اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«استدلال قائِلین به عدم ثبوت خیار برای مشروط له در صورت تلف عین»

بحث در این است که آیا تعذّر عین در صورتی که شرط متعذّر شد، موجب عدم خیار می شود؟ دو قول در مسأله وجود دارد و از عبارات اصحاب، دو قول استفاده می شود و برخی هم تردّد کرده اند: یک قول این است که خیار نیست. اگر عین تلف شد، برای مشروطٌ له حقّ الخیار ثابت نیست؛ با فرض این که شرط هم - در بحث تعذّر شرط - برای مشروطٌ له متعذر شده است، دیگر حقّ الخیار ثابت نیست و قول دیگر این است که حقّ الخیار ثابت است.

کسانی که گفته اند حقّ الخیار ثابت نیست، به برهان عقلی و به یک قاعده استدلال کرده اند. برهان عقلی آن این است که خیار؛ چه متعلّق به عقد باشد، چه متعلّق به عین باشد، می‌خواهد به امر معدوم - البته در تلف حقیقی - تعلّق بگیرد و امر معدوم، قابل تعلّق شیئی نیست و نمی شود به عدم چیزی تعلّق بگیرد و این که گفته شد اعتبار است، قبول داریم. باب اعتباریات واسع است، خفیف المؤونة هم هست، اما اعتباریات به این نحو هم نیست که بی اثر باشد. اگر اعتبار می شود، باید دارای اثر باشد، حتی جمع بین ضدّین را هم می شود اعتبار کرد؛ در صورتی که دارای اثر باشد و فرض این است که اینجا اثری ندارد. بنابراین، گفته اند با برهان عقلی خیار ثابت نیست. دلیل دومی که گفته شده بود و در عبارات سیدنا الاستاذ بود و دیگران هم دارند، این است که فسخ یا حلّ العقد و یا استرجاع کل عینٍ الی مالک قبلی آن است. فسخ عبارت است از حلّ العقد، باز کردن عقد یا کسی که حقّ الخیار دارد، طلب می کند با فسخش رجوع آن مالی را که به دیگری داده، است؛ یعنی بایع با فسخ طلب می کند رجوع مبیع را الی نفسه. یا حلّ العقد است یا استرجاع. فسخ یکی از این دو معنا را دارد و به هر یک از این دو باشد، در جایی که عین متعذّر شد، نمی تواند حق فسخ باشد؛ چون اگر فسخ، حقّ ردّ العین باشد، عینی نیست که آن را رد کند. اگر گفتید حلّ العقد و استرجاع عین است، می گوییم باز استرجاع عینی وجود ندارد، طلب رجوع عینی محل ندارد.

این وجه دوم در تمام خیارات می آید؛ چه خیار شرط به معنای اعم باشد، مثل خیار غبن، خیار العیب، خیار الشرط که یک نحوه تعلیق در آن وجود دارد، یا مثل مجلس و خیار حیوان باشد که تعلیقی در آن وجود ندارد. در تمام این موارد، اگر عین نزد مشتری تلف شد، بایع حقّ الخیار ندارد؛ چون حقّ الخیار، حقّ الامضاء أو الفسخ است. فسخ یا حلّ العقد است یا به معنای استرجاع کلٍّ الی صاحبه است و این در جایی است که عین تلف شده، راه ندارد.

«استدلال قائِلین به ثبوت خیار برای مشروط له در صورت تلف عین»

بعضی ها، مثل مرحوم نائینی و بعض دیگر قائِل شده‌اند که با تلف عین، حقّ الخیار برای مشروطٌ له باقی است. استدلال آنها به این است که می گویند در وقتی که حقّ الخیاری که به عین تعلّق می گیرد، به عین و به مالیّت عین تعلق می‌گیرد؛ چون بیع به هر دو تعلّق می گیرد. وقتی کسی کتاب را می فروشد با مالیّت آن می‌فروشد؛ هم عینش را می فروشد و هم مالیّتش را می فروشد. کاغذش را هم می فروشد، پس بنابراین، بیع، به عین و به مالیّت عین است. هر دو، متعلّق عقد هستند. عقد به عین و به مالیّت عین تعلّق می گیرد و وقتی به عین و مالیّتش تعلّق گرفت، وقتی خیار برای بایع می آید، نسبت به عقد خیار دارد و آن چیزی که عقد بر آن واقع شده است و آن چیزی که عقد بر آن واقع شده، عین و مالیّت بود. عینش از بین رفت، پس حقّش نسبت به مالیّت باقی است یا مثلش را می گیرد یا قیمتش را می گیرد. گفته اند این طور نیست که فقط در باب خیارات، خیار به عین بالخصوص باشد، بلکه به عین مع المالیّة است. عینش از بین رفت، مالیّتش باقی است. این حرفی است که قائلین به خیار، به آن استدلال کرده اند و جوابی است از آن اشکال هایی که برای عدم خیار به آن وارد شده بود. می گفتند خیار ثابت نیست و حق به عدم تعلّق نمی گیرد. می گوییم عین نیست، اما مالیّت هست و خیار تعلّق می گیرد و باید مالیّتش را بپردازد و استرجاع به مثل یا قیمت کند.

«بیان امام خمینی (قدس سره) به عدم تعلق بیع به بیش از یک امر»

جوابی که سیدنا الاستاذ به عنوان تحقیق در جواب می دهد، این است که تعلّق به بیش از یک امر نیست. وقتی کسی بیع می کند، کتاب را بیع می کند، ولی آن مالیّتش به تبع، بیع می شود، نه این که خودش مستقلاً مورد بیع باشد. کما این که اجزاء هم این طور هستند. در اجزاء هم، وقتی این کتاب صدبرگی را می فروشد، این طور نیست که صد و یک مبیع باشد که یکی کتاب و یکی هم ورق های آن باشد، بلکه ورق ها به تبع، مورد بیع قرار می گیرد، و الا بیع به آن تعلّق نمی گیرد. عقد به آن تعلّق نمی گیرد. وقتی بیع و عقد به آن تعلّق نمی گیرد، باقی باشد با خیار، یکون اجنبیّاً، مثل آسمان که باقی است. این هم متعلّق عقد و بیع نبود تا خیار در آن راه پیدا کند. در مالیّت، این طور است و در اجزاء هم همین طور است؛ مثلاً در اقلّ و اکثر ارتباطی؛ مثل این که من شک می کنم سوره جزء نماز هست یا نیست، بعضی ها در اقلّ و اکثر ارتباطی گفته اند صلات، ده جزء دارد، مسلّماً وجوب به این نه جزء تعلّق گرفت و یک جزء دیگر را شک می کنیم که تعلّق گرفته یا نگرفته، اصالة البرائة جاری می کنیم. در اقلّ و اکثر ارتباطی، برخی قائل به برائت شده اند؛ به این وجه که گفته اند تعلّق الأمر، تعلّق الوجوب بأجزاء الأقلّ، مسلّم است؛ امر و وجوب به این نه جزء تعلّق گرفته و شک می کنیم که وجوب و امر به سوره هم تعلّق گرفته یا نه؟ این یک جزء را شک داریم، بشبهةٍ بدویة، و اصالة البرائة جاری می کنیم.

اما همین جواب در آنجا هم می آید که وقتی مولایی به نماز امر می کند، امر به جزء، جزء می کند، یک وجوب است و یک واجب که وجوب به عنوان صلات، تعلّق گرفته که نمی دانم این عنوان صلات، اجزائش نُه تاست یا ده تا است، این طور نیست که وجوب به هر جزئی، انبساط و تکرّر داشته باشد. نماز را که واجب می کند، وجوب یکی است و واجب هم یکی است و لذا در اقلّ و اکثر گفته اند باید احتیاط کرد و برائت نمی آید؛ چون علم اجمالی است و علم اجمالی موجب احتیاط است، اشتغال یقینی، برائت یقینی می خواهد. در اول رسائل، بحث اشتغال یقینی و برائت یقینی مطرح شده است: «اعلم: أنّ المکلّف اذا التفت الی حکمٍ شرعیٍّ، فإما أن یحصل له الشک فیه، او القطع، أو الظنّ»،[1] یا شک در تکلیف است، می گوید مجری البرائة است، یا شک در مکلفٌ به است که مجری الاحتیاط است، یا دوران امر بین محظورین است که مجری التخییر است. بنابراین، همان طور که آنجا یک وجوب و یک واجب است، اینجا هم یک بیع، یک ایجاب، یک مبیع و یک موجَب است، حتی نسبت به اجزاء، تعدّد ندارد، چه برسد نسبت به غیر اجزاء. اگر شما اینجا بگویید، وقتی که این بیع کرد، مالیّتش را هم بیع کرده، حقّ الخیار هم به بیع تعلّق گرفته و الآن که آن قسمتش نشد، به سراغ این قسمتش می آید. می گوییم بیع فقط به عین تعلّق می گیرد و مالیّت یتبع العین فی الملکیّة تبعاً، نه استقلالاً. بنابراین، جوابی که آقایان داده اند، درست نیست و حرف اوّل یکون فی محلّه که می گوییم برهان عقلی یا برهان اصطلاحی قائم است، بر این که حقّ الفسخ با تعذّر عین، ساقط می شود.

تحقیقی که سیدنا الاستاذ دارد، خلاصه و حاصلش بتقریرٍ منّی، این است که ما دو گونه نقل داریم: یک نقل انشایی داریم و یک نقل واقعی و حقیقی داریم. اولاً و در عالم اعتبار، یک نقل در عالم انشاء داریم، و یک نقل در عالم واقعیت داریم؛ یعنی عالم اعتبار. نقل انشایی در عالم اعتبار است، در انشائستان، نقل حقیقی در اعتبارستان است. وقتی که ایجاب و انشاء می کند، نقل را انشاء می‌کند، نه نقل واقعی را؛ نقل واقعی، اعتبار عقلا است که بعد الایجاب و القبول می آید. پس این که انشاء می کند و می گوید کتاب مال تو و کتاب را به تو فروختم، این طبیعة النقل را انشاء می کند، مفهوم النقل را که این مفهوم النقل در اینجا می شود انشایی. پس یک نقل انشایی داریم که ایجاب و قبول و عقد به آن تعلّق می گیرد و یک نقل حقیقی داریم که بعد از تمامیّت عقد است و به اعتبار عقلا تحقّق می یابد. حتی نقل انشایی در فضولی و در مکرَه هم می‌آید، اما نقل حقیقی نیست. کسی که مجبور است و دارد انشاء می کند یا فضولی که دارد انشاء می کند، خودش را مالک می داند و ایجاد بیع می کند، می گوید من فروختم، می گوید این مال تو نیست. با این «من فروختم»، دارد نقل را انشاء می کند، نه نقل حقیقی؛ چون نقل حقیقی به اعتبار عقلا بسته است که در مکرَه و فضولی وجود ندارد. حال که دو نقل داریم، یک نقل انشایی و یک نقل حقیقی؛ یعنی یک نقل که شناسنامه آن را از اعتبارستان گرفته و یک نقل داریم که برگ هویّتش را از واقعیت و عالم حقایق و واقع گرفته که بنای عقلا درست می دانند، می گوییم خیار به آن نقل انشایی تعلّق می گیرد و در زمان نقل انشایی، عین وجود دارد و این نقل انشایی وجود دارد و سبب می شود که عین منتقل بشود و این نقل انشاء و این انتقالی که حاصل می شود، دائر مدار آن نقل انشایی نیست، بلکه دائر مدار اعتبار عقلاست. عقلا نقل را اعتبار می کنند و این نقل باقی است. چه چیزی را اعتبار نقل می کنند؟ عین را با مالیّتش به مشتری، وقتی این مالیّت در نقل است، وقتی خود عین از بین رفت، فسخ به سراغ مالیّت می آید.

این نقل، نقل عین و مال، هر دو است و بقا هم دارد و مالیّتش است، ولو عینش تلف شده، و فسخ، به آن نقل، به مالیّتش تعلق می‌گیرد. بنابراین، وقتی که عین نبود، فسخ به مالیّت تعلّق می گیرد و مالیّتش به مثل یا قیمت است.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

-----------

[1]. فرائد الاصول 1: 2.