بحث در شرایط مرهون بود. گفته شد اولین شرطی که ذکر شده، این‌که مرهون باید عین باشد. مترتّب بر این شرطیت فرموده اند «فلا یصحّ رهن الدین و المنافع». بعد از بحث رهن دین، به رهن منافع رسیدیم و استدلالات را بیان کردیم و هر آنچه که به عنوان اشکال به ذهن می رسید، بیان کردیم و عرض شد که عمده دلیل، اجماع است و آن ادلّه ای که ذکر شد، قابل پاسخ‌گویی و نقض و اشکال بود. بنابر این تنها دلیلی که باقی می ماند، اجماع است. باید ببینیم در این مورد اجماع محقق شده است یا نه؟

«ادعای اجماع عینیت در کلام صاحب جواهر»

عرض کردیم که مرحوم صاحب جواهر می فرماید که تنها دلیل اجماع است و می فرماید «و لعلّه الحجة». اشکال به ایشان از این حیث بود که در ابتدای بحث، شرطیت عین برای مرهون را ایشان به کلام غنیه و سرائر استدلال کرده بودند به این که این مطلب، اجماعی است؛ یعنی عین بودن اجماعی است. در بحث دین فرموده بودند تحصیل چنین اجماعی خرط القتاد است و در مورد منافع می فرمایند «لعلّه الحجة» و ظاهراً قبول می کنند و اشکالی به اجماع ندارند. و گفتیم که این با صدر کلام ایشان تهافت و تعارض دارد که اگر عین بودن اجماعی باشد، چطور شما می گویید تحصیل اجماع در دین خرط القتاد است؟

دومین مطلبی که عرض کردیم، این بود که در مفتاح الکرامه بر این شرطیت ادعای اجماع شده و فرموده خلافی در آن نیست مگر از «مختلَف»، که تصریح به خلاف دارد و ایشان می فرماید نه ایشان گفته و نه ما شخصی را پیدا کردیم که مخالف با این اجماع باشد. پس خلافی از مختلَف هم در این اجماع ذکر نشده است.

«اشکال نسبت به ادعای اجماع عینیت در کلام صاحب جواهر»

عبارتی را از جواهر در این بحث می خوانیم ـ که برای بحث های بعدی هم در نظر داشته باشید؛ چون می خواهیم به سراغ کتاب هایی غیر از جواهر برویم. ـ تا چگونگی مطرح کردن اجماع در این بحث و سایر کتبی که قصد طرح بحث اشکال به اجماع را از آنها را داریم، واضح باشد.

ایشان می فرماید: «الذی لا أجد فیه خلافاً، بل فی المسالک أنه موضع وفاقٍ، بل قیل: إنه قد یظهر من جماعةٍ، [اولاً آنچه از اجماع ذکر می شود و مسالک نیز فرموده، موضع وفاق نیست. بعد ایشان می فرماید:] بل قیل: إنّه قد یظهر من جماعةٍ [قد یظهر من جماعةٍ، حرف مفتاح الکرامه است که ایشان به «قیل» نسبت می دهد، ولی وقتی مراجعه می کنید، این «یظهر من جماعةٍ» را افراد زیادی پیدا نمی کنید، بنابر این ایشان می فرماید «قیل: إنّه قد یظهر من جماعةٍ». بعد می فرماید:] و لعلّه الحجة و إن عُلّل مع ذلک».[1] به آن دلیل هایی که گفتیم. پس دلیل اصلی را ایشان اجماع قرار می دهد. «و إن عُلّل مع ذلک»؛ یعنی این تعلیل هایی که آورده شده، اگر هم اشکال داشته باشد ـ خود ایشان به آنها اشکال می کنند، ـ مانع از این نیست که بگوییم رهن منافع صحیح نیست، بلکه دلیل عمده، اجماع است.

«کلام صاحب مجمع الفائدة و البرهان در مورد اجماع»

از موارد نقض این اجماع، کلام صاحب مجمع الفائدة و البرهان است که چه در بحث دین چه در بحث منافع، به این اجماع تمسک نکرده است، ایشان اصلاً اسمی از اجماع نیاورده، بلکه به سراغ ادلّه رفته است که می فرماید: «و یشترط کون عیناً [ایشان در ادامه می فرماید:] یرید بیان باقي أرکان الرهن و هی أربعة: الأول: الصیغة و قد مرّت، و الثانی: الرهن، الذي هو الوثیقة، اشترط کونه عیناً من الأعیان المتعیّنة».[2] شرط است که عین باشد. ایشان تصریح دارد که این جزء ارکان عقد است. بنابر این رهن منافع و اینها نمی شود تا شما بخواهید اشعار به اجماع را از آن به دست بیاورید، از کلام ایشان استفاده نمی شود. مضافاً به این که هیچ اسمی از اجماع نمی برند، بلکه به سراغ ادلّه می روند و می فرمایند نسبت به دین هیچ دلیلی نداریم و نسبت به منافع هم همان بحث ادلّه را می فرماید که امکان قبض و این دست مواردی که جزء مبانی شان هست را مطرح می کنند.

می دانید که سبک صاحب مجمع الفائدة و البرهان این است که وقتی در ادلّه اشکال می کند، جاهایی که اجماع هست را به صراحت می گوید: «اگر اجماع محقق باشد»، یعنی اجماع را حتماً ذکر می کند. در مقابل ادلّه خودش هم اگر اجماع را رد نکند، باز اشاره به وجود اجماع می کند، یعنی همیشه یک نحوه توقّفی در قبال اجماع دارد؛ اما این‌که در اینجا اصلاً اجماع را نقل نکرده، دلیل بر این است که چنین اجماعی وجود ندارد.

ممکن است کسی بگوید وقتی ایشان می گوید ارکان رهن را بیان می کنیم و یکی از ارکانش عینیّت است، یعنی اجماعی است.

در جواب باید گفت این با صیغه مجهول بیان کرده و بعد در بحث دین، ایشان قبول کرده و گفته ما دلیلی بر عدم صحتش نداریم، دین هم که عین نیست. پس معلوم می‌شود ایشان عینیّت را به عنوان رکن قبول نکرده تا بخواهیم اشکالی را که نسبت به صاحب جواهر بود، اینجا هم مطرح کنیم.

«کلام صاحب مصباح الفقیه در مورد اجماع»

عبارت بعدی کلام مصباح الفقیه است. ایشان بعد از بیان ادلّه و ردّ و ابرامی که دارند، می فرمایند: «و علی هذا، فالعمدة فی المقام هو ما ذکرنا من امتناع القبض حقیقةً [ایشان همان حرف صاحب جواهر یا حرف صاحب ریاض را می زند «مضافاً الی کون المسألة» عبارت جواهر این بود که «و لعلّه الحجة و إن عُلّل مع ذلک» یعنی اصل، اجماع است. ایشان می فرماید:] فالعمدة فی المقام هو ما ذکرنا من امتناع القبض حقیقةً مضافاً الی کون المسألة بحسب الظاهر اجماعیّةً [پس ایشان چنین اجماعی هم قایل نیست و اجماعی وجود ندارد و عمده دلیل را می فرماید:] کما یظهر من بعض عبائرهم».[3] که اینجا اجماع است. این هم حرف مصباح الفقیه که هیچ اشاره ای به این که دلیل اصلی اجماع باشد ندارد، بلکه دلیل را مبنای‌شان در بحث رهن می گیرند که باید قبض بر آنچه که عقد جاری شده، واقع بشود.

«کلام صاحب جامع المدارک در مورد اجماع»

در جامع المدارک، بعد از آن که ادلّه را مطرح می کنند می فرمایند: «و یتحقق القبض فی المنافع بتبع العین [اینجا به تبع عین می دانند، همان جوابی که داده شد.] فإنّ المستولی علی العین مستولٍ علی المنفعة [هر کسی که عین را گرفت. چطور در باب اجاره منافعی که در اجاره هست، با تسلط بر عین است، در اینجا هم با تسلط بر عین، آن منافع هم قابل استیفاست] و إن تمّ الإجماع [اگر اجماعی وجود داشته باشد] و الا فاشتراط کون الرهن عیناً خارجیّةً مشکلٌ».[4] ایشان دقت بسیاری به عبارت کرده اند، یعنی اجماع را هم روی منافع یا دین نبرده‌اند، بلکه گفته اند باید اجماع را ببریم سراغ این که آیا عین بودن شرط است یا شرط نیست؟ «و الا فاشتراط کون الرهن عیناً خارجیةً مشکلٌ». اگر قرار است اجماعی باشد، باید اجماع به عین بودن تحقق پیدا کند. اگر عین شد دیگر نه منفعت می شود نه دین. ما باید اجماع را سراغ آنها ببریم نه این که دنبال کنیم ببینیم آیا اجماع در منافع داریم یا نه؟ آیا اجماع در دین داریم یا نه؟ پس این از عبارات کاملی است و در آن دقت شده و بحث اجماع روی همان شرطیتی که ذکر کرده اند، برده شده است.

یک سری اجماعات، مثل اجماعات شیخ بر اساس ادلّه ای است که در مسأله وجود دارد. می فرماید این مسأله مثلاً دو دلیل دارد، پس اجماع علما هم بر آن هست، یا گاهی می گوید «اجماع و اخبار الطائفة» که اجماع مدرکی می شود. اصولاً در بحث اجماع و در کتب فقها بیشتر به دنبال چیزی هستند که به نظرشان دلیل کامل بوده و آن دلیل را مورد قبول همه می دانسته اند و بعد نسبت به آن ادعای اجماع می کرده اند. می گفتند وقتی این ادلّه مورد قبول و جزء مثلاً اصول مسلّمه عند الفقها هست، پس اجماع هم به همین نحو تحقق پیدا می کند. بارها عرض کرده ام اگر کتاب جواهر را شروع به ورق زدن بکنید، هیچ مسأله ای را پیدا نمی کنید که از کسی ادعای اجماع شده باشد، ولی از طرف دیگر می بینید که مخالفان یا حداقل دو مخالف در آن وجود دارد، اما به خاطر مبانی ای که وجود دارد، ادعای اجماع شده است.

«شرط تحقق اجماع، اتصال به زمان معصوم است»

یک بحث این بود که می گوید اجماع مثلاً از بعد ابن جنید محقق شده است. باید پرسید این چه اجماعی است که بعد از ابن جنید تحقق یافته است؟ ما اجماعی را نیاز داریم که متصل به زمان معصوم باشد و مخالفی نداشته باشد. از این دست امور بسیار زیاد است و ما نمی خواهیم وارد مصادیق بشویم، چون فایده ای بر آن مترتّب نیست، ولی موردی را که مربوط به بحث ما می شود، بحث عبد مدبّر است که یا خدمتش را یا خود عبد مدبّر را رهن قرار بدهیم. اقوال شش یا هفت گانه ای وجود دارد که می گوید اگر عبد مدبّری را رهن قرار دادید، آیا باعث بطلان تدبیر است یا نه؟

گفته اند تدبیر شبیه وصیت است. همان گونه که اگر وصیت شده باشد خانه ای در راه خیر مصرف کنند و آن خانه را بفروشند، فروش خانه باعث از بین رفتن آن وصیت می شود، در تدبیر هم اگر عبد مدبّر را مورد رهن بگذارید، باعث بطلان تدبیر می شود؛ چون تدبیر هم مثل وصیت یک عقد جایز است. با این‌که شش قول در اینجا وجود دارد، تذکره یک قول را انتخاب می کند و می فرماید «عند علمائنا»، یعنی با این که شش قول وجود دارد و از شیخ هم قول خلاف وجود دارد، ولی ایشان ادعای «عند علمائنا» می کند که دلالت بر اجماع دارد. چرا؟ چون فرموده مثل وصیت است؛ زیرا همان طور که وصیت با بیع باطل می شود، تدبیر هم با رهن گذاشتن از بین می رود.

این موارد در بحث اجماعات بسیار وجود دارد، مضافاً به یک مبنای کلی ـ دوستان دقت بکنند، چون در خیلی جاها قابل استفاده می‌باشد. ـ و آن این که اصلاً در باب معاملات، تحصیل اجماع اگر نگوییم محال است، خیلی مشکل است. موارد خیلی کمی داریم که شارع در باب امور امضائیه دخالت کرده باشد، چنانچه بارها عرض کرده ام چون امور امضائیه را به عرف و عقلا واگذار کرده و همین واگذاری، باعث ماندگاری احکام شده است.

«بنای عقلا یا باید توسط شارع امضا شده باشد یا ارتکازی باشد»

بحث دیگر این است که می گویند بنای عقلا فقط باید تا زمان شارع باشد؛ یعنی شارع این بنا را هم امضا کرده باشد، یا ارتکازی باشد که در زمان شارع وجود داشته باشد. اما توضیح ارتکاز چیست؟ باید گفت مثل باب تقلید است. در باب تقلید، رجوع جاهل به عالم یک ارتکازی بوده که در زمان شارع هم وجود داشته و بنابر این در جاهایی که این بنا یعنی «رجوع جاهل به عالم» مورد نیازتان هست، می توانید به آن تمسک کنید و بگویید مورد امضای شارع بوده است. کسانی که می گویند باید تا زمان شارع رسیده باشد، یعنی بنای عقلا باید به امضای شارع برسد؛ یعنی باید احراز کنیم که این بنا در زمان شارع وجود داشته یا ارتکازش در ذهن شارع وجود داشته، مثل همین رجوع جاهل به عالم را در باب تقلید می بینید که ائمه ارجاع داده اند. این ارجاع به فقهای دیگر، همان رجوع جاهل به عالم است و بحث تقلید را از این حیث درست کرده اند و در جاهایی که به این ارتکاز نیاز دارید، می توانید به آن تمسک کنید؛ چون می گویید مُمضاة شارع است.

اما عرض بنده این است که در باب معاملات، اگر جایی تصریح از کتاب و سنت داریم که سمعاً و طاعةً، و اگر تصریح نداریم، ولی روایتی وجود دارد که خلاف بنای عقلاست، باید به قول مرحوم حضرت استاد، با دهل و سنج باشد. اما این که بگوییم در عقود و شروط، اصل بر عدم نفوذ و عدم لزوم و عدم ترتّب اثر است به این جهت که نظر شارع را احراز کردیم که در هر موردی باید نظر داده باشد، یعنی شارع باید معاملات را بیان و امضا کرده باشد.

«در باب عقود، اصل، عدم ترتّب اثر است»

ما عرض می کنیم شارع در باب معاملات، برای ماندگاری احکامش یک وسعتی را قرار داده و گفته «اوفوا بالعقود» یا «المؤمنون عند شروطهم». کجا گفته است؟ در همان معاملات عقلایی و عقودی که عقلا قبول دارند و تا زمانی که با مسلّمات ناسازگار نباشد. مسلّمات‌ چیست؟ همان بیع غرری یا ربا و یا غرر در عقود و معاملات است. تا با اینها معارض نباشد، دلیلی بر عدم صحت و عدم ترتّب آثار نداریم. نیاز نداریم که بگوییم در این عقد بنای عقلا وجود دارد، اما چون ما احراز نکردیم که در زمان شارع هم وجود داشته، پس در باب عقود، اصل، عدم ترتّب اثر است؛ به این معنا که شارع گفته هر عقدی را که شما بنا کردید، تحت عنوان «اوفوا بالعقود» قرار می گیرد یا اگر شرطی را قرار دادید، تحت عنوان «المؤمنون عند شروطهم» واقع می شود، مگر بحثی که گفته اند مخالف کتاب و سنت نباشد و آن هم خودش یک بحث مفصل است. اگر خلاف نباشد، دیگر ما چیزی زاید بر مخالفت با این اصول مسلّمه نداریم و هر عقدی داخل عنوان «اوفوا بالعقود» واقع می شود و هر شرطی هم به جهت «المؤمنون عند شروطهم» لازم الوفاء است.

بنابر این دلیلی به دست ما نرسیده که از زمان شارع، اجماع وجود داشته است؛ به‌خصوص در باب امور عقلائیه که هر روز یک بنا را دارند. این بسیار مشکل است و بلکه می شود گفت محال است. از اینجا هم نقل کلام کنیم به این‌ که در باب معاملات، اصلاً ما نیازی به احراز امضای شارع نداریم یا نیازی به احراز بنای عقلایی که الآن در یک موضوع وجود دارد و بگوییم لازم باشد به امضای شارع هم رسیده باشد، نداریم، بلکه ما ردع را نیاز داریم. اگر ردعی باشد، سمعاً و طاعةً، دیگر به عنوان امضای بالخصوص، امضای تا آن موقع را نیاز نداریم. ما می گوییم یک امضای کلی داریم که «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» است. در شرعیت معاملات و شروط، همین که صحتش را به این ادلّه نسبت می دهیم، کفایت می کند و می گوییم معاملات شرعی است. یا عقدی که امروز داریم ایجاد می کنیم، در زمان شارع وجود نداشته، اما الآن «اوفوا بالعقود» این عقد را می گیرد؛ یعنی این عقد شرعی می شود.

این مطلبی بود که چندین بار هم صحبتش شده بود و من این مسأله را با حضرت استاد مطرح می کردم، نه این که مخالفت بکنند، اما قبول نمی کردند تا یکی دو شب قبل از آن حادثه فرمودند مطلبی را که می‌گفتی را در مجمع الفائده پیدا کردم. من هم آن را علامت زدم و شاید روزی آن را خواندم.

اما دو مطلبی که صراحت بر بحث ما دارد، یعنی ما نیاز به امضای بالخصوص از شارع در باب معاملات نداریم و اصل در معاملات و عقود را ترتّب اثر می گیریم، را از حاشیه مرحوم وحید بهبهانی بر مجمع الفائدة و البرهان می خوانیم و عبارتی را از جامع المدارک برای مطلبی که عرض کرد، می خوانیم.

«کلام مرحوم وحید بهبهانی در عدم نیاز به امضای بالخصوص شارع و ترتّب اثر در عقود معاملات»

می فرماید: «لكن الكلام فيما يقتضيه عقد الشركة فلا يمكن الإثبات بمجرّد (اوفوا بالعقود) و غيره. [این ادعای مشهوری که می گویند با «اوفوا بالعقود» نمی شود همه عقود را صحیح بشمارید و بگویید اثر بر آنها مترتّب است] مع أنه إن بنی علی ما هو معناه لغةً [بگوییم منظور شارع از «اوفوا بالعقود» این باشد] أیّ عقدٍ عاقدتم بأيّ نحوٍ اخترعتم و تخيّلتم و أحدثتم يجب الوفاء، و يصير حكماً شرعيّاً و داخلاً في الدين [به این جهت که شما به «اوفوا بالعقود» نسبت دادید] و شرعاً من شرعِ خير المرسلين من غير حدٍّ و ضبطٍ [این هم یک ادعای دیگر] يلزم أن لا يكون العقود و المعاملات على النهج المقرّر في الفقه و المسلّم عند الفقهاء. [می گوید اگر این را بگویید، یعنی دایره را باز کرده اید و این بر آن منهج نیست. این اول بحث است. چه کسی گفته حتماً باید بر همان منهج باشد؟ شما یک دینی آورده اید که دین خاتم است، و مسلماً عقودی در طول دوران ایجاد می شود و به وجود می آید، یعنی کسی هم که ادنی التفاتی به مسایل اجتماعی داشته باشد، می فهمد که عقود نمی تواند در یک محدوه یا زمان خاص وجود داشته باشد و شما فقط آنها را مشروع بدانید و بگویید چون امضای شارع با آن هست، مشروع است و بخواهید بقیه عقود را از دایره معاملات خارج کنید و بگویید اثری بر آنها مترتّب نیست. شارع حکیم باید برای این راهکاری ارایه بدهد و نمی شود شما بگویید تصلّب کنید بر این که فقط آن عقودی که در زمان شارع بوده و فقها تأسیس کرده اند.

می گوید این طور نیست که بگویید هر عقدی را که ما ایجاد کردیم، شرعی می شود؛ چون] یلزم أن لا یکون العقود و المعاملات علی نهج المقرر فی الفقه و المسلّم عند الفقهاء [می گوید لازمه اش این است، چون این اشکال وجود دارد. اصل مسأله را بیان کردند اشکالش را هم آوردند.] بل یلزم عدم الانضباط في المعاملات اصلاً، فتأمّل فيه. [خودشان هم تأمل می کنند. یعنی چه که معاملات انضباط ندارد؟ معاملاتی است که عقلایی است و عقلا قبول دارند. البته ما هم نمی گوییم هر معامله ای مشروع است، بلکه معاملاتی که با اصول مسلّمه منافات نداشته باشد و عقلایی و عرفی هم باشد، عقلا و عرف آن عقود و معاملات را برای تنظیم امور و معایش‌شان استفاده می کنند. ما با این شرایط می گوییم، نه هر معامله ای. معامله ای که عقلایی باشد و مخالفت با سلطنت بر اموال نداشته باشد.

حالا «فتأمّل فیه» را معنا می کند:] إذ يمكن أن يقال: خرج ما خرج بالإجماع و غيره من الأدلّة و بقي الباقي».[5] بگوییم آنهایی که باید خارج می شدند، مثل بیع غرری و ربا، خارج شده‌اند چه اجماعاً و چه به وسیله سایر ادلّه، و بقیه عقود تحت این عنوان باقی می ماند. این حرفی است که عرض کردیم و الا وقتی بحث مشهور را معنا می کنند هم جوابش واضح است.

اجازه بدهید عبارت جامع المدارک را هم بخوانم تا بحث کامل باشد. ایشان در این بحث که باید مملوک و برای مالک باشد، می فرماید: «مع أن الأصل في المعاملات عندهم الفساد [می فرماید مشهور این است که اخذ کرده اند] للشكّ في ترتّب الأثر و أصالة عدم ترتّبه. [این نظر مشهور است که می گویند باید اجرا بشود.] نعم، لو قلنا بجریان حدیث الرفع بالنسبة إلی شرائط المعاملات مع شكٍّ في الشرطيّة كما في العبادات [مثلاً می گویید عربیت شرط است یا نه؟ یا عینیّت در رهن شرط است یا نه؟ در عبادات هم همین است.] فلا يبعد الحكم بالصحّة [بگوییم با اصالة البرائه نسبت به شروطی که شک می کنیم، آیا در عقد رهن صحیح، مرهون باید عین باشد یا نه؟ می گوید وقتی که شک کردیم، یعنی رهن بلا عین صحیح نیست. ایشان می فرماید ما این شکی را که داریم، می توانیم با اصالة البرائه برداریم و بگوییم که ما شک داریم، ولی باید از آن طرف، دلیل بر شرطیت داشته باشیم و وقتی که دلیل نداشتیم، می گوییم عینیّت شرط نیست. پس رهن منافع و رهن دین صحیح می شود.] فلا یبعد الحکم بالصحة و أصالة عدم ترتّب الأثر استصحابٌ في الشبهات الحكمية [اصلی که می گوید عدم ترتب، در بحث شبهات حکمیه است] يشكل الأخذ فيها [یعنی در معاملات] و على فرض جريانه فيها يكون محكوماً عليه لكون الشك مسبّباً عن الشك في مدخليّة المشكوك الشرطيّة».[6] که بحث را سراغ استصحاب سببی و مسبّبی می برند.

می خواستم فقط این عبارت ایشان را بخوانم که در باب معاملات، همین که تحت عنوان «اوفوا بالعقود» قرار بگیرد، کفایت می کند. چه عقدی باشد؟ عقد عرفی و عقلایی باشد و مخالف با اصول مسلّمه هم نباشد.

بحث بعدی، شرط دوم است که گفته اند باید مملوک باشد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»