بحث در این است که آیا در صحت دعوا شرط است که مدعی ادعای جزمی داشته باشد یا نه شرط نیست و دعوا مسموع است، ولو ظنیه و احتمالیه و یا وهمیه باشد؟ عده ای از اصحاب قائل به اشتراط شدند و به مشهور هم نسبت داده شده است. جماعتی هم قائل به عدم اشتراط شده اند و اقوالی هم به صورت تفصیل در مسأله وجود دارد؛ مثل سماع، اگر طرف، متهم باشد و الا سماع دعوا نمی شود یا اگر سماع دعوا یک امری باشد که یعسر الاطلاع علیه کالقتل و السرقۀ و الا سماع دعوا نمی شود و وجوهی دیگری که سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) در تحریر الوسیلة، آن تفاصیل را بیان نموده اند و در کتب دیگر اصحاب هم بیان شده است.

«استدلال قائلین به شرطیت جزمی بودن طرح دعوا در پذیرش آن»

برای شرطیت، به وجوهی استدلال شده است: یکی این که متبادر از دعوا و مدعی یا منصرف الیه از دعوا و مدعی، جایی است که به صورت جزم باشد. بنابراین، «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه»[1] شامل صورت غیر جزمی نمی شود. دعوا، مدعی و مدعی علیه یا ظهور در دعوای جزمیه دارند یا به دعوای جزمیه، انصراف دارند و لذا بینه اش بینه مدعی نیست، حلف هم حلف مدعی علیه نیست و اثری بر آن بار نمی شود.

گفته نشود که در نبوی مستفیض از رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم)، که می‌فرماید: «البینة علی من ادعی و الیمین علی من انکر»،[2] مدعی علیه نیامده، بلکه منکر آمده است؛ چون جواب داده می شود به قرینه مقابله و به قرینه روایات دیگری که در باب مدعی آمده؛ مخصوصاً «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» که در روایات زیادی از طرق خاصه رسیده، قرینه است بر اینکه «من انکر» مدعی علیه است.

«پاسخ استاد به استدلال قائلین به شرطیت جزمی بودن دعوا»

جواب از این هم واضح است که دعوا اختصاص به دعوای جزمیه ندارد و لذا یقال دعویً ظنیۀ، دعویً احتمالیۀ، فلانٌ ادعی دعویً ظینۀ، فلانٌ ادعی دعویً احتمالیۀ، این اطلاق می شود و اختصاص به جایی که جزم باشد، ندارد.

ثانیاً اگر تسلیم بشویم که در ماده دعوا جزم، معتبر است، اما ادلة قضاء منحصر به این روایات مدعی و مدعی علیه نیست. عنوان نزاع، در روایات قضاء آمده و نزاع و تنازع قطعاً اعم از جزمیه و غیر جزمیه است.

جواب سومی که بعداً در ادله قائلین به ادله اشتراط می آید، آیات و روایاتی است که امر می کند حکم باید بما انزل الله باشد یا حکم باید به قسط و عدل باشد: (و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون)[3] یا در آیه دیگر، (هم الظالمون)[4] یا (هم الفاسقون)[5] یا (و من احسن من الله حکماً)[6] یا آیات دیگری که در شرطیت اجتهاد گذشت. اینها هم اطلاق و عموم دارند و هم شامل دعوای جزمی می‌شوند و هم شامل دعوای غیر جزمی می‌شوند.

یکی هم اصل است و برای اعتبار جزم، به اصل لزوم هم استدلال شده و تمسک به اصل برای اعتبار جزم. اصل لزوم، خودش در عقود، حالت سابقه ندارد. اگر ما شک کردیم عاریه لازم است یا نه، هبه معوضه لازم است یا نه، می گویند اصل در عقود، لزوم است و اولین بار هم شیخ (قدس سره) در معاطات و همین طور در اول خیارات، متعرض این اصل شده است. استصحاب عدم انتقال داریم، استصحاب عدم انتقال ثمن به بایع آن است که لزوم را نتیجه می دهد یا بقاء کل ملکٍ علی ملک مالکه می گوید: «فسختُ». شک می کنیم که مثمن از کیسه مشتری به کیسه بایع آمد یا نه؟ ثمن از کیسه بایع که به کیسه مشتری رفته بود، سر جایش برگشت یا نه؟ استصحاب بقای مال بر ملک سابقش می شود و اصل اشتراط به این برمی گردد که این دعوای غیر جزمی مسموع و نافذ نیست و بینه بر غیر جزمی نمی تواند مطلبی را ثابت کند. یمین بر امر غیر جزمی نمی تواند امری را ثابت کند در وقتی که دعوا دعوای غیر جزمی باشد.

وجه سومی که به آن استدلال شده این است که گفته اند اگر بخواهید بگویید دعوای غیر جزمی هم مسموع است، یلزم ضرر برای مدعی علیه به این که یا اقرار کند یا انکار کند یا تعزیرش کنیم. این به اقرارش یا به تعزیرش یا به انکارش ضرر برای او لازم می آورد.

«پاسخ استاد به استدلال سوم قائلین به شرطیت جزمی بودن دعوا»

این استدلال هم تمام نیست؛ چون اولاً معارَض به مثل است؛ چون شما درباره مدعی هم بگویید چون دعوا جزمی نیست، مسموع نیست؛ اگر بگوییم مسموع نیست، لعل احتیاج دارد که مالی از او از بین می رود؛ طلبش از بین می رود. این ضرر مدعی علیه با ضرر بایع تعارض می کنند و اصل در متعارضین، تساقط است. این اشکالش این است که اینها با هم تعارض دارند، ولی این وجه هم تمام نیست.

«استدلال چهارم قائلین به شرطیت جزمی بودن دعوا و پاسخ استاد»

وجه چهارمی که برای شرطیت جزم، به آن استدلال شده این است که از لوازم دعوا این است که اگر منکر، نکول کرد یا حلف را به مدعی رد کرد، مدعی باید قسم بخورد و قاضی به نفع او حکم بدهد، در اینجا این لازمه، تحقق ندارد؛ اللازم باطل فالملزوم مثلُه. اینجا مدعی نمی تواند قسم بخورد، پس این دعوا مسموع نیست؛ چون این لازمه، تحقق ندارد.

این استدلال هم تمام نیست؛ زیرا جزء لوازم دعوا همین است که به آن استدلال شده است، ولی دلیل نداریم که این به طور کلی جزء لوازم دعوا باشد ، بلکه این مربوط به دعاوی علمیه است، دعاوی ای که به صورت علم و جزم باشد، در آنجا اگر مدعی علیه قسم نخورد، نکول می کند یا یمین را به مدعی رد می کند و مدعی قسم می خورد. این لازمه، مربوط به جایی است که علمیه باشد، اما در جایی که علمیه نباشد، دلیل نداریم که این لازمه هم در آنجا باید وجود پیدا کند.

«استدلال قائلین به عدم شرطیت جزمی بودن طرح دعوای مدعی در سماع دعوا»

برای عدم شرطیت جزم هم به وجوهی استدلال شده است: احدها اصل، ما نمی دانیم که آیا جزم در دعوا، شرط است یا شرط نیست؟ با حدیث رفع، رفعش می‌کنیم.

حدیث رفع، اشتراط را از بین می برد و دلیل این اصل بر آن اصل، مقدم است؛ چون این اصل سببی است و آن، اصل مسببی است. ما که نمی دانیم دعوای بدون جزم، نفوذ دارد یا نه؟ بینه در دعوای بدون جزم، حجیت دارد یا نه؟ می تواند به نفع مدعی کار بکند یا نه؟ منشأ شک ما در آنجا یا شارع و قانونگذار برای جزم، شرطیت قرار داده یا نه؟ وقتی شما گفتید در مسبب قرار نداده، شک در سبب هم از بین می رود.

وجه دومی که به آن استدلال شده، عمومات امر به حق و امر به عدل است: (و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل)،[7] (یا داوود انا جعلناک خلیفة فی الارض فاحکم بین الناس بالحق).[8] امروز به ظلم، دیروز به حق بوده، احوال فرق می کند. (فاحکم بین الناس بالحق) به این آیه و آیات و روایات دیگری که داریم، استدلال کرده اند.

«پاسخ استاد به استدلال قائلین عدم شرطیت جزمی بودن دعوا»

جواب از استدلال به اینها این است که بر مبنای مستدلین، این آیه در مقام بیان مدعی و منکر نیست، در مقام بیان شرایط دعوا نیست، بلکه در مقام بیان این است که حکم به حق کنید و لذا در شرطیت اجتهاد که صاحب جواهر (قدس سره) به این عمومات، استدلال کرد که لازم نیست مجتهد باشد، بلکه اگر مقلد باشد هم کفایت می کند و علم به قوانین قضاء کافی است، بلکه اگر مجتهد هم نباشد، می تواند. به اطلاق استدلال کرده و کسانی که بعد از صاحب جواهر آمده اند، به او اشکال کرده اند که اینها اطلاق ندارد؛ چون در مقام بیان حکم به حق است، نه در مقام بیان شرایط قاضی. تنها ما گفته ایم اطلاق دارد. پس استدلال به این حرف هم تمام نیست.