بسم الله الرحمن الرحيم

«استدلال اجماع فقهاء در تخییر مشتری در خیار عیب بین اخذ ارش و بین فسخ»

بحث ما درباره این است که مشهور بین اصحاب، بلکه ادعای اجماع شده که در خیار عیب، مشتری مخیر بین اخذ ارش از بایع و بین فسخ است و برای این امر به وجوهی استدلال شده است:
یکی به اجماع منقول مدعای در خلاف و بعض کتب دیگر،
دوم: به روایات مرسله‏ای که از شیخ در خلاف برمی‏آید، برای این‏که می‏فرماید: «دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم».
سوم: روایت فقه الرضا که گفته شد، اصل روایت بودنش محل کلام است، چه رسد به این‏که سندش جبران بشود. یک وجه هم مرحوم سیدمحمدکاظم یزدی داشتند و آن این است که مقتضای جمع بین اخبار مطلقه ارش و مطلقه رد، این است که یک دسته اخبار داریم که ارش را می‏گوید و از رد، ساکت است. یک دسته هم رد را می‏گوید. این‏ها دو دسته اخبارند که با هم متعارضند، حکم، جمع می‏شود به تخییر عملی بین اینها، نه تخییر در مسأله اصولی. تخییر عملی بین آنها که نتیجه‏اش می‏شود همان حرفی که اصحاب زده‏اند. بعد خود سید اشکال کرده‏اند که نمی‏شود این طور جمع کرد؛ برای این‏که روایات رد خیلی زیادتر از روایات ارشند، اکثر و اصحّ سنداً هستند و فرمود شاهد و دلیلی هم بر این جمع نداریم. ما عرض کردیم شاهد و دلیلش همان مرسله‏ای است که شیخ در اول کافی دارد: «بأیهما أخذت من باب التسلیم وسعک».[1] این تخییر عملی از آنجا استفاده می‌شود. سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) می‏فرماید ما اصلاًَ یک روایت داله بر ارش به طور مطلق نداریم، هر چه روایت داریم، ارش را گفته در صورت تقیّد به عدم امکان رد و این تعجب است از سید که چطور این حرف را زده است.

«کلام امام خمینی(قدس سره) در پاسخ به مرحوم فقیه یزدی»

امام می‌فرماید: «و أما توهم: إطلاق بعض الروايات الدالة على الارش و وقوع التعارض بين الطائفتين [یعنی ارش و رد] و الحكم بالتخيير العملي [نه تخییر در مسأله اصولی و فقهی؛ مثل تخییر بین تسبیحات اربع،] المنتج لما عليه الاصحاب. ففي غير محله [این وجه جمع و این راه استدلال، سر جای خودش نیست] لعدم وجدان رواية مطلقة في باب الارش [ما اصلاً در باب ارش، روایت مطلقه نداریم. روایاتی که احتمال اطلاق در آنها داده می‏شود، ایشان سه روایت را نقل کرده که احتمال اطلاق در آن هست و هر سه را هم رد کرده. می‏فرماید:] فان رواية يونس المتقدمة... [روایت یونس این بود که اَمه‏ای را گرفت، علی أنها عذراء فوجدها غیر عذراء، فرمود: یُردّ بین قیمت صحیح و قیمت معیب، ما به التفاوت را از بایع می‏گیرد. اینجا اگر ارش باشد، می‏شود ارشی که اصلاً مقیّد به تصرف نیست. اشتری امةً، اینجا دارد روایت را در صفحه 15 نقل کرده و می‏گوید در باب 12 ابواب الخیار است.

« اشکال سندی و دلالی به روایت یونس»

لکن در آنجا اشکالی که هست، این است که استدلال به آن روایت که بگوییم ارش را به طور مطلق می‏گوید، بر فرض این است که وجدها عذراء بدون تصرف؛ یعنی با گفته دیگران، با خبر دادن دیگران و الا اگر حملش کردیم به وجدها عذراء، یعنی خودش او را وطئ کرده و وجدها غیر عذراء، آن دیگر دلالت بر ارش مطلق نمی‌کند. آن ارش است مقیّداً به این‏که وطئ شده و دیگر رد در آنجا ممکن نیست. پس اشکال این است که منوط است که این وجدان با اخبار مردم و بدون تصرف باشد و این احتمالی است در روایت و بعید هم هست ظاهر این‏که وجدها عذراء، یعنی خودش وجدها عذراء، یا بالوطئ یا باللمس یا وسیله دیگری باشد. به هر حال، خودش وجدها عذراء و تصرف کرده بنابر این، ارش می‏شود بعد از تصرف. مضافاً به این‏که در خود آن روایت گذشت که اشکال سندی دارد و بعضی از فقها اشکال دلالی هم کرده‏اند. اشکال سندی‏اش این است که اصلاً معلوم نیست روایت باشد، یونس لعلّ فتوای خودش را بیان کرده، چون ندارد که از چه کسی، بلکه می‏گوید یونس این طور گفته است.

اما اشکال دلالی که در اینجا ممکن است، روی این است که شما بگویید ثیبوبت، عیب است. بگویید اگر بکارت را شرط کردند، اگر باکره نبود و ثیّبه بود، ثیبوبت، عیب است، منوط به این‏که ثیبوبه جزء عیوب شمرده بشود و این خودش محل خلاف است که آیا ثیبوبت جزء عیوب هست یا جزء عیوب نیست و فقط فقدان یک صفتی است که بین مردم متعارف است.

اشکال دیگری که هست، این است که اصلاً ممکن است آنجا قضیه شرطیه بوده است. اشتری امة علی أنها عذراء، شرط کرده بودند. پس عدم وجدان و تصرف، مربوط به خیار شرط بوده و ربطی به باب خیار العیب نداشته، آن روایت مربوط به آنجاست. در روایت یونس دارد: عن إسماعيل بن مرار عن يونس‏ في‏ رجل‏ اشترى‏ جاريةً على‏ أنها عذراء، باکره باشد، فلم يجدها عذراء، قال: «يُردّ عليه فضل القيمة إذا علم أنه صادق»[2]؛ یعنی احتمال دارد اصلاً خیار الشرط بوده و ربطی به باب خیار العیب نداشته، در حالی که بحث ما در خیار العیب است؛ البته خیار شرط، اعم از خیار العیب است، در خیار شرط ممکن است یک صفت کمالی را شرط کنند که آن صفت کمال نباشد. به علاوه که خیار شرط، اشتراط می‏خواهد. پس هم اشکال سندی دارد؛ برای این‏که دارد: عن یونس فی رجل اشتری، اما ندارد از چه کسی؟ ولو علامه، قبلاً گفتیم مجلسی در ملاذ الاخیار، ضمیر را به امام هشتم برگردانیده و «قال»؛ یعنی قال ابی الحسن الرضا (علیه الصلاة و السلام)، ولی دلیلی ندارد، بلکه آن به احتمال این‏که یونس از اصحاب حضرت رضا بوده، این ضمیر را به حضرت رضا برگردانده است.

اشکال سندی‏اش این است که اصلاًَ حدیث بودنش مشکل است و شاید اجتهاد یونس بوده و یونس تقبیل و لمس و... را که دیده مسقط رد است، بعد وطئ را هم جزء مسقطات رد دانسته و ارش را بیان کرده. اشکال دلالی‏ آن این است که عدم العذراء و ثیبوبت عیب باشد. اشکال دیگر این است که اصلاً ممکن است این روایت مربوط به خیار شرط باشد. پس این روایت که روایت یونس باشد، دلالت بر ارش مطلق ندارد که محل کلام است.

یکی دیگر از روایت‏هایی که ایشان می‏فرماید:] و کذا روایة سکونی [می‏فرماید روایت سکونی هم] فان الحمل على الارش فيها يحتاج إلى تكلف كما لا يخفى [روایت سکونی که در اینجا نقل کرده: عن السکونی عن جعفر عن أبيه‏ أن علياً (علیه السلام) قضى‏ في‏ رجل‏ اشترى‏ من‏ رجل‏ عكةً فيها سمن، عکه؛ یعنی ظرفی که روغن در آن جمع شده، احتكرها حكرة، روغن را در آن ظرف، جمع کرده، فوجد فيها رُبّاً، بعد به جای روغن دید که ربّ در آن ظرف هست. فخاصمه إلى علي (علیه السلام) که ما روغن گرفتیم، ولی به جای روغن به ما رُب داده است. فقال له علي (علیه السلام): «لك بكيل الرب سمناً [شما طلبکار روغن هستید. فقال له الرجل: إنما بعته منك حكرة، من آن ظرف را به او فروخته‏ام. فقال له علي (علیه السلام):] إنما اشترى منك سمناً لم‏ يشتر منك رباً».[3] این هم دلالت بر ارش ندارد، این می‏گوید به جای آن روغن را پس بدهد، فضل ما بین صحیح و معیب اصلاً در این روایت سکونی هم مطرح نیست و محتاج به تکلف است.

روایت فقه الرضا را هم که گفتیم اصلاً روایت بودن آن، ولو دلالت بر تأخیر می‏کند، مشکل دارد. ایشان می‏فرماید:] و أما الفقه الرضوي فلا ينبغي الاشكال في أنه ليس من تصنيفات الرضا (عليه السلام) كما لا يخفى على من راجعه و تدبر في تعبيراته بل هو - على ما يظهر منه - تصنيف عالم ذي القريحة المستقيمة [توانسته باب‏بندی کند، توانسته ترتیب مسائل را حفظ کند] و هو مشتمل على روايات مرسلة و فتاوى من صاحبه، و ما حكي عنه في المقام بلفظ روي [همین روایت را که به لفظ «رُوِیَ» آورده] يكون مضمونه قريباً من سائر الروايات و لا سيما مرسلة جميل [این با مرسله جمیل یک مضمون را دارد] و ما حكي عنه بلا لفظة "رُوِي" يكون - على الظاهر - من فتوى صاحبه موافقاً للمشهور و ليس رواية فراجع».[4] بنابر این، می‏فرماید این‏که سید گفته ما دو دسته روایات داریم، اصلاًَ ما روایات ارش مطلق نداریم.

تعجب است که چطور مرحوم سید ادعا می‏کند ما روایات ارش مطلق داریم؛ در حالی که سیدنا الاستاذ می‏فرماید ما اصلاً یک روایت به طور ارش مطلق نداریم. کل روایات ارش، مقیّد به عدم تمکن است.

در باب متعارضین، شیخ در رساله تعادل و تراجیحش دارد: «روایات التخییر مستفیضة کثیرة کاد أن تکون»؛ مثلاً متواترة. امام در آنجا دارد که ما یک روایت هم نداریم که دلالت بر این معنا داشته باشد.

پس تا اینجا در خیار عیب، دلیلی بر تخییر نداریم و خیار عیب آنچه در روایات دارد، همان است که مورد بنای عقلاء است. عقلاء هم بنا دارند، وقتی برگرداندن ممکن نشد، اینجا ما به التفاوت را می‏گیرند.

«عدم صحت الزام مشتری به ردّ در صورت تصرف»

سیدنا الاستاذ یک اشکالی کرده و بعد، جوابی داده است و آن این است که می‏فرماید: قاعده در فسخ این است که طرفی که حق الخیار دارد، طوری شده که نمی‏تواند جنس را رد کند، نمی‏شود الزامش کرد که قبول کند، این الزام برای او درست نیست. مثلاً مغبون شده، تصرف هم کرده که دیگر نمی‏تواند برگرداند، بگوییم با همان قیمت قبول کن. می‏فرماید، ولو در همه خیارات قاعده این است، اذا لم یمکن الرد، ارش باشد، در خیار غبن هم همین‏طور است، لکن در خیار غبن خرج بالاجماع، اجماع داریم که در خیار غبن ارش ندارد. شبهه‏ای که هست، این است که ما هیچ جا در روایات غبن، نداریم که ارش ندارد، اصلاً بحثی از ارش در روایات غبن نیست و آیا اصلاً ارش در باب غبن می‏توانسته بیاید و عقلاء بنا دارند یا بنا ندارند و بگوییم بالاجماع خارج شده است؟ اگر بگویید بالاجماع خارج شده باشد، باید اجماعات زیادی باشد که بگوید در غبن هم ارش هست، لکن ادله ارش تخصیص خورده. به نظر می‏آید اصلاً در خیارات دیگر؛ مثل خیار الغبن و جاهای دیگر، عند العقلاء مسأله ارش مطرح نباشد؛ چون ارش یک چیز پردردسر و موجب کلفت است، چون باید بروند جنس را قیمت کنند، قیمت سوقیه را به دست بیاورند، قیمت ثمن المسمی را به دست بیاورند، نسبت بین ثمن المسمی و ثمن سوقیه را از بایع بگیرند، این یک مقدار دردسر دارد، مثل پنجاه فرع علم اجمالی است، مرحوم سیدمحمدکاظم در عروه در باب خلل که پنجاه فرع دارد و یکی‏ از آن فروع این است که اگر نمی‏داند این رکعت هشتم و آخر عصر است یا اول ظهر است، اینجا چه باید بکند، جواب دادن از آن مسأله دردسر دارد. به نظر می‏آید ارش دردسر داشته، عقلاء ندارند، فقط در باب خیار عیب، چون آن راهی نبوده است جز این معنا، دیگر نمی‏توانسته‏ رد کند، آنجا گفته‏اند از اول، عقلاء بنای بر ارش ندارند و در خیار عیب هم مواردش کمتر بوده است، اما در خیار غبن، در بقیه جاها اصلاً عقلاء از باب تکلف، بنا ندارند، نه این‏که عقلا در خیار الغبن هم بنای بر ارش دارند، لکن خرج بالاجماع. چه قدر اجماع باید باشد که شارع اعمال تعبد کرده و می‏گوید همه جا ارش قاعده است، ولی خیار غبن از این قاعده، مستثنی شده؟ این هم یک مطلبی است که امام دارد.

«مبنای ارش در خیار غیب»

مطلب دیگر این است که ارش در خیار عیب، بر چه مبنایی است؟ آیا ارش از باب این است که جزء المثمن است؛ یعنی یک مقدار ثمن در مقابل یک مقدار از مثمن است، از این جهت که مثمن، صفت صحت را ندارد، برمی‏گردد؛ یعنی یک مقدار پول‏ها در مقابل صحت بوده، مثل این‏که یک مقدار در مقابلش اجزاء است، صحت به منزله جزء بوده، یک مقدار از ثمن در مقابل آن بوده و الآن که آن جزء، منتفی شده، ما به التفاوت، مقابلش برمی‏گردد؟ یا از باب این است که شرط به منزله جزء است؟ گاهی شرط به منزله جزء می‏شود؛ مثلاً شما زمینی را می‏فروشید به شرط این‏که دو هزار متر باشد. اینجا متراژها جزء است، ولو ظاهرش شرط است و شرط می‏کند دو هزار متر باشد، اما واقعش به اجزاء برمی‏گردد، هر چه از قیمت کم باشد، باید جبران بشود. آیا ارش جزء است، به لسان شرط یا شرط ضمنی است یا از این باب‏ها نیست؟ آیا اصلاً عقلاء بنا داشته‏اند بر این‏که معاملاتی که انجام می‏گیرد، صحیح باشد و اگر صحیح نبود، باید فروشنده، ما به التفاوت را برگرداند؟

«صحت مبیع، علت زیادة ثمن»

سیدنا الاستاذ یک حرفی دارد که از مرحوم سیدمحمدکاظم گرفته، می‏گوید این پولی که داده می‏شود، کأنه صحت، علت آن است، کأنه صحت، علت آن مقدار از ثمنی است که زیاد شده مثلاً یک جنس فاسد، صد تومان است، جنس صحیح، صد و پنجاه تومان است. صحت، علت این پنجاه تومان است که زیاد شده است، وقتی این علت از بین رفت، آن پنجاه تومان باید به مشتری برگردد. می‏فرماید صحت به منزله علت است برای او و وقتی نبود، ارش گرفته می‏شود. این هم یک حرفی است که خیلی پذیرش ندارد. اصلاً طرفین متوجه نیستند که چه مقدار مقابل صحت می‏افتد و چه مقدار مقابل ارش می‌افتد. بر فرض بگویید مقابل است، چرا ارش بگیرد؟ می‏روند بازار قیمت می‏کنند که صحیحش چه قدر و معیبش چه قدر قیمت دارد، آنگاه قیمة الصحة را به مشتری برمی‏گردانند. خود قیمت را برگردانند، چرا قیمت، نه ما به التفاوت؟ چون شما می‏فرمایید صحت به منزله علت برای آن زیاده است. پس مشتری، طلبکار همان علت است؛ یعنی مقدار سوقیه‏اش و باید بتواند از عین هم بگیرد، در حالی که در ارش گفته‏اند لازم نیست از عین بگیرد، می‏تواند ما به التفاوت را از بایع، از هر جایی که شد، بگیرد. به هر حال، لا اشکال که در خیار عیب، ارش عند العقلاء هست، ولی در این‏که از باب شرط است یا به منزله علت است یا شرط ضمنی است یا چیز دیگر است، خیلی روشن نیست، ولی اساساً اصلش عند العقلاء وجود دارد.

حرف دیگری که باز سیدنا الاستاذ دارد، این است که اگر ما قائل به تخییر بین رد و بین ارش شدیم، این تخییر چه تخییری است با امکان رد مشتری مخیر است، تخییر شرعی است یا عقلایی؟ با امکان رد، باز مشتری مخیر است بین این‏که بایع را الزام کند عین را بگیرد یا ما به التفاوت را بگیرد؟ اگر فتوای مشهور را گفتید، تخییر می‏شود تخییر تعبدی، تخییر عقلی نیست، عقلاء این را ندارند. عقلاء می‏گویند وقتی که می‏تواند برگرداند، خود عین را برگرداند. عقلاء تخییر بین ارش و رد مع الامکان ندارند. عقلاء رد دارند و اگر رد امکان نداشت، ارش. پس اگر شما تخییر را بر مبنای مشهور گفتید و بر مبنایی که اجماع هست، در عیب ثمن، اشکال پیش می‌آید که اگر ثمن، معیوب بود، بایع باید حق الرد و تخییر داشته باشد، حکم بر خلاف قاعده است و حکم بر خلاف قاعده، تعدّی از مشتری که مورد اجماع و مورد شهرت است، به سوی بایع که خارج از تعبد است، ففیه ما لا یخفی. اگر شما قائل به تخییر تعبدی شدید، مشکل است که ما درباره ثمن هم بگوییم.

اللهم الا ان یقال که اصلاً ثمن در روایات، کنایه از عوض است که بعضی از بزرگان گفته‏اند. وقتی گفت ثمن را برمی‏گرداند، یعنی عوض را برمی‏گرداند و فرقی نمی‏کند این عوض، ثمن باشد یا مثمن باشد.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله»

------------------------
1. الکافی 1: 66، باب اختلاف الحدیث، حدیث7.
2. وسائل الشیعة 18: 108، کتاب التجارة، ابواب احکام العیوب، باب 6، حدیث 1.
3. وسائل الشیعة 18: 110، کتاب التجارة، ابواب احکام العیوب، باب 7، حدیث 3.
4. کتاب البیع 5: 20 تا 22.