی این عقد هنوز محقّق و باقی است، بنابراین، می‌توانیم تمسّک به اطلاق حالی کنیم، بگویید عقدی وفاء دارد که هم شرعاً عقد است و هم عرفاً، وقتی شک می‌کنید که فسخ شما شرعاً مؤثّر است یا نه، پس شک می‌کنید که عقد شرعی باقی مانده یا عقد شرعی باقی نمانده است. شرط اعم است از شرعی، یعنی باید شرطی باشد که هم شرعیت آن و هم عرفیت آن محفوظ باشد، بعد از فسخ شک می‌کنیم، امّا اگر گفتیم موضوع در این‌جا مثل همه‌جا عبارت است از موضوعات عرفیه و من المعلوم، موضوعات عرفیه بعد الفسخ هم وجود دارد. اطلاق حالی «المؤمنون عند شروطهم»، می‌گوید بعد از فسخ هم باید ترتیب آثار شرط داده شود، یعنی بنا بگذارد که فسخ نشده است. یک وجه دیگری که می‌شود گفت احسن وجوه است یا امتن وجوه است، برای این‌که بگوییم این شرط باطل است، این‌که بگوییم در باب نذر، در باب شرط، مشروط علیه حق پیدا می‌کند و اگر بخواهد تخلّف کند، تخلّف از حقّ دیگری است و تخلّف در حق ديگري، موجب فساد و بطلان است.

وصلي الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 21 : 276، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 20، حدیث4.

[2]. جمعه (62) : 9.

[3]. المائده (5) : 1.

[4]. النساء (4) : 43.