بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«کلام جامع المقاصد در اجماع بر عدم جریان معاطات در وقف»

عرض کردیم که در بحث معاطات در وقف دو اجماع بر عدم جریان نقل شده است: یک اجماع کلّی بر این که اصلاً معاطات صحیح نیست که در باب بیع، مطرح شده و جوابش را هم عرض کردیم. دوم اجماعی که مخصوص وقف است. فرموده اند از مشروط کردن وقف به صیغه، اجماع بر عدم تحقّق وقف با معاطات ظاهر می شود.

فقهای کثیری به عدم صحّت وقف با معاطات قائل اند اما صریحترین عبارت درباره نقل اجماع، عبارت «جامع المقاصد» است:

«و لا يحصل الوقف بالفعل عندنا و إن حُفّ بالقرائن [اگرچه همراه قرائن باشد، فعل کفایت نمی کند] مثل أن يبني مسجداً سواءٌ أذن في الصلاة فيه أم لا [مسجدی را بنا می کند، حالا چه اذن در نماز بدهد و چه ندهد] و سواءٌ صَلّى (صُلّیَ) فيه أم لا [چه خودش در آن نماز بخواند (یا در آن نماز خوانده بشود) یا نخواند] و كذا إذا إتخذ مقبرةً و أذن للناس فيها [یک مقبره را درست می کند، مسطح می کند و به مردم می گوید می توانید در اینجا دفن بکنید] أو سقايةً و يأذن في دخولها [یا محلی را برای منبع آب در نظر می گیرد تا مردم از آن استفاده بکنند، مثل سقاخانه هایی که قبلاً بود] خلافاً لأبي حنيفة و أحمد [که می گویند یحصل الوقف بالفعل. دلیل آن دو چیست؟] لأنّ الوقف عقد يفتقر إلی الإیجاب و القبول [دلیل شان این است که عقد نیاز به ایجاب و قبول دارد] و له شرائطٌ لا تكفي فيها القرائن [شرایطی در عقد وقف وجود دارد که قرائن نمی توانند آنها را برسانند و فعل قاصر از دلالت بر آن شرایط است] ما لم يكن هناك لفظٌ يدل عليه».[1] فقط لفظ است که می تواند آن شرایط را برساند، اما افعال، آن شرایط را نمی رساند.

ما همه این اجماعات یا شهرت های نقل شده را بیان و اشکالات وارده به اینها را هم ذکر می کنیم.

«تشکیک در اجماع نقل شده در جامع المقاصد»

«جامع المقاصد» می فرماید: «عندنا» که اِشعار به اجماع دارد، بلکه ظهور در اجماع است. شبهه و اشکالی که در اینجا به ذهن می آید، این است که «جامع المقاصد» ادّعای اجماع کرده و حال آن که در کتاب «الخلاف» که جایگاه نقل اجماع و بیان اختلاف بین نظرات شیعه و عامه است و بسیار به اجماع تمسّک می شود، نقل نگردیده است. ایشان این مسأله را در کتاب الوقف ذیل بحث مسجد آورده  و فرموده وقف بالفعل که معاطات باشد، تحقّق ندارد. در این مسأله «خلاف» ادّعای هیچ اجماعی نکرده، بلکه به اصل استصحاب استدلال کرده است. پس وجود چنین اجماعی محلّ کلام و خلاف است.

در «خلاف» می فرماید: «إذا بنى مسجداً و اذن للنّاس فصلّوا فيه [مسجدی را بنا کرد و اجازه داد مردم در آن نماز بخوانند] أو عمل مقبرةً فأذن في الدفن فيها فدفنوا (فدُفنوا) فیه و لم يقل انّه وقفٌ [ولی نگفت که وقف است و تصریح به وقف بودن نکرد] لم یزل ملکُه [اینجا ملکش زایل نمی شود و ملکیّت فرد باقی است] و به قال الشافعی [شافعی با ایشان هم عقیده است] و قال ابو حنیفة: اذا صلّوا فیه و دفنوا فیه، زال ملکُه [ایشان فرموده نه، و عرض کردیم که در عبارت هم «خلافاً لأبی حنیفة» داشت] دلیلنا [در خلاف عبارت «دلیلُنا إجماع الفرقة و أخبارهم» و کلمات دیگری که دلالت بر اجماع بکند، زیاد می بینید ولی اینجا آمده] أنّ الأصل بقاء الملك و زوالُه يحتاج الى دليلٍ».[2]

ایشان با این که بسیار ادّعای اجماع می کند، اصلاً نقل اجماع نکرده، در صورتی که اگر اجماعی بود، ایشان حتماً ذکر می کرد.

«جامع المقاصد» هم که فرمودند «عندنا» و خواسته اند به اجماع تمسّک بکند، باز برای عدم صحت معاطات در وقف  دلیل ذکر کرده و فرموده: «لأنّ الوقف عقدٌ یفتقر الی الإیجاب و القبول و له شرائطٌ لا تکتفی فیها القرائن». این ادّعای ایشان است که می فرماید شرایطی دارد که فقط با لفظ بیان می شود. می گوییم پس شما قایل به قصور دلالت فعل هستید و این یک ادّعاست، ما می بینیم که در معاملات مردم انجام معامله با فعل، قبل از لفظ وجود داشته، پس نمی توانید بگویید دلالت فعل، قاصر است بلکه چه بسا زمان هایی دلالت فعل بیشتر باشد. نمی توانید بگویید فعلی که انجام می دهم، نیّتش را نداشتم. قبلاً داشتیم که اگر لفظ صریحی را هم به کار برد و معارضی نداشت، می تواند بگوید من نیّت نداشتم، اما اگر فعلی انجام داد (مثلاً در بیع یا هبه) این فعل، آکد در دلالت است و دیگر نمی تواند بگوید من قصدش را نداشتم؛ چه بسا دلالت فعل قوی تر باشد.

بنابر این می بینید که در ازمنه سابق و در گذشته این گونه نبوده که معاملات شان با لفظ باشد و لفظ خاصی را برای خرید و فروش به کار ببرند. همین امروزه هم که بحث لفظ مطرح است، در معاملاتی که انجام می شود، غالباً لفظ به کار نمی رود، بلکه کتابت ها و افعالی که انسان ها در معاملات روزمّره انجام می دهند، جای لفظ را گرفته است. پس اجماعی که ایشان ادّعا کرد، محل ندارد.

«صاحب جواهر و انکار معاطات در وقف»

صاحب «جواهر»  هم ذیل عنوان «خاتمةٌ تتعلّّق بالمساجد» وقتی بحث معاطات در وقف را مطرح کرده، قایل به عدم تحقّق معاطات، حتی در مسجد شده است؛ با این که به بعضی نسبت داده شده با این که معاطات در وقف را قبول ندارند، ولی صحّت معاطات در مسجد را قبول دارند، اما صاحب «جواهر» صحّت معاطات در مسجد را هم قبول نفرموده است  و وقتی ایشان معاطات در مسجد را قبول نکرده، به طریق اوْلی معاطات در وقف را قبول ندارند.

ایشان می فرماید: «و هل يعتبر في تحقّق المسجديّة صيغة الوقف و شبهها و لو بأن يقول: "جعلته مسجداً لله" [به صورت جمله اسمیه بگوید] و يأذن في الصلاة فيه فيصلّي فيه و لو واحدٌ [اگر یک نفر هم نماز بخواند، کافی است] أو يقبضه الحاكم الذي له الولاية العامّة [یا بگویید حاکم آن را اخذ می کند و این کفایت می کند. حالا یا بگویید در تحقّق مسجدیّت صیغه وقف و شبیه آن باید باشد] أو يكفي مجرّد قصده ذلك [فقط نیّت بکند] و إن لم يتلفّظ؟ [تلفّظ نشود و با فعل باشد. ایشان می فرماید:] وجهان بل قولان. قد استقرب في الذكرى كما عن مجمع البرهان ثانيهما [در اینجا به نقل قول های ایشان دقت بفرمایید. می فرماید «ذکری» این را قوی دانسته، همچنان که در «مجمع البرهان» هست و اضافه کنید که در «دروس» نیز همین است. اینها این که لفظ نمی خواهد و فعل کفایت می کند را قریب به قبول شمرده اند] مستظهراً له من عبارة المبسوط [عبارت «مبسوط» را هم در «ذکری» خواهیم خواند. حالا دوباره به بحث مسجد برمی گردیم که می فرماید:] و يقوّى في النّظر الأوّل [نیاز به لفظ داریم] للأصل و ظهور إطباقهم في باب الوقف على الافتقار فيه إلى اللفظ».[3] ایشان می فرماید یکی اصل و یکی اطباق شان در باب وقف به احتیاج به لفظ؛ عرض ما به ایشان این است که شما می فرمایید «اطباقهم»، ولی خود شما الآن در اینجا فرمودید «وجهان بل قولان»، پس این چه اطباقی است که مثل شهید در «ذکری» و عبارت «مبسوط» به کفایت نیّت صراحت دارد، و «مجمع البرهان» و «دروس» هم قایل شده اند به این که فعل، کفایت می کند.

مسجد هم اظهر مصادیق وقف است. در اینجا گفته اند متحقّق می شود، پس این اطباق هم جایی ندارد.

«نظر شیخ اعظم در باب معاطات در وقف»

شیخ اعظم(رحمة الله علیه) در «مکاسب» در تنبیه پنجم معاطات می فرمایند: «و لأجل ما ذكرنا في الرهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف بأن يُكتفى فيه بالإقباض؛ لأنّ القول فيه باللزوم منافٍ لما اشتهر بينهم من توقّف اللزوم على اللفظ [شاهد ما این عبارت است که می فرماید «لما اشتهر بینهم من توقّف اللزوم علی اللفظ» است] و الجواز غير معروفٍ في الوقف من الشارع».[4]

مستحضر هستید که در باب رهن گفته اند معاطات جایز نیست ـ مبنایی است و مبنای ایشان این است ـ چرا که گفته اند معاطات یا اباحه در تصرّف را می رساند یا ملکیّت متزلزل که جواز باشد و با استیثاق مناسبت ندارد. ما در رهن استیثاق می خواهیم و باید لازم باشد، اما معاطات خودش دلالت بر جواز یا اباحه دارد. اباحه در تصرّف و جواز با استیثاق اصلاً سازگاری ندارد؛ چون هر لحظه ممکن است طرف مقابل آن را به هم بزند. به همین جهت در وقف نیاز داریم که تحبیس العین باشد؛ یعنی خروج لازم از ملکیّت واقف و دخول در ملکیّت موقوفٌ علیهم باشد، در وقف هم عدم لزوم مخالف مفهوم وقف است. معاطات، افاده اباحه یا جواز می کند و در وقف که لزوم می خواهیم، کارآیی ندارد. ایشان می فرماید مشهور است و ادّعای اجماع نکرده است.

«کفایت نبودن منع از عرف یا لزوم وجود امضای عرف؟»

بنابر این اولاً توقف لزوم بر لفظ مشهور است؛ ثانیاًٌ مبنایی است که این شهرت بر چه اساس تحقّق یافته؟ بر این اساس که فرموده اند فعل، قاصر از دلالت است نسبت به لفظ، و لزوم هم یک امر محکم است و احتیاج به یک دالّ محکم دارد. دلالت لفظ نسبت به این لزوم، محکم است و دلالت فعل، ناقص است. در اینجا هم قاصر شمردن دلالت فعل ادعا است که باید اثبات شود، ما چنین چیزی نداریم؛ مضافاً به این که اصلاً می گوییم وقتی شما گفتید معاطات عرفاً بیع است ـ چون کسی نگفته عرفاً بیع نیست، بلکه همه قبول دارند و می خواهند بگویند شرع، جلویش را گرفته و اجماعی هم که ذکر کرده اند، برای این است که می خواهند بگویند شرعاً بیع نیست، نه عرفاً ـ ما می گوییم وقتی عنوان بیع بودن عرفاً تحقّق پیدا کرد، باید وجود مانع شرعی از آن عرف را احراز بکنیم نه امضای شرع بر آن عرف را.

ما می گوییم عرفاً این را بیع می دانند و این در صحّت معاملات معاطاتیه و لزومش کفایت می کند و وقتی هم بیع شد، از آن پس لازم است. وقتی چیزی اجاره می شود، اجاره لازم می شود و یا در وکالت اگر قایل به جواز شدیم و چیزی به وسیله فعل وکالتش تحقّق یافت، جایز می شود. پس هر چیزی دائرمدار تحقّق عنوان آن است و اگر عنوان تحقّق پیدا کرد، حکم آن ـ لزوم یا جواز ـ هم می آید. معاطات جواز را نمی رساند، بلکه تحقّق آن عنوان را می رساند و وقتی عنوان صادر شد، می توانید بگویید اگر آن عنوان ثمره اش لزوم بود، قایل به لزوم؛ و اگر ثمره اش جواز بود، قایل به جواز می شوید. پس این طور نیست که بگویید معاطات دلالت بر جواز می کند، یعنی ملک متزلزل که شما فرمودید، با تصرّف لازم بشود، بلکه از ابتدا لازم است.

هیچ کدام از فقها حتی کسانی که قایل به عدم صحّت معاطات شده اند، نگفته اند بیع معاطاتی عرفاً بیع نیست. حقیقت این معاطات که دلالت بر بیع بکند و عرف این را بیع بداند را شما نمی توانید نفی بکنید. اگر معاملات بالفعل در بین افراد انجام می شود، می توانید بگویید عرفاً هم بیع نیست؟ اگر بیع نبود، انجام نمی دادند. اگر با آن نقل و انتقال انجام نمی شد، انجام نمی دادند. پس کسی که قایل به عدم صحّت است، نمی خواهد بگوید عرفاً هم بیع نیست. همه تلاش اینها این است که استدلال می کنند تا بگویند این عرفاً بیع است، ولی شرع جلویش را گرفته است. اگر مفهوم بیع در معاطات صادق نبود و معاطات بالفعل بیع نبود، اصلاً نیازی به این استدلال نداشت. همان ابتدا می گفتند مفهوم بیع صادق نیست و آن را کنار می گذاشتیم، اما چون مفهوم بیع در معاطات عند العرف ثابت است، استدلال کرده اند و الآن هم فقها قایل به لزوم هستند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جامع المقاصد 9: 13.

[2]. خلاف 3: 550، مسأله 20.

[3]. جواهر الکلام 14: 70.

[4]. مکاسب 3: 95.