«تخییر مدعی در صورت غیبت بینه»

مسألۀٌ: اگر بینة مدعی غایب است، مدعی مخیر است بین این که صبر کند تا شاهدهایش بیایند و یا منکر را قسم بدهد. و ذلک لأن الحق له، این حق برای مدعی است و اگر بینه هم حاضر بود، مدعی این تخییر داشت؛ چه رسد به این که بینه غایب باشد و کفیل گرفتن از منکر هم لازم نیست؛ برای این که هنوز حقش ثابت نشده و معلوم نیست که ثابت بشود. این چیزی است که مقتضای قاعده است.

بعضی ها فرموده اند اگر بخواهد صبر کند، می تواند از منکر کفیل بگیرد که اگر آن بینه حاضر نشد، این کفیل باشد و استدلال کرده اند به لاضرر و گفته اند می تواند از منکر کفیل بگیرد که اگر فرار کرد یا از بین رفت، به مدعی ضرری نرسد.

«پاسخ استاد به استدلال قائلین به کفیل گرفتن مدعی در صورت غیبت بینه»

جواب از این استدلال این است که اینجا دو تا ضرر است. اگر بخواهید بگویید کفیل بگیرد تا ضرری بر مدعی نباشد، کفیل گرفتن هم یک عقوبت و ضرر برای منکر است. شما منکر را الزام می کنید برو و یک کفیل پیدا کن و بیاور یا دو نفر مأموری که استخدام هستند، پیدا کن بیاور، من از کجا مأمور استخدام پیدا کنم؟ خود اخذ کفیل از منکر، عقوبۀٌ للمنکر، ضررٌ علی المنکر، بنابر این، تعارض ضررین است و حاکم باید آن را که ضررش بیشتر است، اخذ کند و ترجیح با اکثرُ ضرراً است که معمولاً با مدعی است و اگر با منکر هم شد، مانعی ندارد.

جوابش این است که اولاً لاضررها با هم معارضند؛ چون اخذ کفیل از منکر، ضررٌ علی الکفیل و عدم أخذ، ضررٌ علی المدعی، اینها با هم تعارض دارند. یا شما بگویید حال که تعارض دارند، باید اکثر ضرراً را لحاظ کرد یا این که هر دو ضرر تعارض و تساقط می کنند و به قاعده اولیه برمی گردیم که هم می تواند منکر را قسم بدهد و هم این که صبر کند.

اشکال دیگر این است که نمی شود ضرری را با یک ضرر دیگر جبران کرد. شما می گویید منکر، ضرر می بیند؛ چون گرفتن کفیل از اوست. ضرر منکر را نمی شود با عدم ضرر برای مدعی جبران کنیم؛ آن یک لاضرر دارد و این هم یک لاضرر دارد.

هذا و ثالثاً اصلاً گرفتن کفیل، عقوبت بلاوجه است. هنوز مسجدی نساخته که امام جمعه تعیین کرده یا امام جماعت به مسجد برود، در حالی که خشتش را گذاشته اند، شب ها نگهبانی می کنند که کسی نیاید امام جماعت بشود. هنوز بنایی گذاشته نشده، هنوز ثابت نشده و وقتی ثابت نشده، شما چطور منکر را به ادای کفیل عقوبت می کنید؟ بنابر این، حق این است که اگر بینه غایب بود، مدعی، هم می تواند صبر کند تا شاهدهایش بیایند و هم می تواند احلاف کند و منکر را قسم بدهد. این یک مسأله ای بود که مفصل است، ولی من مختصر و مفیدش را عرض کردم.

«دیدگاه فقهاء در ادعای وصی و قیم در مورد صاحب حق بودن ولیّ»

مسأله دیگری که در اینجا وجود دارد، این است که آیا در باب وصی و در باب قیّم و کسی که ادعا می کند، ولی خودش صاحب حق نیست، قسم ساقط است و یُکتفی بالبینۀ یا آنجا هم قسم لازم است؟

دو قول و دو وجه در مسأله وجود دارد: وجه این که بگوییم در آنجا هم قسم لازم است، به اطلاق دلیل و عموم علت. دلیل می گفت مدعی علاوه بر بینه باید قسم بخورد، این دلیل که می گوید مدعی باید قسم بخورد، الآن این شخص عرفاً مدعی است. این قیّم یا این وصی یا این وکیل الآن عرفاً مدعی است و ادعا می کند که بدهکار است و چون مدعی است، قسم بر او لازم است. یکی اطلاق و یکی هم عموم علت. علت گفت برای این که «لانا لا ندری لعلّه اوفّاه» شاید آن بدهکاری که مرده است، وفا کرده و ما الآن آن را نمی دانیم. این علت در وکیل و وصی و قیّم قهری می آید و اختصاصی هم به باب دیون عادی ندارد و در زکات و خمس و اموال عمومی هم می آید. اگر کسی که حق دارد خمس یا زکات را مطالبه کند، مدعی است کسی که مرده، فلان مقدار از زکات بدهکار بوده و نداده است. این باید بینه بیاورد بر این که بدهکار بوده و نداده، به علاوه از بینه باید قسم هم بخورد. عموم علت اقتضاء می کند قسم را.

اما قول دیگر این است که در اینجا قسم لازم نیست و به خود بینه اکتفاء می شود. برای آن استدلال شده یکی به اجماع و یکی به اصل که لازم نیست؛ چون حکم یمین، خلاف قاعده است و لازم نیست و لذا یُقتصر بر این که مسلّم، دلیل داریم و آن، شاهد عدل است.

سوم هم خود این روایت عبد الرحمن است؛ چون در آنجا دارد «من له الحق» و کلمه «حق» در آنجا تکرار شده و وکیل و وصی و قیّم، من له الحق نیستند، بلکه کسانی هستند که از جانب من له الحق طرح دعوا می کنند، پس قسم بر آنها لازم نیست و طبق قاعده به بینة تنها اکتفاء می شود.

«پاسخ استاد»

جواب از اجماع و اصل، روشن است؛ چون اجماع، در مسأله اجتهادیه است؛ مضافاً به این که گفته خیلی از قدمای اصحاب متعرض مسأله نشده اند، کما ذکره الجواهر. ثانیاً این که گفته بشود به ادله بینه، رجوع می شود، این محکوم اطلاق روایت عبد الرحمن و عموم علت است؛ چون عموم علت می گفت می خواهد، اطلاق هم می گفت می خواهد. اما این که بگویید من له الحق، در من له الحق، اولاً احتمال دارد از باب تمثیل باشد، نه از باب تقیید؛ یعنی ذکر من له الحق از باب مثال بودن است و اگر هم قبول کنیم که از باب قیدیت و موضوعیت بوده، گفته می شود آنها هم من له الحقند؛ الآن صاحب امر و من له الحق، قیّم است. صاحب حق، قیّم و وصی است. اینها من له الحق هستند و اطلاق من له الحق اینها را شامل می شود و عمومش شامل می شود. مقتضای تعلیل هم که عدم فرق بود. یکی این که مثال است؛ یکی این که اینها صاحب حقند و دیگری هم عموم تعلیل است که فرقی بین خود و غیرش نمی کند. بنابر این، در اینجا احتیاج به قسم هست، اگر وکیل یا ولیّ یا وصی هم باشد، احتیاج ضم یمین الی البینۀ؛ از باب اطلاق روایت عبد الرحمن و از باب عموم علت است. بر آن هم صدق می کند. شما نگویید من له الحق دارد، این هم عرفاً الآن من له الحق است. بنابر این، وکیل باید در کنار بینه اش قسم هم بخورد.

برای غیر نمی شود قسم خورد، لا ثبوتاً و لا سقوطاً؛ نه به نفع غیر، تمام بشود و نه به ضررش، بلکه قسم اصلاً مربوط به جایی است که در رابطه با خودش باشد و حلف در رابطه با غیر، جایز نیست. پس اینجا لا یجور الحلف و به همان بینه اکتفاء می شود.

این که گفته بشود، این دلیلی که برای عدم حلف، اقامه شده و انشاءالله تعالی در جای خودش می آید، این که در ما نحن فیه که می خواهد این وصی یا وکیل قسم بخورد و مطلب را با قسم درست کند، دلیل بر این نداریم که لا یجوز الحلف و یک وجه برای او را اصل گرفته اند، یک وجهش را اجماع و یک وجهش را هم ظاهر روایات یا به قول صاحب مستند، صریح روایات گرفته اند که می گوید ظاهر یا صریح روایات حلف، این است که حلف از آنِ کسی است که در رابطه با خودش باشد و در رابطه با غیر نیست.

جواب این است که اجماع و اصل معلوم است؛ چون اصل، در مقابل دلیل کاری از دستش نمی آید؛ زیرا در روایت آمده است: «البینه علی من ادعی و الیمین علی من أنکر»[1] که اطلاق دارد و هر کسی می تواند قسم بخورد؛ چه برای خودش و چه برای دیگری؛ چون فرض این است که اطمینان و یقین دارد. اما ظاهر روایات و صراحت آنها هم مرحوم سید دارد که چنین ظهوری ندارند. من هم روایات باب حلف را نگاه کردم و دیدم در آنجا چیزی نیست که ظهور در این داشته باشد که باید حلف برای خودش باشد. صاحب مستند که بحث را متعرض شده، می فرماید ظاهر روایات این است، اما کدام روایت؟ چون روایات در مقام بیان حلف هستند یا در بیان این که حلف باید لله باشد یا حلف برای منکر است، اما عدم صحتش برای غیر، چرا برای غیر، درست نباشد؛ در حالی که اطلاق روایت عبد الرحمن اقتضاء می کند که برای غیر هم درست باشد. گفت اگر بینه ای بود، باید قسمی هم همراه آن باشد. پس قول به عدم جواز حلف برای غیر، مبنایش نادرست است. اگر مبنا تمام بود و حلف برای غیر، غیر جایز بود، در بنا اشکال پیدا می شد و نمی شد بگوییم اینجا حلف می خواهد، ولی اصل مبنا درست و حلف از هر منکر و مدعی، یکون صحیحاً و چه برای خودش باشد، چه برای غیر و مرحوم سید در ملحقات عروه می فرماید این اطلاقات «الیمین علی من أنکر» هم یمین را بر منکر می بیند؛ چه برای خودش باشد، چه برای غیر.

شما اضافه بفرمایید این روایت عبد الرحمن هم یمین به طور اطلاق است. اگر بگویید روایت عبد الرحمن از ولیّ و وصیّ، انصراف دارد و مربوط به جایی است که از آنِ خودش باشد یا بگوییم آن عمومات تخصیص خورده، این ادعای انصراف و تخصیص عمومات، وجهی ندارد و حق این است که ولیّ و وصی هم باید قسم بخورند، خلافاً لصاحب مستند که می فرماید ولیّ و وصی نباید قسم بخورند و استدلال کرده به عدم جواز حلف و به اصل و اجماع در خود مسأله ما نحن فیه.

«نقل کلام صاحب مستند از طرف مرحوم فقیه یزدی (قدس سرهما) در بارۀ ولیّ و وصیّ»

صاحب عروه کلامی را از صاحب مستند نقل کرده که من عین عبارت ملحقات را می خوانم: «و لصاحب المستند فی المقام کلامٌ علی طوله لا طائل له [یک مناقشه صناعی دارد که نباید این طور تعبیر کند و خیلی از فروعی که سید در عروه در صلات و صوم و ... دارد، تقریباً از آنجا یا از کشف الغطاء گرفته، می گوید با وجود درازایی، کلامش، لا طائل له، هیچ فایده ای ندارد، هیچ محصولی ندارد] و محصّله: عدم دخول الولیّ و الوصیّ فی موضوع الخبر [در باب قسم] لاختصاصه بمدعی حقّ نفسه لقوله: "فان حقه" و قوله: "فلا حق له" و اذا لم یشملهما الخبر فلابد من الرجوع الی القاعدة [قاعده می گوید بینه تنها کافی است] و هی حجیة البینة و کفایتها و لا یفید التمسک بعموم العلة [تمسک به عموم علت درست نیست] لشمول الحکم لهما [این که احتمال دارد وفّاه.]

لأنها تعلیل لقوله: "فعلى المدعی" إلى آخره، لا لقوله: "فلا حق له" خاصة [برای لا حق له نیست، بلکه این علت علی المدعی است] بقرینة قوله: "فمن ثم صارت علیه الیمین" فهی علة للتعلیق لا تعلیق [این، علت برای تعلیق است، نه این که خودش تعلیق باشد] و إذا لم یمکن المعلق علیه لعدم جواز الحلف على مال الغیر فیحتمل انتفاء التعلیق [بگوییم تعلیق از بین می رود. پس باید قسم بخورد] و یحتمل انتفاءُ المعلق [یعنی قسم نخورد] أی یحتمل انتفاءُ الشرطیة و یحتمل انتفاءُ المشروط و هو ثبوت الحکم و حیث لا معین فیحصل الإجمال فیرجع إلى قاعدة حجیة البینة و کفایتها فی إثبات الحکم، ثم أوضح ذلک بمثال انطباقه على ما نحن فیه غیر معلوم [تا بعدش که جواب می دهد.

شاید مراد از انتفای شرط و انتفای مشروط این باشد که گاهی یک شرط - این یک قاعده کلیه است و صاحب کفایه دارد - شرط شیء است، در حال اختیار، ولی در حال اضطرار شرط نیست و لذا وقتی نتواند بیاورد، مشروط سر جای خودش باقی است؛ مثل وضو که شرط برای صلات است، در حال اختیار، اما اگر نتوانست، وجوب صلات سر جای خودش باقی است. گاهی یک شرط، شرط است، هم در حال اختیار و هم در حال اضطرار که اگر شرط در حال اضطرار و شرط، محقق نشد، مشروط ساقط می شود. اگر شرط بود، هم برای اختیار و هم برای حال اضطرار، در حال اضطرار، مشروط ساقط می شود و شاید نظر ایشان به این جهت باشد که نمی دانیم شرط چطور است. نمی دانیم شرطیت «لعدم الوفاء» چطور است.

ایشان می فرماید:] و قد ظهر مما ذکرنا ما فیه إذ أولاً نمنع شمول الخبر لهما [قبول نداریم که این روایت هر دو را شامل بشود] و على فرضه فیکفی شمول العلة ثانیاً و ما ذکره من الإجمال ممنوعٌ إذ المستفاد منها شرطیةُ الحلف لثبوت الحکم بالبینة، و مقتضاها عدم المشروط عند عدم الشرط، و هذا واضحٌ جداً. ثمّ مما ذکرنا ظهر حالُ دعوى متولی الوقف على الفقراء مثلاً شیئاً من طرفه على میت و حال دعوى الوصی مثلاً اشتغال ذمة المیت بخمسٍ أو زکاة او مظالم فإن مقتضى الخبرین عدم کفایة البینة و لازمُها عدمُ ثبوت الحق لعدم إمکان الحلف إلا على ما ذکرنا من الانصراف و نحوه».[2] یا این که بگوییم حلف یکون جائزاً برای غیر.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ الطاهِرین»