اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«بیان صور چهارگانه متصوره در تعذر شرط در صورت تلف عین»

بحث درباره این است که با تعذّر شرط، اگر عین هم تلف شد یا از سلطنت مشروطٌ علیه خارج است، چند صورت متصور است: یکی تلف العین حقیقةً؛ مثل این که عین بسوزد و از بین برود. دوم: تلف العین عرفاً؛ مثل این که غرق بشود یا غصب بشود و امید به بازگشتش هم نباشد. سوم این که به سبب قهری از سلطنت مشروطٌ علیه خارج بشود، مع رجاء العود أو العلم بالعود. چهارم: به سبب اختیاری از سلطنت مشروطٌ علیه بسببٍ خارج بشود؛ مثل نقل به عقد لازم یا نقل به عقد جایز.

«استدلال قائِلین به سقوط خیار در صورت تلف حقیقی و عرفی عین»

در صورت تلف حقیقی عقیده و نظر بعضی‌ها به این است که خیار ساقط است؛ چون حقّ الخیار؛ چه متعلّق به عین باشد، عینی وجود ندارد تا حق به آن تعلّق بگیرد، چه حقّ الخیار، متعلّق به عقد باشد، عقدی الآن وجود ندارد. وقتی که تحقّق پیدا کرد، تمام شد و الآن دیگر وجود ندارد. بنابراین، نمی شود بگوییم حقّ الخیار وجود دارد. وجه دوم این است که اگر خیار، به معنای استرجاع العین باشد، لازمه خیار، استرجاع العین است، در اینجا استرجاع عین در تلف حقیقی متصوّر نیست و اگر معنای فسخ، حل العقد و رجوع العین الی ملک مالکه السابق باشد؛ یعنی عینی که مورد شرط، الی ملک سابقش قرار گرفته، این هم معقول و ممکن نیست؛ چون فرض این است که این عین تلف شده و دیگر نمی شود بگوییم به ملک مالک قبلی آن رجوع می کند. این اشکال در تلف عرفی هم می آید؛ یعنی در جایی که عین غصب شده و امید به بازگشتی در آن نیست یا در دریا افتاده و امید به بازگشتی در آنجا نیست، در آنجا هم این اشکال دوم راه پیدا می کند؛ چون استرجاع عین و رجوع عین، ممکن نیست؛ چه خیار را استرجاع العین بدانید، چه حقّ الفسخ را عبارت از فسخ عقد با رجوع العین بدانید، در اینجا هم رجوع عین امکان ندارد؛ چون در دریا افتاده و امید به بازگشتش وجود ندارد.

«دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در ثابت بودن خیار، در صورت تلف حقیقی و عرفی عین»

اما مبنای سیدنا الاستاذ این است که خیار ثابت است، نه ساقط؛ زیرا آن که متعلّق حقّ الخیار است، عقد انشایی و نقل انشایی است و این نقل انشایی تحقّق پیدا کرده و معدوم هم نمی شود. اگر شما خیار را حقّی متعلّق به عقد بدانید؛ یعنی عقد انشایی و این عقد انشایی از بین نمی رود و در عالم انشا بقا دارد. یا این که بگویید متعلّق به عین است، باز متعلّق به عین، در مرحله انشا است؛ عینی که منقول در مرحله انشا است و چیزی که در مرحله انشا تحقّق پیدا کرد، با تلف عین یا ما بحکم التّلف از بین نمی رود. انشا یک عالم است و تلف یک عالم دیگر است. تلف مربوط به عالم حقیقت است؛ یعنی حقیقت نقل و حقیقت عقد در عالم اعتبار، اما انشا به وسیله آنها از بین نمی رود. پس ما دو نقل داریم: یک نقل انشایی داریم و یک نقل حقیقی داریم. نقل انشایی در انشائستان است و نقل حقیقی در اعتبارستان است.

انشا در عالم انشا و نقل حقیقی که با بنای عقلا درست می شود، در عالم اعتبار است. ملکیّت که حقیقت ندارد، نقل العین الی المشتری که حقیقت ندارد، بلکه نقل العین اعتبار می شود. پس یک نقل انشایی داریم که با انشا و در عالم انشا موجود است و یک نقل حقیقی داریم که با عالم اعتبار و در عالم اعتبار موجود است و این نقل حقیقی بعد از تمام شدن نقل انشایی است. نقل انشایی باید تمام بشود و وقتی نقل انشایی تمام شد، این نقل اعتباری می آید و آن نقل انشایی بقا دارد، کما این که عوض و معوض در آنجایی هم که عینی انشای نقل شده، عین انشایی است و معوّض هم همین طور است و بقا دارد فسخ به عالم انشایی می خورد که باقی است. اشکال عقلی پیش نمی آید که نمی شود خیار یا حق، به چیزی تعلّق بگیرد که معدوم است، بلکه آن نقل انشایی بقا دارد و خیار و نقل هم به آن نقل انشایی تعلّق می گیرد و وقتی فسخش کرد، آن نقل انشایی فسخ می شود و با فسخ نقل انشایی، هر چیزی به ملک مالک قبلی خودش بر می گردد؛ چون کالعدم می شود. وقتی به ملک مالک قبلی بر گشت، از مشروطٌ علیه مطالبه ملکش را می کند. اگر عین موجود بود، عین را به او می دهد و اگر نبود، مثل یا قیمتش را می دهد. این جوابی بود که از اشکال داده شد و همین جواب در تلف عرفی هم راه دارد.

«ثبوت فسخ در صورت خروج قهری عین با امید به رجوع آن»

اما در جایی که با خروج قهری و امید به رجوع باشد؛ مثلاً دزد مال را برده، اما امید یا یقین داریم که دزد مال بر می گرداند. عین موجود است، لکن مشروطٌ علیه الآن نمی تواند این مال را تحویل بدهد، از سلطنت مشروطٌ علیه، به خروج قهری خارج شده، با فرض احتمال به رجوع یا یقین به رجوعش، حقّ الفسخ اشکالی ندارد؛ چون عین موجود است. خیار در اینجا وجود دارد و فسخ می کند و این طور نیست که به معدوم تعلّق گرفته باشد. فسخ می کند و چون عین نزد مشروط علیه نیست، لذا باید مثل یا قیمت را بپردازد؛ تحت عنوان بدل حیلوله. باید بدل حیلوله بپردازد؛ چون الآن عین موجود است، اما مشروط علیه به عین دسترسی ندارد، اما امید دارد که بعداً پیدا بشود. اینجا باید بدل حیلوله بپردازد. خیار دارد و مشروط علیه هم باید بدل حیلوله بدهد.

«کلام و دیدگاه امام خمینی (قدس سره) بر ثبوت خیار، در صورت خروج قهری عین با امید بر گشت عین»

سیدنا الاستاذ می فرماید: « و أمّا ما خرج عن سلطانه بغصبٍ أو غرقٍ، مع رجاء العود أو العلم به، فلا ‎ ‎ إشکال فی ثبوت الخیار [این که بگویید به امر عدمی تعلّق گرفته، وجهی ندارد] فلا اشکال فی ثبوت الخیار [چون عین موجود است] فمع الفسخ ترجع العین إلی ملکه [وقتی که فسخ کرد؛ مثلاً آن عبایی را که دزدید و برد، به ملک مشروطٌ له بر می گردد] و له مطالبةُ بدل ‎الحیلولة [می تواند بدل حیلوله آن را طلب کند] و له مطالبة بدل الحیلولة الی حصول المُبْدَل [تا آن وقت بگوید بدلش را به من بده. این یک کار را می تواند بکند] و له الرّجوع الی الغاصب و أخذُ ماله مع ‎ الإمکان [ اگر توان دارد، می تواند به سراغ غاصب برود و جنس را از او بگیرد] کما أنّ له إخراج ماله من البحر [سه راه دارد: یا از مشروطٌ علیه بدل حیلوله بگیرد، یا عین را از غاصب بگیرد، اگر توان دارد و یا عینش را از دریا بیرون بیاورد. ملک خودش است و مالک حق دارد ملکش را استنقاذ کند و آن را به خودش بر گرداند.

اما بحثی که وجود دارد، این است که اگر این خروج، خروج اختیاری یا با رهن و گروگذاری باشد، ایشان می فرماید:] و هل تلحق به العینُ المرهونة [عین را رهن گذاشته] بأن یقال: إنّ الفسخ موجبٌ لرجوع العین الی الفاسخ [بگوییم این عین با خیار به فاسخ بر می گردد] فإن رضی بأن یکون الرهن باقیاً علی ماله فهو [بگوید حال که تو گرو گذاشته ای، من راضی هستم، گروی تو باشد] و الا [اگر راضی نیست] رجع الی بدل الحیلولة الی فکّ الرهن [بدل حیلوله را از مشروطٌ علیه می گیرد تا وقتی که این رهن فک بشود] و قد یحتمل بطلان الرهن لمضادّته مع رجوع العین الی غیر الراهن [گفته اصلاً رهن در اینجا باطل است؛ چون با رجوع عین به غیر راهن متضادّ است. اگر بخواهید بگویید به ملک مشروطٌ له بر می گردد، این مضادّه با رهنی دارد که مشروطٌ علیه گذاشته است. مشروطٌ علیه این را رهن گذاشت و مشروطٌ له می خواهد آن را بر گرداند و اینها با هم مضادّه دارند «و قد یحتمل بطلانُ الرهن لمضادّته مع رجوع العین الی غیر الراهن»، اگر رضایت هم داشته باشد، فایده ای ندارد. اصلاً رجوع عین به ملکش با رهن مضادّه دارد؛ چون رهن مال الغیر است.]

و قد تحتمل صحّةُ الرهن [رهن صحیح است] و الرجوعُ الی البدل کما فی مورد التلف [بگوییم رهن صحیح است و به بدل رجوع می شود، مثل مورد تلف، اینها همه در صورتی است که راضی به بقای رهن نشود.] و على أيّ حالٍ: ففي جميع الصّور المتقدّمة لا ينبغي الإشكال في ثبوت الخيار لتخلّف الشرط [هر یک از این فرض ها را بگویید، در اینجا خیار سر جای خودش باقی است] و احتمال سقوطه، و الرجوع إلى الأرش ساقطٌ [بگویید اینجا حقّ خیار ندارد؛ چون این ملک خودش بود و رهن گذاشت و وقتی رهن گذاشت، ملک مشروطٌ علیه بود، ملک راهن بود. ملک خودش را رهن گذاشت و فقط او برای این که ضررش جبران بشود، باید ارش بگیرد] لأنّ سبب الخيار موجودٌ و لا دليل على ثبوت الأرش مع إمكان الفسخ و الرجوع إلى البدل [در صورتی که بشود فسخ کرد، وجهی برای ارش نیست. این مبنای ایشان است] کما لا وجه للتّخيير بين الفسخ و الأرش [از اول بگوییم در تعذّر شرط، مطلقاً مخیّر است و در اینجا هم مخیر است] إنما يكون عقلائياً فيما إذا لم يمكن الرّدّ [در جایی که نشود بر گرداند، عقلا ارش را در شرط قبول می کنند و قبلاً هم داشتیم که مبنای ایشان این بود.]

كما في خيار العيب [در خیار عیب، از اول تخییر است، ولو می تواند عین را هم بر گرداند، حق دارد ارش بگیرد.]

بل لا وجه لسقوط الخيار و الرجوع إلى الأرش على القول: بأنّ الخيار لأجل تقييد الالتزام أو نحو ذلك».[1]

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

----------

[1]. کتاب البیع (للامام الخمینی) 5: 341.