اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«ثبوت خیار برای مشروط له در صورت خروج مال از سلطه مشروط علیه با تلف عین»

بحث درباره این است که اگر تعذّر عین، بعد از تعذّر شرط، به وسیله خروجش از سلطنت مشروطٌ علیه باشد، یک وقت خروجش به تلف است که حقّ الخیار ثابت است. یک وقت خروجش به نقل است که به واسطه نقل از سلطنتش بیرون می رود؛ خروج از سلطنت، یا به تلف عرفی است؛ مثل این که در دریا افتاد و لا یُرْجَی عودُه؛ غرق شده و امید برگشتش هم نیست. این تلف عرفی؛ یعنی تلف شده و خروج از سلطنت نیست. در تلف حقیقی یا تلف عرفی حقّ الخیار ثابت است. اما اگر به وسیله قهریه خروج از سلطنتش پیدا کرد؛ مثل این که دزدی برده یا در دریا افتاده، لکن امید یا یقین دارد که بر می گردد و این غاصب، عین را بر می گرداند یا آن عین از دریا گرفته می شود، در اینجا هم خیار ثابت است؛ چون عقدی که انجام گرفته، وقع صحیحاً؛ زیرا بعد از تعذّر شرط بوده، ولی این عقد، تصرّف در ملکش بوده و وقع صحیحاً، لکن الآن که وقع صحیحاً، اگر مشروط له معامله را فسخ کرد، این عقد را فسخ کرد: « و أمّا ما خرج عن سلطانه بغصبٍ أو غرقٍ، مع رجاء العود، أو العلم به، فلا ‎ ‎ إشکال فی ثبوت الخیار، فمع الفسخ ترجع العین إلی ملکه، [اگر فسخ کرد، آن عینی که در دریا افتاد، به ملک مشروطٌ له بر می گردد و او حقّ فسخ دارد. فسخ می کند و آن عین و مثلاً مبیع، به ملک مشروطٌ له و بایع بر می گردد. وقتی به ملک او بر گشت، هم می تواند بدل حیلوله بگیرد و هم می تواند صبر کند تا وقتی که از دریا بیرون بیاید. «فلا اشکال فی ثبوت الخیار، فمع الفسخ»؛ چون عین موجود است، حقّ الخیار به آن تعلّق می گیرد.

پس برای او حقّ الفسخ ثابت است.] و له مطالبة الحیلولة [ملکش است و در دریاست، الآن می تواند از این شخص، مطالبه حیلوله بکند] إلی حصول المُبْدَل، [تا این که مُبْدَل حاصل بشود، تا آن وقت داشته باشد و بعد بگوید به تو پس می دهم. معنای بدل حیلوله این است.] و له الرّجوعُ الی الغاصب [برای او است که به غاصب رجوع کند و در صورت امکان مالش را از او بگیرد کما این که می تواند به دریا برود و از دریا بیرون بیاورد. اینها لازمه مالکیّتش است. فسخ می کند و عین به ملکش بر می گردد، یا بدل حیلوله می گیرد تا مُبْدَل پیدا بشود یا خودش می رود آن را از دریا بیرون می آورد یا از غاصب اخذ می کند. اینها همه لازمه ملکیتّش است.]

«بیان حکم عین مرهونه در صورت تلف»

و أخذُ ماله مع ‎ الإمکان، کما أنّ له إخراج ماله من البحر [اگر این عین، مرهونه باشد، آیا عین مرهونه، مثل عین به دریا افتاده با علم به بازگشت است یا نه؟ سه احتمال در اینجا داده شده است، در جایی که این عین تعذّرش به رهن بوده است، رهن گذاشته: یک احتمال این است که این رهن اصلاً باطل است؛ چون آن آقا خیار فسخ دارد و اگر فسخ کند و بر گرداند، با رهن منافات دارد؛ چون مال مردم است و او بر می گردد مالش را می خواهد. می گوید رهن نمی شود با خیار فسخ باهم بسازد. وقتی که رهن داد مال خودش بود، اما بعد، خیار فسخ آمد و الآن که خیار فسخ آمد، خیار فسخ با آن رهانت، تضاد دارد. بگوییم رهانت، باطل است. یا بگوییم آن رهن صحیح است و من له الخیار می تواند صبر کند تا مدت رهن تمام بشود. احتمال سومی هم دارد] و هل تلحق به العینُ المرهونة؛ بأن یقال: إنّ الفسخ موجبٌ لرجوع العین ‎ الی الفاسخ، فإن رضیَ بأن یکون الرهن باقیاً علی ماله فهو، [که بحثی ندارد] و الا رجع الی بدل الحیلولة الی فکِّ الرهن؟ [می گوید بدلش را به من بده تا عین از رهن آزاد شد] و قد یحتمل بطلانُ الرهن؛ لمضادّته مع رجوع العین الی غیر الراهن [گفته اند رهن با این که بشود این عین به غیر راهن باشد، سازگار نیست؛ چون رهن با مال مردم است] و قد تحتمل صحّةُ الرهن، و الرجوعُ الی البدل، کما فی مورد التلف [گفته اند مثل باب تلف می تواند بدل حیلوله بگیرد]

و على أيّ حالٍ: ففي جميع الصّور المتقدّمة، لا ينبغي الإشكال في ثبوت الخيار لتخلّف الشرط، [در تمام این صور متقدّمه؛ یعنی؛ چه در تلف حقیقی، چه در تلف عرفی و چه در خروج از سلطنت با امید برگشت، در هر سه اینها «لا ينبغي الإشكال في ثبوت الخيار لتخلّف الشرط» شرط را نمی تواند انجام بدهد.

اگر بگویید رجوع به ارش می کند، می گوییم اصلاً در خیار شرط، ارش معنا ندارد؛ چون مقابل آن چیزی قرار نگرفته و ارش در عیب هم خیارٌ تعبدیٌّ، خرج بالنصّ و الا طبق قاعده و طبق این مبنا باید آنجا هم خیار نباشد؛ چون آنجا هم پول در مقابل وصف قرار نگرفته است. وصف صحّت یا شرط، مؤثر در زیادی قیمت و نقصان قیمت هستند، عیب نقصان قیمت می آورد و صحّت، قیمت را بالا می برد. مثلاً شما شرطی می کنید، این شرط، قیمت مبیع را پایین می آورد و اگر شرط نکنید، قیمتش بالاتر است، ولو مؤثر است، اما در مقابل ثمن قرار نمی گیرد.]

و احتمال سقوطه، و الرجوع إلى الأرش ساقطٌ؛ لأنّ سبب الخيار موجودٌ، و لا دليل على ثبوت الأرش [تخلّف شرط، سبب خیار است؛ یعنی سبب فسخ، اما سبب ثبوت ارش نیست] مع إمكان الفسخ و الرجوع إلى البدل [می تواند فسخ کند و از او بدل حیلوله بگیرد. این مبنای ایشان است که ایشان ارش را در جایی در تخلف شرط قبول دارد که نشود فسخ کرد و فسخ ممکن نباشد «و احتمال سقوطه، و الرجوع إلى الأرش ساقطٌ لأنّ سبب الخيار موجودٌ و لا دليل على ثبوت الأرش مع إمكان الفسخ»؛ البته اگر در خیار شرط فسخ ممکن نباشد، نوبت به ارش می رسد؛ در حالی که ما آنجا عرض کردیم تخییر بین فسخ و بین ارش است؛ چون درست است که پول در مقابل شرط نیفتاده و ثمن مقابلش نیست، اما این شرط باعث خسارت و یا باعث ارتقای قیمت می شود و خود آن خسارت باید جبران بشود] کما لا وجه للتّخيير بين الفسخ و الأرش، [چیزی که ما عرض کردیم و مرحوم سید هم فرمودند. دو مقابله است: یک مقابله لبّیه و یک مقابله انشائیّه و ظاهری. ایشان قائل به تخییر شدند. «کما لا وجه للتخیر بین الفسخ و الأرش» چرا لا وجه؟] فإنّ الأرش إنما يكون عقلائياً، فيما إذا لم يمكن الرّدّ، فلا يثبت مع إمكان الردّ، كما في خيار العيب [در خیار عیب، درست است که با امکان رد هم ثابت می شود، ولی از باب نصّ و تعبّد است.]

بل لا وجه لسقوط الخيار و الرجوع إلى الأرش، على القول: بأنّ الخيار لأجل تقييد الالتزام، أو نحو ذلك».[1] ایشان می فرماید: «بل لا وجه لسقوط الخيار و الرجوع إلى الأرش». بنا بر قول به این که خیار لأجل تقیید التزام است. این التزام، تقیید دارد که اگر تقیید گفتیم، ارش ثابت می شود.

بحث دیگر این است که اگر عین خرجت بعقدٍ جائزٍ أو لازم، مشروطٌ علیه عین را فروخته یا عاریه داده است که فروش، عقد لازم است و عاریه، عقد جایز است. این دو صورت دارد: یک وقت قبل از تعذّر شرط است و یک وقت بعد از تعذّر شرط است.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

--------

[1]. کتاب البیع (للامام الخمینی) 5: 341.