اعوذ بالله من الشيطان الرجيم
بسم اللّه الرحمن الرحيم

«حرمت قضاء در صورت نداشتن شرايط آن و پاسخ استاد»

در عبارت تحرير داشت: يحرم قضاء براي کسي که اهلش نيست و واجد شرايط نيست. ما عرض کرديم حرمت وضعيه‌اش و اينکه اثر ندارد، مستفاد از ادله شرطيت است، مضافاً به اينکه اصل اين است که حرف کسي و الزام کسي، ملزم براي ديگري نباشد و اصل عدم وجوب قبول الزام غير است؛ براي اينکه وجوب الزام غير موجب اين مي‌شود که اين شخص در سلطنت خودش ناقص باشد، وجوب قبول، موجب نقص در سلطنت او است يا وجوب الزام ديگري که مرا الزام کند، من هم لازم باشد از او اتباع کنم، اين هم باز همينطور خلاف سلطنت شخص بر خودش است، الزام او الزام آور نيست. بنابراين، نسبت به حکم وضعي و عدم صحت قضاء، حرمت وضعي يک بحثي است مطابق با اصل هم است؛ چون الزام هيچ کس براي ديگري الزام آور نيست و کسي هيچ حقي بر ديگري ندارد و مقتضاي سلطنت افراد بر خودشان اين است که ديگري حق نداشته باشد آنها را الزام کند، لکن در حرمت تکليفي آن دليلي براي اين حرمت تکليفي نسبت به من لم يکن له واجداً للشرائط وجود ندارد، مثل اينکه فرد فاسق باشد يا فرض کرديد يکي از شرطها ذکوريت است، او ذکوريت نداشته باشد، داراي انوثيت باشد يا ايمان شرط باشد، ايمان نداشته باشد، اسلام داشته باشد يا علم شرط است، اجتهاد شرط است، نداشته باشد، مقلد باشد. به هر حال، حرمت قضاء براي غير واجد شرايط به حرمت تکليفي، دليلي براي آن ديده نمي‌شود، مگر آن روايتي که براي شريح قاضي بود، روايت اسحاق بن عمار عن ابي عبدالله (عليه‌السلام) قال: قال اميرالمؤمنين لشريح: «يا شريح قد جلست مجلساً لا يجلسه الا نبيّ أو وصيّ نبيّ أو شقيّ»[1] که احتمال دارد اين مربوط به زمان حضور باشد، اما اينکه گفته‌اند توصيه اذن بعدي را هم شامل مي‌شود، اين خلاف ظاهر وصيّ نبيّ است يا اينکه اين وصيّ أو نبيّ أو شقيّ، را تخصيص مي‌زنيم، آن هم لسانش آبي از تخصيص است، فقط آن چيزي که مي‌شود برايش استدلال کرد، اين دليل است که لا يجلسه اختصاص به زمان ظهور دارد و شامل ازمنه ديگر نمي‌شود.

يکي هم روايت مرفوعه سليمان بن خالد است که در آنجا دارد: عن سليمان بن خالد عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: «اتّقوا الحکومة فإن الحکومة إنما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين لنبيّ أو وصيّ نبيّ».[2] اين هم جوابش اين است که اين هم براي زمان حضور است و الا يلزم که در زمان غيبت اصلاً قضاء نافذ نباشد.

ممکن است به مرفوعه برقي هم استدلال بشود: عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: «القضاة أربعة ثلاثة في النار و واحد في الجنة: رجل قضي بجور و هو يعلم فهو في النار رجل قضي بجور و هو لا يعلم فهو في النار و رجل قضي بالحق و هو لا يعلم فهو في النار و رجل قضي بالحق و هو يعلم فهو في الجنة».[3]

«کيفيت استدلال به روايت برقي در حرمت قضاء براي غير اهلش»

کيفيت استدلال به اين نحو است که رجل قضي بالحق و هو لا يعلم، مي‌گويد اين در جهنم است. يکي از شرايط قضاء علم به قضاء است، وقتي کسي قوانين قضاء را نمي‌داند و حکم مي‌کند، ولو حکمش مطابق با واقع باشد مطابق با موازين قضاء هم بشود، هو في النار است از اين استفاده مي‌شود که براي غير اهل قضاء حرام است، لکن لا يخفي عليکم، مضافاً به اينکه مرفوعه است، اينکه اين فقط اختصاص به شرطية العلم دارد، بقيه شرايط را شامل نمي‌شود، رجل قضي بالحق و هو لا يعلم فهو في النار، اما عدم عدالت را شامل نمي‌شود. يک کسي عادل نيست، اما در عين حال مي‌نشيند به منصب قضاء، علم به قوانين قضاء هم دارد، اين دلالت نمي‌کند که هو في النار، اين حرمت قضاء را با عدم شرطيت علم مي‌فهماند، نه با عدم همه شرايط؛ در حالي که عبارت سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) در تحرير الوسيلة اين است که يحرم براي غير اهلش، يعني هر کسي که واجد شرايط نباشد و الأمر سهل که ما نسبت به غير واجد شرايط دليلي بر حرمت تکليفي قضاي آن نداريم، لکن به حرمت وضعي روشن است و آن چيزي که مثمر ثمر است، حرمت وضعيه است؛ يعني حکمش نفوذ نداشته باشد و وجوب قبول نباشد که آن هم مطابق با اصل است، اصل، عدم وجوب قبول است، اصل عدم جواز الزام افراد است، بدون حکم ذات باري تعالي. توهم نشود رواياتي که راجع به قضات جور و طاغوت آمده که اگر کسي به آنها مراجعه کند اين کفر است يا مراجعه به طاغوت است، مخصوصاً مقبولة بن حنظله، حتي اگر حق خودش را هم بگيرد، حق هم براي او حرام است، در مقبوله دارد که به آنها مراجعه نکنيد: «و ما أمرالله أن يکفر به، ينظر ان من کان منکم ممن قد روي حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا».[4] مثل مقبوله که از آن حرمت قضاء برمي‌آيد، حرمت ترافع هم برمي‌آيد، اما آن براي قضات جور است؛ يعني قضاتي که به وسيله خلفاي بني العباس تعيين شده بودند، اما اگر يک قاضي را خود مردم تعيين کردند، ديگر شامل او نمي‌شود. اين قضاتي را مي‌گويد که نصب آنها از طرف طاغوت و از طرف خلفاي جور است، شامل بقيه افراد نمي‌شود که بگوييم کسي که واجد شرايط نباشد، اما اگر شما قضات جور را هم مطلق بدانيد و بگوييد هر حاکمي حاکم به جور است الا اينکه فقيه جامع الشرائط باشد که قائلين به ولايت فقيه مي‌گويند، امام هم در اينجا دارد، و حق ندارد حکومت کند. حق الحاکمية و السياسة، للفقهاء و العلماء الذين هم خلفاء رسول الله، اگر بخواهيد اين را هم بگوييد باز حرمت از ناحيه نصب است، از ناحيه عدم وجدان شرايط باشد، شما مي‌خواهيد بگوييد کسي که شرايط را ندارد، قضاوتش اينطوري است. اگر همانها يک غير مؤمني را نصب کردند، اين روايات شامل حالش نمي‌شود، زني را براي قضاوت نصب کردند، بنابراين که رجوليت در قاضي شرط باشد، شامل حالش نمي‌شود. اين که گفته بشود قضاء حرمت تکليفي دارد، قضاء لغير واجد شرايط است، اين به غير از مسأله شرطية العلم است، اين دليلي ندارد.

«اجماع فقها در شرط بودن اجتهاد در قاضي»

بحث ديگري که در اينجا مي‌آيد، ولو به نظر بنده در تحرير الوسيلة اين ترتيب رعايت نشده است، اين است که بعد از اين بحث، يقع الکلام در شرايط قاضي، گاهي کلام در شرايط قاضي است، گاهي کلام در کيفيت قضاء است. کلام يقع در شرايط قاضي، براي قاضي شرايطي ذکر شده است، من جمله از شرايطي را که سيدنا الاستاذ در همين مسأله يک بيان مي‌فرمايد، اين است که شرط است در قاضي أن يکون مجتهدا جامعاً لشرائط الفتوي، قاضي بايد مجتهد باشد؛ يعني قضاي مقلد به درد نمي‌خورد، ولو اين آقا از يک حي اي تقليد مي‌کند و قضاوت مي‌کند بر طبق فتواي آن مرجع تقليد، اما از عبارت مسأله برمي‌آيد که اجتهاد در قاضي شرط است و بر اين معنا ادعاي اجماع هم شده است، از مرحوم محقق اردبيلي برمي‌آيد که شرطيت اجتهاد در قاضي، در صورتي که مجتهد باشد، اجماعي است. از کفايه سبزواري هم نقل شده است که فرموده است: لا أعرف فيه خلافاً، مسالک هم ادعاي اجماع کرده است. ادعاي اجماع در بعضي از عبارتها به طور مطلق آمده است، در عبارت مقدس اردبيلي مقيداً به وجود مجتهد، اگر مجتهد باشد، اجتهاد او شرطيت در قضاء دارد. اصل اين مسأله که گفته‌اند اجتهاد شرط است، نتيجتاً قضاي مقلد نفوذ ندارد و مطابق با اصل هم عدم نفوذ است. شرطية الاجتهاد و عدم نفوذ قضاء المقلد اين مطابق با اصل است که اگر اين مقلد قضاوت کرد، اصل عدم وجوب قبول است، اصل عدم جواز الزام اين مجتهد است که ديگري را بر حرکت بر طبق حکم خودش الزام کند؛ براي اينکه الزام خلاف تصرف در شئون سلطنت ديگران است.

پس از باب اصل روشن است، مقتضاي اصل اين است که اجتهاد شرط باشد؛ براي اينکه قدر متيقن است، اما اگر مقلد باشد، مقتضاي اصل عملي اين است که قضاوتش نفوذ ندارد و اين اصل در تمام شرايط مي‌آيد. بعبارة أخري، الاصل في الشرائط ما إذا لم يصل إلينا دليل بر شرطيتش، اصل اين است که شرطيت دارد؛ براي اينکه اصل عدم وجوب قبول براي مترافعين است و اصل عدم جواز الزام است براي قاضي که واجد شرايط نيست و نسبت به فقيه ادعاي اجتهاد شده است و به اصطلاح فقيه و قاضي و مفتي و حاکم، اينها يک اصطلاحاتي است که تابع حيثيتهاي خودش است. شما بعد از آن که در قضاوت، فقاهت را شرط دانستيد، فقيه يکون قاضياً از حيث اينکه قضاوت و حکم مي‌کند. و يکون مجتهداً از باب اينکه استفراغ وسع مي‌کند، لتحصيل احکام شرعيه و يکون حاکماً، اگر قائل به ولايت فقيه شديد، همين فقيه يکون حاکماً. اين مفاهيم متعدده بر يک نفر صادق باشد، مفاهيم با هم تباين دارند، اما ممکن است در يک مصداق با هم جمع بشوند، يک مجتهدي که حاکم و قاضي است، اين هم مجتهد است، هم قاضي است، هم حاکم است، يکي ديگر هم ممکن است داشته باشد، مفتي؛ يعني فتوا دهنده، به اعتبار اينکه فتوا مي‌دهد، مي‌شود مفتي، مردم به فتواي او عمل مي‌کنند، مي‌شود مرجع تقليد. پس اين عناوين، فليعلم عنوان القاضي، عنوان الفقيه، عنوان الحاکم، عنوان المجتهد، عنوان المرجع، اينها عناويني هستند که ولو مفهومهاي آن با هم تباين دارند، اما ممکن است در شخص واحدي از نظر مصداق يک مصداق داشته باشند، در يک مصداق همه‌اش جمع بشوند؛ البته حاکم بودنش بنابر قول به ولايت فقيه است، قاضي بودن او بنابر قول به شرطيت فقاهت است، اما نسبت به مجتهد بودن شرطي در آن نيست. و کيف کان.

«اقوال در شرطيت اجتهاد در قاضي»

در مسأله شرطيت اجتهاد، دو احتمال و دو وجه، بلکه دو قول است: يکي اينکه اجتهاد در قاضي شرط است. قاضي بايد از روي علم مستند به استنباطش قضاوت کند، بايد مجتهد باشد و اما اگر کسي بخواهد با تقليد قضاوت کند، مسائل قضاء را از روي رساله مرجع تقليدش بگيرد، اين قضايش درست و نافذ نيست. يشترط في القاضي أن يکون مجتهداً که معروف است بين اصحاب، ادعاي اجماع هم بر آن شده است. يک احتمال ديگر و يک وجه و قول ديگر اين است که ما در قاضي اجتهاد نمي‌خواهيم، محض اينکه قوانين قضاي اسلامي را براي قضاء بداند کفايت مي‌کند، چه قوانين را از راه تقليد بداند، چه قوانين را از راه استنباط بداند؛ مثل آيت الله، يک کسي ممکن است آيت الله انواري باشد، آيت الله انواري؛ يعني اين با نوار آيت الله شده است، يک کسي هم ممکن است با مطالعه آيت‌الله باشد، يک کسي هم آيت الله کامپيوتري باشد، اين ديگر فرقي نمي‌کند و شرط نيست و اين احتمال و ميل به اين احتمال از صاحب جواهر برمي‌آيد و گفته مي‌شود که در عبارات غير واحدي از قدماي اصحاب هم شرطيت اجتهاد نيامده است و از صاحب جواهر هم برمي‌آيد که مي‌خواهد بگويد اجتهاد شرط نيست، بلکه علم به قوانين قضاء شرط است.

«وجوه استدلالي صاحب جواهر (قدس سره) به کتاب و سنت در عدم شرطيت اجتهاد در قاضي»

صاحب جواهر (قدس سره) براي عدم شرطيت اجتهاد در قاضي به وجوهي بالکتاب و بالسنة استدلال فرموده‌اند.

اما کتاب، ايشان مي‌فرمايد «قد يقال: أن المستفاد من الکتاب و السنة صحة الحکم بالحق و العدل و القسط من کلّ مؤمن [بگوييم از کتاب و سنت برمي‌آيد آن چيزي که ما مي‌خواهيم، حکم به عدل و قسط است، چه اين حکم به عدل و قسط از هرهري مذهب باشد، چه اين حکم به عدل و قسط، از شيعه دوازده امامي باشد، چه فقيه ورعي، مثل شيخ انصاري (قدس سره) باشد، معيار حکم اين است که حکم به حق باشد. ايشان براي عدم شرطيت اجتهاد در قاضي به آياتي استدلال فرموده‌اند:

قال الله تعالي: (إن الله يأمرکم أن تؤدّوا الامانات إلي أهلها و إذا حکمتم بين الناس أن تحکموا بالعدل).[5] اين از سوره نساء است. مي‌فرمايد مقتضاي اطلاق اين آيه اين است که حکم به عدل از هر کسي نافذ است، لازم نيست حاکمش فقيه باشد يا مقلد باشد، مقتضاي اطلاق عدم شرطيت اجتهاد است.

«اشکال امام خميني(ره) به ادله صاحب جواهر (قدس سره) در عدم شرطيت اجتهاد در قاضي»

سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) در رساله اجتهاد و تقليد به اين ادله صاحب جواهر به دو وجه اشکال کرده‌اند: يکي اينکه اين آيه خطاب است، براي حکام، براي همه مردم که نيست. اين به حکام مي‌گويد شما تحکموا بالعدل، اينکه چه کسي، حاکم است، چه کسي حاکم نيست، بايد برويم جاي ديگر ببينيم، اگر شارع يک کسي را حاکم قرار نداد، اين آيه شاملش نمي‌شود. اين خطاب به حکام است، أيها الحکام! عليکم أن تحکموا بالعدل، کما اينکه آيه قبلش که مي‌گويد: (إن الله يأمرکم أن تؤدّوا الامانات إلي أهلها). مي‌فرمايد اين هم خطاب به آنهايي است که امانتي نزد آنها است، به آنها گفته مي‌شود که شما امانت‌ها را بپردازيد.

«عدم ورود اشکال امام خميني(ره) به صاحب جواهر(قدس سره) از نظر استاد»

لکن اين حرف که ايشان در اول کلامشان دارد، تمام نيست؛ براي اينکه «إن الله يأمرکم أن تؤدوا الامانات إلي أهلها»، براي کساني نيست که امانت نزدشان باشد، اين جعل قانون است و قانون به شرط قضيه حقيقيه است، همانطوري که ايشان مي‌فرمايد يا أيها الذين آمنوا أقيموا الصلاة مي‌گويد يعني هر کسي ايمان آورد، بايد اقامه نماز کند، نه قضيه خارجيه است که به اين مؤمنين خارجي بگويد، بلکه يک قضيه حقيقيه است. (لله علي الناس حجّ البيت من استطاع اليه سبيلاً)؛[6] يعني کل من استطاع يجب عليه الحجّ، چه مي‌خواهد آن موقع باشد، چه مي‌خواهد بعد بيايد، چه مي‌خواهد انقراض عالم بيايد «إن الله يأمرکم أن تؤدوا الأمانات» مثل قضيه خارجيه نيست که شما بگوييد آنهايي که امانات نزدشان است، به آنها مي‌گويد امانتهايتان را بدهيد. «و أن تحکموا بالعدل» هم به آنهايي که مي‌خواهند حکم کنند، مي‌گويد امانت نزدشان است، اين جوابش ساده است که قضيه، قضيه حقيقيه است، نه قضيه خارجيه. اين قانون از زمان نزولش تا روز قيامت قانونيت دارد. هر کسي که حکم مي‌کند، بايد به عدل و حق حکم کند. بنابراين، آيه در مقام اينطور افراد است و شامل ديگران نمي‌شود و اطلاق ندارد. امام يک روايتي را نقل مي‌کند ظاهراً آن روايت آيه شريفه را تفسير مي‌کند، در ذيل آيه شريفه آمده است، خداوند امر کرده است امانتها را به صاحبشان برگردانند، أمر الأئمة که امامت را به امام بعدي بدهد و أمر أئمه را که به عدالت حکم کنند. اين تعبد نيست. بعد ايشان استدلال مي‌کند اين يک معناي عرفي است (إن الله يأمرکم أن تؤدوا الأمانات إلي أهلها و إذا حکمتم) اين نمي‌شود به همه مردم خطاب بشود، «إذا حکمتم أن تحکموا بالعدل» اين دارد به حکام مي‌گويد، روايت هم تفسير کرده است، گفته است بر ائمه است که أن يحکموا بالعدل، بر ائمه است که امانت امامت را به امام بعدي بدهند، روايت ظاهراً صحيحه هم است، اين را نقل کرده است مي‌گويد اين روايت هم شاهد است و اينجا باب، باب تعبد نيست، اين استدلال ايشان به روايت، لکن تقريباً برمي‌گردد به فهم عرفي، عرف هم همين را مي‌فهمد، عرف هم مي‌گويد أن تحکموا بالعدل، به حکام خطاب است.

پس اول بايد حاکميتش مفروغ باشد، لکن جواب از اين استدلال ايشان به روايت اين است که اين از باب ذکر مورد است، نه اينکه اختصاص به آن دارد. يکي از موارد ردّ الامانة، امامتي است که نزد امام قبلي است، بايد ودايع امامت را به امام بعدي بدهد. يکي از موارد حکم به عدل اين است که ائمه معصومين که حکام بوده‌اند، به عدالت حکم کنند، اما از آن اختصاص استفاده نمي‌شود. هر کسي که مي‌خواهد حکم کند، يا حکم به عنوان تشکيلات قضايي يا به عنوان حکم، به عنوان قاضي تحکيم، مثلاً دو نفر آمده‌اند گفته‌اند آقا شما هر چه بگويي ما قبول مي‌کنيم، مي‌گويد حالا که مي‌خواهي حکم کني حکم به عدل کن، اختصاص ندارد، هر کس مي‌خواهد حکم کند، چه اين حاکم داراي تشکيلات باشد و منصوب از قبل ديگران و چه اين حاکم تشکيلاتي نداشته باشد، مثل قاضي تحکيم، به هر دو تاي آنها دارد مي‌گويد: «أن تحکموا بالعدل إن الله يأمرکم أن تؤدوا الامانات إلي أهلها» و هر وقت شما بين مردم، حکم مي‌کنيد، هر کدام خواستيد حکم کنيد، حکم به عدل کنيد. ندارد که إذا حکمتم أيها الحکام نه حکام يک موردش بوده است، هر کسي مي‌خواهد حکم کند، بايد حکم به عدل کند، از اين برمي‌آيد که براي همه افراد حکم به عدل نمودن جايز است امام استدلال صاحب جواهر را زيبا بيان مي‌کند، اگر بنا باشد حکم کردن به عدل براي همه جايز باشد، لازمه‌اش اين است که براي ديگران، يلزم اللغوية، لازمه اينکه مي‌گويد هر يک از شما، اطلاقش اين است مي‌توانيد به عدل حکم کنيد، وقتي جواز حکم آمد، قبول هم از باب دلالت اقتضا مي‌آيد؛ مثل «و لا يکفرن ما في بطونهنّ» که به اين مي‌گويند دلالت اقتضا. اين يک شبهه ايشان که ظاهراً وارد نيست و آيه اطلاق دارد مي‌فهمند مردم که معيار حکم به عدل است، از هر که مي‌خواهد باشد. شبهه ديگر که ايشان دارد که اين شبهه خيلي ضعيف است و آن اينکه مي‌گويد آيه شريفه در مقام بيان اين است که در حکم بايد عدالت باشد، مي‌خواهد عدل در حکم را بيان کند، عدل در حکم، نه حکم به عدل، اين حرف را علامه طباطبايي هم در الميزان دارد، مي‌خواهد عدل در حکم را بيان کند، نه بيان حکم به عدل.

بعبارة أخري، اين آيه نسبت به حکم شبيه عموم است، در آيه (إن الله يأمر بالعدل و الاحسان).[7] آنجا مي‌گويد امر به عدالت مي‌کند در همه جا، ناظر به عدالت است در همه جا، در اقتصاد، در تدريس، در سياست، اما نه اينکه بخواهد حکم به عدالت را بگويد تا شما بگوييد اطلاق دارد. اين هم جوابش اين است که درست است که آيه مي‌خواهد عدل در حکم را بفهماند، اما با چه زباني مي‌فهماند؟ يک موقع زبان براي عدل در حکم، مثل زبان در آيه «إن الله يأمر بالعدل و الاحسان» است که از اول مي‌رود روي عدالت، يک موقع با امر حکم به عدل مي‌فهماند که عدالت هم بايد باشد. لسان دليل، لسان حکم به عدل است، ولو از اين حکم به عدل استفاده مي‌شود که عدالت در حکم هم معتبر است، اگر مي‌خواست عدالت در حکم را، بايد شبيه آيه «إن الله يأمر بالعدل و الاحسان» باشد. «إن الله يأمرکم أن تؤدوا الامانات إلي أهلها و إن الله يأمرکم بالعدل في الاحکام» مثل اينکه آنجا دارد همه چيز اينجا عدل در احکام، اما اين نيست. براي عدل در احکام آمده است و به زبان حکم به عدل بيان کرده است. بنابراين، از اين جهت به اين آيه اشکال وارد نيست و استدلال به اين آيه براي عدم شرطيت تمام است.
«وَ صَلَّي اللهُ عَلَي سَيِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ الطاهِرين»


--------------------------------
[1]. وسائل الشيعة 27: 17، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 3، حديث 2.
[2]. وسائل الشيعة 27: 17،کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 3، حديث 3.
[3]. وسائل الشيعة 27: 22، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 4، حديث 6.
[4]. وسائل الشيعة 27: 136، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 11، حديث 1.
[5]. جواهر الکلام 40: 15.
[6]. آل عمران (3): 97.
[7]. نحل (16): 90.