«دیدگاه مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) در بارۀ حکم غایب دعوا»

صاحب عروه می فرماید: «تُسمع الدعوى على الغائب و يجوز الحكم عليه مع البينة إذا لم يكن في البلد بأن كان مسافرا أو من أهل بلدٍ آخر، قريباً كان أو بعيداً على المشهور المدعى عليه الإجماع. و يدل عليه مرسلُ جميل: "الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة" ... [تا آخر مرسله] و خبر محمد بن مسلم و هو مثله إلا قوله: "إذا لم يكن مليا [اگر ملی نباشد، به او نمی دهیم. آن روایت داشت که اگر کفیل نداشته باشد، به او نمی دهیم، ولی اینجا دارد، اگر خودش وضع مالی اش خوب نباشد، به او نمی دهیم] و الخبر عن أبي موسى الأشعري: كان النبي (صلى الله عليه و آله) إذا حضر عنده خصمان فتواعدا الموعد فوَفى أحدُهما و لم يفِ الآخر، قضى للذي وفي علي الذي لم يف أي مع البينة [ما قبلاً شبهه کردیم که اینجا مواعده کرده اند و نیامده؛ یعنی می خواسته عن عنادٍ نیاید، می خواسته نیاید و ربطی به غایب ندارد، بلکه این حیث لجاجت عدم عمل به وفا به وعده است.]

و قد استدُلّ أيضاً بقوله (صلى الله عليه و آله) لهند زوجة أبي سفيان بعد ما ادّعت أن أبا سفيان رجلٌ شحيحٌ [کِنس است، خیلی بد پول می دهد، در جیب هایش را دوخته] و أنّه لا يعطيها ما يكفيها و وُلدِها: [حضرت فرمود:] خذي ما يكفيك و وُلدك بالمعروف [حال که او نفقه را نمی پردازد، تو برو از اموالش بردار. ایشان می فرماید:] و فيه: أنّه ليس من باب الحكم [نه این که حضرت حکم کرده، چون طرف اصلاً نبوده] بل بيان الفتوى مع كون أبي سفيان غائباً عن البلد غير معلوم [دلیلی نداریم که ابوسفیان مسافرت بوده، شاید همین جا بوده و به هر حال، خارج از بحث است.]

و أما ما في خبر قرب الأسناد عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه السلام): "لا يقضي على الغائب" [که با این روایت ها مخالف است، حمل می شود] فهو محمولٌ على إرادة عدم الجزم في الحكم بحيث لا يكون على حجته [لا یُقضی؛ یعنی لا یُقضی قضائاً جزمیاً که دیگر نشود برگردانند؛ چون در غایب می شود برگرداند؛ فهو علی حجته إذا قَدُمَ. بگوییم لا یُقضی؛ یعنی قضایی که نشود برگردانند و حمل بر چنین جایی می شود.] فلا إشكال في المسألة في الجملة. و مقتضى إطلاق الخبرين عدمُ الفرق بين تيسّر حضوره و تعسّره [چه آمدنش راحت باشد و چه مشکل] و بين إمكان إعلامه و عدمه [اطلاق می گوید؛ چه بشود به او گفت، چه نشود، چه اعلام بشود، چه نشود] فيكفي كونُه غائباً عن البلد [همین قدر که غایب از بلد است، می شود قضاوت کرد و قاضی با بینه، علیه او قضاوت کند.

اینجا حرف ایشان این است:] لكنّه مشكل، و القدر المتيقن ما إذا لم يمكن إعلامه [قدر متیقنش جایی است که نشود به او بگوییم پس فردا می خواهیم قضاوت کنیم] إذ لعله يريد أن ينصب وكيلاً عنه أو أن يحضر بنفسه [شاید اگر به او بگوییم، یک وکیل بگیرد یا شاید خودش بخواهد بیاید و اگر شما از وکیل منعش کنید، یعنی از حقش منعش کرده اید، چون متنازعین حق دفاع از خود را دارند، حق حرف زدن دارند و این می خواهد وکیل حرفش را بزند، ولی شما می گویید وکیل نه. چنین قضاوتی خلاف شرع است؛ زیرا او می گوید می خواهم حرف هایم را به وسیله وکیل بزنم و شما می گویید نه، در حالی که او این طور اختیار و انتخاب کرده، فلذا ایشان می فرماید: «إذ لعله يريد أن ينصب وكيلاً عنه»، وقتی شما منعش می کنید، از وکالت منعش کرده اید و وکالت حق متنازعین است، از این جهت که می خواهند از خودشان دفاع کنند. یا این که اصلاً می خواهد خودش به جلسه بیاید و اگر اعلام نشود، حقش از بین می رود. آن وقت می شود تنها نزد قاضی رفتن.] و أما إذا كان في البلد لكن كان غائباً عن مجلس المرافعة [در شهر هست، اما از مجلس دعوا غایب است] فالمشهور أنه يجوز الحكم عليه إذا تعذّر عليه الحضور [اگر نمی تواند بیاید، می شود علیه او حکم کرد و هو علی حجته.] بل يظهر من بعضهم الإجماعُ عليه لكنه مشكلٌ بدون إعلامه [اگر نمی تواند بیاید، قضاوت کردن به محض عدم قدرتش بر آمدن، بدون اعلام، مشکل است؛ لعله می خواهد وکیل بگیرد یا لعله می خواهد خودش را به شکلی با ویلچر حاضر کند و به آنجا بیاید، مانعی ندارد و عزرائیل هم هنوز سراغش نیامده با این که خیلی سال دارد، اما هنوز عزرائیل به سراغ او نیآمده،]

نعم لو امتنع عن الحضور من غير عذرٍ جاز الحكم عليه [نمی آید و امتناع می کند، حکم علیه او جایز است؛ چون اگر حکم نکنیم، حق مدعی از بین می رود] كما أنه إذا كان يمكنه الحضور و لم يكن ممتنعاً لا ينبغي الإشكال في عدم جواز الحكم عليه [حاضر است و می تواند هم بیاید، نمی شود علیه او حکم کرد و وجهی ندارد که علیه او حکم کنیم. اما اگر نمی دانیم نیامدنش از باب امتناع و لجبازی است یا نیامدنش از باب داشتن عذری است، آیا در اینجا قاضی می تواند حکم کند یا نه؟ دو قول در مسأله هست: یکی این که اگر علم به امتناع نداریم، می تواند؛ چون مانع احراز نشده. قول دیگر این است که نمی توانیم؛ چون وقتی شک داریم، پس او حضور ندارد و احتمال می دهیم که اگر حکم نکنیم، حق مدعی از بین می رود] و إن لم يُعلَم امتناعِه و عدمه ففيه خلافٌ، فعن جماعةٍ جواز الحكم عليه بل ربما يُنسَب إلى المشهور [که می شود حکم کرد؛ چون گفته اند امتناعی که مانع است، ثابت نیست] و عن الشيخ عدمُ جوازه [ظاهراً شیخ انصاری است] و مال إليه الأردبيلي و هو الأقوى [و اقوا همین است که می شود حکم کرد تا حق مدعی از بین نرود. او هم که ضرر نمی کند، او هم علی حجته إذا قَدُمَ. همه اینها فروع است.] كما أنّه لو كان حاضراً في مجلس المرافعة لا يجوز الحكم عليه بعد قيام البينة بدون إعلامه [در مجلس نشسته و بینه هم گواهی داده، قاضی بدون این که به او بگویم می خواهم حکم کنم، نمی تواند حکم کند؛ چون لعل اگر به او می گفت می خواهم حکم کنم، او راهی پیدا کند که جلوی حکم را بگیرد و از حق خودش دفاع کند. این تا اینجا راجع به شخص مدعی علیه.

باز راجع به مدعی علیه:] ثمّ مقتضى الإطلاق عدمُ الفرق في جواز الحكم على الغائب بين أن يدّعي المدعي جحودَه عن الحق أو لا [مدعی می گوید اصلاً این حاشا کرده است. یک وقت ادعا می کند که حاشا کرده، یک وقت هم چنین ادعایی ندارد، به هر حال، طبق اطلاق روایت، قضاوت علیه او مانعی ندارد] فما قد يُدَّعى: من اشتراط سماع دعواه بادعاء جحودَه، لا دليل عليه [برخی ها گفته اند باید مدعی ثابت کند که او انکار می کند تا بشود قاضی علیه او حکم کند. می گوید دلیلی بر این نداریم و اطلاق مرسله و آن روایت اقتضاء می کند که بشود حکم کرد؛ چه ادعای انکارش را داشته باشد، چه نداشته باشد.]

نعم لو قال: إن الغائب معترفٌ بحقي [اگر مدعی گفت غایب حرف مرا قبول دارد] يمكن أن يقال بعدم سماع دعواه بناءاً على اعتبار تحقق المنازعة في سماع الدعوى، و مع اعترافه باعتراف المدعى عليه بالحق [آیا می شود قضاوت کند یا نه؟ می گوید او قبول دارد.

در اینجا نمی شود حکم کند؛ چون دعوا صدق نمی کند. اگر او حق را قبول دارد، نزاع و دعوا نیست. می شود هم بگوییم می تواند حکم کند، قضائاً لاطلاق «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان»[1] و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل[2] این اطلاقات حتی اعتراف طرف را هم شامل می شود. می فرماید:] لا يصدق النزاع و المخاصمة [بنابر این نمی شود حکم کرد] لكنّه أيضاً ممنوعٌ، لشمول عمومات الحكم بالقسط و العدل و القضاء بالبينات و الأيمان [اطلاق آن اینجا را هم شامل می شود.

«عدم لزوم ضمّ یمین بر بینه در حکم بر غایب»

بحث دیگر:] ثم الظاهر كفايةُ قيام البينة في الحكم على الغائب و عدم الحاجة إلى ضمّ اليمين لعدم الدليل عليه مع إطلاق الخبرين [ضم یمین نمی خواهد و دو روایتی که داریم، ضم یمین را راجع به غایب ندارد] لكنّ المحكيّ عن المشهور الحاجةُ إليه كما في الدعوى على الميت ... [ما هم قبلاً از کسانی بودیم که می گفتیم در ادعا علیه غایب هم سوگند می خواهیم و دلیلمان هم عموم علت بود.

اما یک نکته ای هست که ظاهراً اقتضاء می کند قسم نخواهیم و آن این که در باب علت، خصوصیات علت باید ملاحظه شود. اگر گفت «لا تشرب الخمر لانه مسکرٌ» به ده درجه از اِسکار، علت تا آنجا می رود که ده درجه از اِسکار باشد، ولی شش درجه از اِسکار را شامل نمی شود. خصوصیات علت باید لحاظ شود. در اینجا هم می گوید: «لانا لا ندری لعل المیت وفّی». وفای میت، وفای خاصی است، نه وفای مطلق؛ وفایی است که قابل برگشت نیست و هر جا وفایی شد که قابل برگشت نبود، عموم علت شاملش می شود و اطلاق، آن را در برمی گیرد، اما اگر وفا وفای غیر قابل برگشت بود، علت، وفای غیر قابل برگشت است و این غیر قابل برگشت که علت است، اقتضاء می کند که جریان نداشته باشد و لعل شهید ثانی (قدس سره) در مسالک و بعض دیگر، نظرشان به همین جهت بوده که علت، درست است که موجب تعدی است، اما در خود علت باید خصوصیات لحاظ بشود. بعد می آید که مرحوم سید هم یمین را قبول ندارد «و سيأتي الكلام معهم في تلك المسألة».

«جواز فروش مال مدعی علیه از طرف حاکم و پرداخت آن به مدعی»

بحث دیگر، مقتضای دو خبر غایب این بود که یباع المال و یُدفع به طلبکار] ثم مقتضى الخبرين دفعُ الحق الثابت بالبينة من مال المدعى عليه إلى المدعي لكن بكفيلٍ [باید کفیلی داشته باشد. گفت الا بکفلاء.] إلا إذا كان المدعي ملياً [که در یک روایت داشت ملیّ،] كما هو مقتضى الجمع بين الخبرين [یک جا گفته کفیل و یک جا گفته مَلیّ، معلوم می شود مخیر است و هر کدام باشد، کفایت می کند، بلکه بالاتر] و لا يبعد أن يكون المناطُ حصول الاطمئنان بعدم الضرر على المدعى عليه لو حضر و أثبت الخلاف [اطمینان داریم که می شود از مدعی مال را پس گرفت، نه توانایی آنچنانی دارد، نه میلیاردر است و چندین میلیارد بالاکش کرده و نه این که کفیل دارد، اما یک آدم درست و حسابی است که وقتی آمدند، ولو خانه اش را هم باید بفروشد یا دم مسجد امام برود، یک چیزی روی صورتش بیندازد و یک بچه هم در دامنش بگذارد و گدایی کند، پول این طرف و حق این طرف را می پردازد، کفایت می کند. ملائت و کفالت برای این است که این اگر برگشت و خلاف را ثابت کرد، به حق خودش برسد و صرف اطمینان کفایت می کند؛ یعنی آنها موضوعیت ندارد، بلکه طریقیت دارد.]

و إن توقّفَ الدفعُ على بيع ماله، جاز للحاكم بيعُه و دفعُ ثمنه إلى المدعي [این هم طبق قاعده است؛ چون وقتی حکم کرده و نیست، زمینی یا فرشی را که دارد، می فروشد و طلب مدعی را می پردازد] و لا فرق في وجوب أخذ الكفيل بين ما لو قلنا بوجوب الحلف على المدعي منضماً إلى البينة أو لا [فرقی نمی کند کفیل می خواهیم، چه شما یمین را بخواهید، چه نخواهید. این اشاره به حرف شهید ثانی در مسالک است که از آن بر می آمد، اگر یمین بود، کفیل نمی خواهیم و اگر کفیل بود، یمین نمی خواهیم، ولی ایشان می گوید کفیل علی ایّ حالٍ لازم است چه یمین باشد؛ چه نباشد، که شیخ اعظم فرمود لا دلیل علیه.] و ربما يقال بعدم الوجوب لو قلنا بوجوب ضم اليمين، و لا وجه له [که این قائل، شهید ثانی در مسالک است.

«جواز جرح شهود از طرف غایب»

بحث دیگر:] ثم إنه لا إشكال في أن الغائب على حجته من جرح الشهود و نحوه [وقتی آمد، می تواند شهود را جرح کند] من عدم أهلية الحاكم [وقتی آمد، می تواند بگوید این قاضی ناراضی، و قاضی را محکوم کند، کفایت می کند هر طور می خواهد، خلاف را ثابت کند.]

أو وجود بينةٍ معارضةٍ لبينة المدعي [هر کدام، بینه دارند] و الظاهر جواز إعادة المرافعة برضاهما عند الحاكم الأول أو غيره [حال که آن حکم، باطل شد، اگر دوتایی راضی شدند، می توانند نزد حاکم دیگری بروند.]

و لا يكون ذلك نقضاً للحاكم الأول [حکم حاکم اول را که ما نشکستیم، حکمش نادرست است، ولی باز گوش بدهیم؟ نقض این است که حکم درستی را بشکنی، اما حکم نادرست، خود به خود شکست می شود. در اینجا نقض حکم نیست، بلکه حکم از اول، خودش باطل و نادرست بوده است] لعدم تماميته بعد كون الحجة باقيةً».[3]

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ الطاهِرین»