بسم الله الرحمن الرحيم

«عدم صحت تعبیر شیخ انصاری(قدس سره) به قاعده از جمله «الزائل العائد کالذی...» شافعی»

شیخ (قدس سره) کراراً از این جمله شافعی به قاعده تعبیر می‏کند که «الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد»؛[1] در حالی که این یک قاعده نیست، بلکه یک استفهام است که شافعی استفهام می‏کند که آیا کالذی لم یزل است یا کالذی لم یعد است؟ این یک نکته که مرحوم سید به آن اشاره فرموده‏اند و نکته خوبی هم هست.

«دیدگاه بعضی از فقهاء در مسقطات رد و ارش»

نکته دوم درباره مسقطاتی است که شیخ فرمود: یظهر از بعضی‏ها مسقطاتی برای رد و ارش و فرمودند در آن، اولین مسقطش برای رد و ارش رد ساقط می‏شود؛ چون خیار رد منوط به تلبس است و در مورد بحث، متلبس وجود ندارد و ظاهراً جایی است که عیب از بین رفته، متلبس وجود ندارد و رد هم نیست و اما فرمود ارش هست؛ زیرا این ارش به هنگام عیب، تعلق گرفته و از هنگامی که تعلق گرفته هنوز باقی است. این تمام نیست، بلکه ارش و رد، موضوعشان متلبس به عیب است و فرض این است که تلبس به عیب از بین رفته است.

بحث در مواردی است که یظهر از بعضی‏ها که رد و ارش ساقط است: زوال العلم قبل العلم به یا بعد العلم قبل الرد که اصحاب فرموده‏اند هم رد ساقط است و هم ارش ساقط است، ولی شیخ می‌فرماید رد ساقط است؛ چون موضوعش متلبس به عیب است و الآن متلبس به عیب نیست، ارش ساقط نیست؛ زیرا موضوعش صحت جنس و مبیع در حال عقد است و آن صحت در حال عقد بود و الآن نیست. ولی این تمام نیست؛ چون هر دو، موضوعشان متلبس است. بنابر این، با زوال عیب قبل العلم یا بعد العلم قبل الرد، هم ارش و هم رد ساقط می‌شود.

«استدلال به روایت جعفربن عیسی درباره خیار عیب و پاسخ به آن»

یکی هم روایت جعفر بن عیسی است که دارد: كتبت إلى أبي الحسن (علیه السلام) جعلت‏ فداك‏ المتاع‏ يباع‏ فيمن يزيد فينادي عليه المنادي، فإذا نادى عليه برئ من كل عيبٍ فيه فإذا اشتراه المشتري و رضيَه و لم يبقِ إلا نقد الثمن فربما زهد، فاذا زهد فيه ادعى فيه عيوباً و أنه لم يعلم بها، فيقول المنادي: قد برئت منها، تبری جستم. فيقول المشتري لم أسمع البراءة منها. من تبری را نشنیدم؛ یعنی الآن حق الخیار دارد. أ يُصدق؟ آیا این مشتری را تصدیق کنیم و بگوییم نشنیده؟ فلا يجب عليه الثمن؟ پس ثمن بر او واجب نیست؛ چون حق الخیار دارد، لازم نیست ثمن را بدهد، بلکه فسخ می‏کند و ثمن را نمی‏دهد. أم لا يُصدق؟ یا تصدیق نمی‏کنیم و می‏گوییم شنیده‏ای و اشتباه کرده‏ای؟ فيجب عليه الثمن؟ فكتب: «عليه الثمن».[2] حضرت مرقوم فرمودند که باید ثمن را بپردازد. نتیجه این است که وقتی می‏گوید نشنیده‏ام، تصدیق نمی‏شود و باید ثمن را بپردازد. گفتیم اشکالی که در اینجا فرموده‏اند، خلاف قاعده است، وقتی می‏گوید شنیدم یا نشنیدم، اصل با نشنیدن است، اصل این است که این نشنیده است و هنوز خیارش باقی است و بدهکار ثمن نیست. این‏که می‏گوید «یجب علی الثمن» مبنی بر این است که او شنیده است، ولی او ادعا می‏کند نشنیدم، حکم می‏کنیم به این‏که شنیده است و این خلاف موازین باب مدعی و منکر است. منادی مدعی است که شنیده‌ای و خودش مدعی است که نشنیده‏ام، قول، قول منکر است «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه».[3] پس چطور است که اینجا فرمود باید ثمن را باید بپردازد؟ وقتی می‏فرماید باید پول را بپردازد؛ یعنی بنا گذاشته می‏شود پول را بپردازد، أ یجب علیه الثمن ام لا یصدق؟ تصدیقش نمی‏کنیم، بلکه می‏گوییم اشتباه کردی؟ فکتب: «علیه الثمن»، یعنی تصدیق نمی‏شود؛ در حالی که منکر است و باید تصدیق بشود. گفته‏اند در این روایت خلاف قاعده هست.

جواب داده‏اند که درست است خلاف قاعده است، ولی اصلاً نباید به روایت برای اینجا استدلال کرد، بلکه روایت مربوط به جایی است که این شخص علم به تبری دارد و ظاهرش هم این است که علم به تبری داشته، ولی کلک زده و لما زهّد فیه، گفته من آن را نشنیدم.

«کلام شیخ انصاری (قدس سره) در سقوط ردّ و ارش»

شیخ فرمود: «هنا امورٌ یظهر من بعض الاصحاب سقوط الرد و الارش فیها؛ [یکی‏ از آنها زوال العیب قبل العلم یا بعد العلم قبل الرد است که اصحاب فرموده‏اند هم ارش و هم رد ساقط می‏شود، ولی شیخ فرمود که رد ساقط است، ولی ارش ساقط نیست.

مورد دومی که اصحاب فرموده‏اند، تصرف بعد از علم به عیب است، بعد از آن‏که عالم به عیب شد، تصرف کرد] فإنه مسقطٌ للامرین عند ابن حمزة فی الوسیلة [ما می‏گوییم وقتی تصرف کرد، رد را ساقط می‏کند، نه ارش را. منتها ابن حمزه فرمود هر دو ساقط می‏شود] و لعلّه لکونه علامةٌ الرضا بالمبیع بوصف العیب [شاید از باب این باشد که این نشانه رضایت به مبیع با وجود عیب است.] و النص المثبت للارش بعد التصرف [که می‏گوید ارش بعد از تصرف هم وجود دارد] ظاهرٌ فیما قبل العلم [جایی است که قبل العلم، تصرف کند، ارش موجود است، اما اگر بعد العلم تصرف کند، ادله ارش شاملش نمی‏شود] و رُدّ بأنه دلیل الرضا بالمبیع لا بالعیب [گفته‏اند اصلاً تصرف، دلیل بر این است که به مبیع راضی شده، نه به عیب، دلیل بر رضایت به عیب نیست، وقتی تصرف می‏کند، بلکه به مبیع راضی شده، ولو بتواند ارش بگیرد.] و الأولى أن يقال: إن الرضا بالعيب لا يوجب إسقاط الأرش و إنما المسقط له إبراء البائع عن عهدة العيب [صرف رضای به عیب، اگر به عیب هم راضی باشد، معنایش این نیست که ارش را ساقط کرده، به عیب راضی است تا بعداً ارش بگیرد. پس رضای به عیب هم نمی‏تواند مسقط باشد] و حيث لم يدل التصرف عليه [علی ابراء بایع از ارش] فالأصل بقاء حق الأرش الثابت قبل التصرف مع أن اختصاص النص بصورة التصرف قبل العلم ممنوعٌ».[4] این‏که بگویید روایات ارش مربوط به تصرف قبل العلم است، روایات ارش می‏گوید ارش بعد التصرف مطلقاً؛ چه تصرف قبل العلم باشد، چه بعد العلم باشد.

«سقوط ردّ و ارش، در صورت عدم نقص در قیمت با وجود عیب»

مورد دیگری را که آقایان فرموده‏اند هم ارش ساقط می‏شود و هم رد، این است که مشتری در مبیعی تصرف کند که قیمتش پایین و بالا نمی‏رود؛ یعنی عیب، سبب نقص قیمت نمی‌شود؛ مثل عبد خصی که عیب هست، ولی این عیب سبب نقص قیمتش نشده، قیمت عبد خصی و غیر خصی یکی است. در چنین مواردی گفته‏اند هم ارش ساقط می‏شود و هم ردّ با تصرف، اما ارش ساقط می‏شود از باب این‏که تفاوتی ندارد تا ارش بگیرد، سالبه به انتفاء موضوع است. فرض این است که این مبیع معیوب، با غیر معیوب یک قیمت دارد. پس ما به التفاوتی وجود ندارد. اما رد ساقط می‏شود؛ برای این‏که تصرف کرده است. گفته‏اند تصرف در مبیعی که معیوب است، ولی قیمتش نقص ندارد - مثل عبد خصی که گذشت یا مثل بغل خصی - رد و ارش ساقط می‏شود؛ لعدم الموضوع له. اصلاً تفاوتی وجود ندارد.

«اشکال در صورت سقوط رد و ارش بالاضرر و پاسخ به آن»

اشکال نشود که این خلاف قاعده لاضرر است؛ چون مشتری باید جنس معیوب را نگه دارد؛ نه می‏تواند رد کند و نه می‏تواند ما به التفاوت بگیرد، جنس معیوب؛ یعنی عبد خصی یا بغل خصی را باید نگه بدارد و این برای او ضرر است. بنابر این، سقوط هر دو موجب ضرر برای مشتری است، پس باید بگوییم رد درست است و به ادله تصرف، تخصیص می‏خورد. ادله تصرف گفت تصرف در مبیع مسقط رد است الا در جایی که عدم ردّ، برای مشتری ضرر داشته باشد و در اینجا عدم رد، ضرر دارد؛ چون که ارش نمی‏تواند بگیرد، اگر رد هم نتواند بکند، برای او ضرر دارد. پس ادله تصرف با لاضرر در اینجا تخصیص می‏خورد.

این اشکال وارد نیست؛ زیرا می‏گوییم منظور شما از ضرر چیست؟ آیا این ضرر، مالی است یا غیر مالی است؛ یعنی ضرر غرضی است؟ اگر ضرر، مالی است که فرض این است وجود ندارد، قیمت عبد خصی با عبد سالم و غیر خصی یکی است. اگر می‏گویید ضرر، از حیث غرض است و این می‏خواسته خصی نباشد و غرضش به عبد غیر خصی تعلق گرفته بود. می‏گوییم لاضرر کاری به اغراض ندارد و حقیقتش این است که نبود غرض، ضرر نیست، بلکه نرسیدن به مقصد اعلاست، عدم وصول به مقصد اعلاست، نه این‏که ضرر کرده باشد. مشتری دلش می‏خواست این بغل، خصی نباشد، بالخصوص خودش این غرض را داشته و یک غرض خاص برای خودش یا برای دیگران بوده، این نبودن غرض، ضرر نیست، بلکه عدم وصول به غرض است و عدم النفع به شمار می‏رود. گفته‏اند در اینجا لاضرر جاری نمی‏شود.

بعضی از آقایان گفته‏اند لاضرر در بعضی از صور عدم وصول به غرض، جریان دارد و آن در جایی است که این غرض، یک غرض نوعی است و نبودش دارای یک حضاضتی دارد؛ مثلاً در این بغل خصی که گرفته یک غرضی دارد که می‏خواسته بغل، غیر خصی باشد و غرضی را که در بغل غیر خصی داشته موجب یک حضاضت و پستی و پلشتی در این بغل خصی است. گفته‏اند همین مقدار که یک حضاضت دارد، لاضرر آن را شامل می‌شود، لاضرر اطلاق دارد. هم ضرر مالی را شامل می‌شود و هم ضرر عِرضی را و هم ضرر غرضی و قصدی را شامل می‏شود. بل لک أن تقول: اگر یک نحوه حضاضتی دارد، ضرر مالی هم وجود دارد و ضرر مالی‏ آن این است که قیمتش پایین می‏آید، یک حضاضتی دارد که همه مردم از این حالت بدشان می‏آید، حضاضت برای نوع مردم است. در اینجا هم گفته‏اند شاملش می‏شود.

و الامر سهل که اگر نرسیدن به غرض، به حضاضت نوعیه رسید، لاضرر شاملش می‏شود، ولی اگر به حضاضت نوعیه نرسید، لاضرر شاملش نمی‏شود.

«کلام شیخ انصاری (قدس سره) وجوب یا عدم وجوب تبری بایع از عیب مبیع»

شیخ موارد دیگری را در اینجا ذکر می‏کند که متعرضش نمی‏شویم، فایده‏ای هم ندارد، بحث‏های پیچیده‏ای است. یک مسأله‏ای در اینجا دارد که مفید است، و آن این است که اگر بایع از عیوب، تبری جست، اظهار عیب بر او واجب است یا نه؟ اگر تبری از عیوب، نجست غش در معامله است، ولی وقتی تبری جست، باز هم باید بگوید فلان عیب را دارد یا بعد از تبری نباید بگوید؟ می‌فرماید: «قال فی المبسوط: من باع شيئاً فيه عيبٌ لم يُبيّنه فعلَ محظوراً و كان المشتري بالخيار انتهى. و مثله ما عن الخلاف وفي موضع آخر من المبسوط: وجب عليه أن يبيّنه [بایع باید عیب را بیان کند] و لا يكتمه أو يتبرّأ إليه من العيوب [یا تبری بجوید یا اظهارش کند] و الأول أحوط [فرمود این‏که بیانش کند احوط است] و نحوه عن فقه الراوندي و مثلهما في التحرير و زاد الاستدلال عليه بقوله: "لئلا يكون غاشّاً" [جنس معیوب را که می‏خواهد بفروشد، علامه در تحریر اضافه کرده باید بیان کند تا غش در معامله انجام نداده باشد.] و ظاهر ذلك كله عدم الفرق بين العيب الجلي و الخفي. [چه عیبی است که به راحتی می‌شود فهمید، مثل آب در شیر است، چه عیوب دیگری که نمی‏شود فهمید، فرقی نمی‏کند] و صريح التذكرة و السرائر كظاهر الشرائع: الاستحباب مطلقاً [گفته‏اند لازم نیست این عیب را اظهار کند] و ظاهر جماعة التفصيل بين العيب الخفي و الجلي فيجب في الأول مطلقاً [در عیب خفی] كما هو ظاهر جماعة، أو مع عدم التبري كما في الدروس. فالمحصل من ظواهر كلماتهم خمسة أقوال [اینجا پنج قول وجود دارد؛ یک قول این است که واجب است اظهار کند، یکی این است که مستحب است اظهار کند، یک قول، تفصیل بین جلی و خفی است، یک قول باز بین جلی و خفی هم یک تفصیلی وجود دارد که اگر تبری نجست که این هم تقریباً برمی‏گردد به چهارم، ولی ایشان می‏فرماید اینها به پنج قول می‏رسد] و الظاهر ابتناء الكل على دعوى صدق الغش و عدمه. و الذي يظهر من ملاحظة العرف و اللغة في معنى الغش: [که معنای غش چیست؟] أن كتمان العيب الخفي - و هو الذي لا يظهر بمجرّد الاختبار المتعارف قبل البيع- غش [صِرف اختباری که متعارف قبل البیع است، غش است] فإن الغش - كما يظهر من اللغة - خلاف النصح [خلاف خیرخواهی است.] و أما العيب الظاهر فالظاهر أن ترك إظهاره ليس غشاً. نعم [اگر گفت سالم است و عیبی ندارد، این می‏شود تدلیس و غش] لو أظهر سلامته عنه على وجهٍ يُعتمد عليه - كما إذا فتح قرآناً بين يدي العبد الأعمى مظهراًٌ أنه بصيرٌ يقرأ فاعتمد المشتري على ذلك و أهمل اختباره - كان غشاً [این می‏شود غش در معامله.] قال في التذكرة - في رد استدلال الشافعي على وجوب إظهار العيب مطلقا بالغش-: إن الغش ممنوعٌ، بل يثبت في كتمان العيب بعد سؤال المشتري [گفته جایی که مشتری سؤال کند، غش تحقق پیدا می‏کند،] و تبينه، و التقصير في ذلك من المشتري انتهی. [و تبیین نکند و تقصیر از مشتری است که سؤال نکرده.] و يمكن أن يحمل - بقرينة ذكر التقصير- على العيب الظاهر. كما أنه يمكن حمل عبارة التحرير المتقدمة - المشتملة على لفظ الكتمان [کتمان را هم همین.] و على الاستدلال بالغش- على العيب الخفي بل هذا الجمع ممكن في كلمات الأصحاب مطلقاً»[5] تا اینکه می‏گوید حکم دائرمدار غش است و اگر غش، صدق کرد، مرتکب حرام شده است و الا مرتکب حرام نشده است.
بحث بعدی در اختلاف متبایعین است، بحثی در ماهیت عیب است که یک بحث لغوی است و ما متعرض آن نمی‏شویم؛ چون فایده‏ای ندارد، چیزی هم در آن نیست. اما بحث ارش، القول فی الارش و اقتدائاً به محشین مکاسب کلاً أم جلاً که اصلا متعرض این مباحث نشده‏اند.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله»


-----------------
1. کتاب المکاسب 5: 190.
2. وسائل الشیعة 18: 111، کتاب التجارة، ابواب احکام العیوب، باب 8، حدیث 1.
3. وسائل الشیعة 18: 443، کتاب الصلح، ابواب الصلح، باب 3، حدیث 2.
4. کتاب المکاسب 5: 326.
5. کتاب المکاسب 335 تا 337.