بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«دو موضوع مطرح در جواز یا عدم جواز توکیل در وقف»

بحث در مسأله پنجم «تحریر الوسیله» بود و دو موضوع و دو مسأله در آن مطرح شد:

یکی این‌که آیا توکیل در وقف جایز است یا خیر؟ گفتیم توکیل در آن جایز است؛ چون مانعی در آن وجود ندارد و هر چه که مباشرت در آن شرط نباشد، وکالت در آن جریان دارد و وقف هم این گونه است.

بحث بعدی در فضولیّت است که آیا اگر کسی فضولتاً مالی را وقف کرد، این وقف با اجازه صحیح است یا خیر؟ چون در عدم صحّت وقف بدون اجازه بحثی نیست، بحث در اجازه است. در این مبحث هم دو قول وجود دارد:

1) عدم صحّت؛

2) صحّت.

صاحب «شرایع» صحّت را حسن می‌شمارد[1] و به تبع او صاحب «جواهر» هم این نظریه و قول را قبول می‌فرمایند.[2] برخی از فقها هم در موضوع فضولیّت بحث کرده‌ و آن را پذیرفته‌اند که برای مطالعه بیشتر می‌توانید به «مفتاح الکرامه»[3] و یا «جواهر» مراجعه کنید.

«دو اشکال وارده بر عدم صحت و جریان وقف در عقد فضولی»

دو اشکال وارد کرده‌اند که عقد فضولی در وقف جریان نداشته و صحیح نباشد:

«اشکال اول»

اشکال اول: گفته‌اند چون فضولی خلاف قاعده و اصل است، بر موردش که بیع و روایت عروه بارقی باشد، اقتصار می‌کنیم و روایات در آنجا دلالت بر انحصار صحّت عقد فضولی در بیع و نکاح می‌کند. بنابر این فضولی در سایر عقود جریان ندارد؛ چون قدر متیقّن که مورد روایت است بیع است.

جواب این اشکال واضح است که عقد فضولی در همه عقود جریان دارد؛ چرا که عقد فضولی عند العرف عقد است و وقتی که عرف آن را به عنوان عقد قبول کرد، «اوفوا بالعقود» و ادلّه و اطلاقات و عمومات صحّت عقود شامل آن می‌شود.

نصوص هم در ارشاد به بنای عقلا و حکم عرف به این است که عقد فضولی هم عقد است و اطلاق و عموماتش این را شامل می‌شود. پس اگر گفتیم فضولی فقط شامل بیع یا نکاح می‌شود و باید بر مورد نص اقتصار کنیم و سایر جاها صحیح نیست؛ در کتاب البیع و بحث فضولی ثابت شده که چنین نیست و به صورت قاعده است؛ زیرا عرف و عقلا بین رضایت سابق و رضایت لاحق و رضایتی که مقترن با عقد باشد، فرقی قایل نیستند و می‌گویند ملاک، رضایت است و وقتی که صیغه جاری شد و انشاء انجام گرفت، ما نیاز به رضایت داریم؛ چه این رضایت سابق بر عقد باشد که می‌شود وکالت (اگر رضایت سابقه باشد، می‌گوید برو معامله‌ای را برای من انجام بده و وکالت می‌شود) و چه مقرون به آن باشد که یا شخص حضور دارد و خودش دارد اجرا می‌کند و یا رضایت بعداً می‌آید که در فضولی رضایت بعدی می‌آید. وجود رضایت در عقد، کافی و لازم است و قوام هر عقدی به آن رضایت است و عرف و عقلا فرقی بین تقدّم و تأخّر و اقترانش قایل نیستند. بنابر این فضولی در همه جا صحیح است.

«بحث در تصرّف در مال غیر بدون ایجاد تغییر در سلطنت افراد»

صاحب «حدائق» در عدم صحت عقد فضولی فرموده همین لفظ «بعت و اشتریت» هم تصرّف در مال غیر است و غیر مجاز است،[4] ولی آیا عرف و عقلا این گفتار و کلام را بدون این‌که تغییری در سلطنت افراد ایجاد بکند، تصرّف و غصب می‌دانند یا نه؟

قبلاً هم بحث شد که صرف لفظ و تلفّظ به «بعتُ» و «اشتریتُ» یا «انکحتُ» و «قَبلتُ» تصرّفی در سلطنت دیگران نیست. اگر تصرّف باشد، شما باید بگویید جایی که فضولتاً «انکحتُ» گفت تصرّف است، پس وقتی که «انکحتُ» را گفت، یعنی زنی را شوهر داده، حالا اگر زن قبول نکرد، شوهر دادن لغو شده است. شما باید این زن را در عداد کسانی که شوهر کرده‌اند به حساب بیاورید و بگویید با این لفظ یک تصرّفی کرده است، یعنی اسم طرف، شوهردار می‌شود. آیا عرف به صرف گفتن انکحتُ فلانی را برای فلانی و عدم قبول توسط خانم، او را شوهردار حساب می‌کند؟ یعنی اگر در عرف بگویند می‌خواهیم دختری پیدا کنیم که تا حالا شوهر نکرده باشد، شما می‌گویید این را به عقد کسی در آورده‌اند؟ به عبارت دیگر، آیا به صرف گفتن لفظ «انکحت» توسط یک نفری، عرف این خانم را شوهردار حساب می‌کند؟ پس الفاظ هم تابع نظر عرف است و عرف صرف تلفّظ به یک لفظ را تصرّف نمی‌داند.

و یا به صرف زیر سایه دیوار رفتن تصرّف در دیوار محسوب می‌شود؟ آفتاب می‌تابد و سایه‌ دیوار یا ساختمانی افتاده است. این سایه در مالکیّت کیست؟ آقایی می‌گوید: من فلانی را به زوجیت فلانی درآوردم، اگر قبول کرد که هیچ، اما اگر قبول نکرد آیا آن زن را شوهردار حساب می‌کنند؟ پس صرف تلفّظ، تصرّف حساب نمی‌شود تا جایی که تصرّفات مالک را محدود نکند. آقایی می‌گوید من فروختم، مالک هم می‌گوید من اجازه ندادم. اگر می‌گفتیم لفظ «بعت» باعث می‌شود که مالک باید قبول بکند، شما می‌توانستید بگویید تصرّف بدون اذن بوده و حرام است، نمی‌تواند تصرّف کند. اما ما هیچ وقت نمی‌گوییم اگر آقایی به لفظی تلفّظ کرد، باعث می‌شود که آن آقا مجبور به انجامش باشد. پس صرف تلفّظ مانع از سلطنت دیگران نیست و تصرّف حرام صورت نمی‌گیرد و این خلاف قاعده نیست.

«اشکال دوم»

اشکال دوم: فرموده‌اند بیع با اینجاها فرق می‌کند. شما در وقف قصد قربت می‌خواهید. حالا ببینیم قصد قربت از چه کسی باید متمشّی بشود؟ گفته‌اند قصد قربت از فضولی که اجرا می‌کند، متمشّی نمی‌شود؛ زیرا با مال غیر نمی‌شود قصد قربت کرد. این یک ادعا.

یا بگوییم بعد از این‌که اجازه داد، مجیز قصد قربت می‌کند. می‌گوییم این هم فایده‌ای ندارد؛ زیرا یا شرط است که قصد قربت، حین العقد و مقترن با عقد باشد یا اگر گفتید دلیلی بر این نداریم و شک داریم که آیا باید مقترن باشد یا نباشد و برای ما معلوم نیست که شرط است یا شرط نیست، به استصحاب عدم نقل ملک از واقف به خداوند یا موقوفٌ علیهم تمسّک می‌کنیم حالا می‌خواهید به معنای ایقاف بگیرید یا هر معنای دیگری. پس عدم خروج ملک از ملکیّت واقف یا عدم ایقاف تصرفات مالک را استصحاب می‌کنیم.

بنابر این یا باید بگوییم فضولی در وقف صحیح نیست؛ هر چند نمی‌خواهیم بگوییم که فضولی در وقف، مخالف قاعده است. فضولی در همه جا جریان می‌یابد، اما در وقف بالخصوص به جهت این‌که ما نیاز به قصد قربت داریم و قصد قربت هم از فضولی متمشّی نمی‌شود (چون قصد قربت با مال غیر تحقّق پیدا نمی‌کند) و یا می‌گوییم نمی‌دانیم که اقتران شرط است یا نیست. ما باید برای تحقّق عقدیّت وقف، احراز کنیم که این قصد قربت یا مقترن با آن است یا اگر قبلش هم باشد، کافی است، اما ما چنین احرازی را نداریم، پس به استصحاب عدم نقل ملک تمسّک می‌کنیم. این چیزی است که فرموده‌اند.

اما در ارتباط با بحث قصد قربت، مثل صاحب «شرایع» و صاحب «جواهر» فرموده‌اند که وقتی اجازه می‌دهد، به منزله عقد مستأنف است.[5] وقتی مجیز اجازه می‌دهد، یک عقد جدید را اجرا می‌کند و این اجازه یعنی آن صیغه‌ای که شما قبلاً خواندید و الآن هم من قصد قربت می‌کنم، مورد قبول من هست.

فضولی جز این‌که اجرای یک انشاء است که می‌گوییم شخص دیگر نیاز به اجرای مجدّد این صیغه ندارد و با رضایت شخص انشاء را می‌کشید و تا این زمان می‌آورید. پس این که صاحب «شرایع» و صاحب «جواهر» می‌فرمایند که این مثل عقدٌ مستأنفٌ است، یعنی عقدی است که قصد قربت هم به همراه آن است نه این‌که این شخص هم صیغه دیگری جاری بکند.

در عرف می‌گویند حالا که شما این را قبول کردید، یعنی قصد قربتش را هم کرده‌اید؛ چون وقف، قصد قربت است. اگر قبول کردید، یعنی من این عقد را قبول دارم، این ایجاب را قبول دارم و قصد قربت هم کردم.

«استدلال صاحب جواهر و والد استاد در صحت قصد قربت متمشّی»

صاحب «جواهر» و والد استاد در اینجا تمسّک می‌کنند و می‌فرمایند این‌که شما فرمودید قصد قربت از غیر متمشّی نمی‌شود و شخص نمی‌تواند با مال غیر قصد قربت بکند، جایی است که بخواهد برای خودش قصد قربت بکند، اما اگر با مال غیر برای آن غیر قصد قربت کرد، اشکالی ندارد. در کجا تحقّق دارد؟ برایش مثال می‌زنند و می‌فرمایند در صدقه مجهول المالک. صدقه می‌دهید و مالک مشخص نیست با این‌که قصد قربت هم در صدقه شرط است، لذا فضولتاً از جانب مالک قصد قربت می‌کنید. پس شما فضولتاً از طرف مالک در مجهول المالک قصد قربت کردید. صاحب «جواهر» و والد استاد به این استدلال کرده‌ و گفته‌اند قصد قربت متمشّی می‌شود.

«اشکال به استدلال صاحب جواهر و والد استاد در قصد قربت»

به نظر می‌رسد کلام این دو بزرگوار تمام نباشد؛ چرا که در مجهول المالک با توجه به اجازه شارع به ماست که می‌توان صدقه داد مثل باب وکالت. همان طور که در باب وکالت گفتیم موکل می‌تواند شما را وکیل بکند که بروید و مالش را وقف بکنید و همان زمان هم قصد قربت می‌کند یا قصد قربت کردن را به شما واگذار می‌کند. در مال مجهول المالک هم اجازه قبلی وجود دارد و آقایانی که می‌فرمایند متمشّی نمی‌شود چه از دیگری باشد چه از خودش، در جایی است که اجازه ندارد. این آقا اجازه ندارد این مال را وقف بکند، پس قصد قربت حتی از آن آقا هم متمشّی نمی‌شود. بنابر این شما نفرمایید که می‌شود قصد قربت کرد و ما در فقه داریم و به مجهول المالک مثال بزنید، آنجا شارع اجازه داده است و شبیه وکالت است. در وکالت، موکّل اجازه می‌دهد و اینجا شارع اجازه این کار را به شما داده است. پس این نمی‌تواند جواب این مسأله باشد که فضول می‌تواند از طرف مالک قصد قربت بکند.

پس این‌که مثل صاحب «جواهر» و والد استاد نسبت به مجهول المالک جواب داده‌اند، نمی‌تواند تمام باشد؛ چون این مورد جایی است که شرعاً اجازه دارند یا از طرف موکّل وکالت دارند.

برای موضوع قصد قربت دو جواب می‌شود داد:

یکی این‌که «مفتاح الکرامه» از فخر المحقّقین ذکر می‌کند. وقتی اقوال را ذکر می‌کند، می‌فرماید: «و وجّهه [این‌که فضولی درست باشد] فخر الإسلام بأنّ الفضولی ینوی القربة عن المالک [دقت بفرمایید. وقتی بحث قربت را می‌خواندیم، برای خود بنده این شبهه بود که چرا فضولی نتواند قصد قربت بکند؟ مگر قصد قربت چیست؟ قصد می‌کند که من این مال را وقف می‌کنم برای رسیدن به قرب خدا از مالک، که اگر قبول کرد من قصد قربتش را انجام دادم. وقتی عبارت را می‌خواندم، به صورت اتفاقی به این عبارت برخورد کردم؛ چون قصد داشتم آن را به جایی مستند کنم.] لأنّ کلّ عبادةٍ تقبل النیابة [اینجا می‌شود که قصد بکند] فإنّ نیّتها تقبل النیابة کالزکاة»[6] که پرداخت می‌کنند. پس بگوییم این اول کلام است که می‌فرمایید قصد قربت از فضول متمشّی نمی‌شود؛ چون مال غیر است. می‌گوییم چرا نشود؟ مگر در قصد قربت چکار می‌خواهد بکند؟ می‌داند که مالک نیست، می‌گوید این مال را وقف می‌کنم که اگر مالک قبول کرد، این وقف برای رضای خدا باشد و ثواب آن هم برای او باشد. آن کار وقتی انجام شد، تقرّب الی الله حاصل می‌شود.

«توضیح این‌که اصل و ذات وقف بر قربت به خداست»

عبارتی را هم از سید در «ملحقات» و در بحث قصد قربت می‌خوانیم که خیلی جالب است و فقط ایشان چنین کلامی را دارد. پس قصد قربت می‌کند و رسیدن ثواب آن وقف به این شخص ـ حالا ممکن است خود فضولی هم ثوابی داشته باشد که ما نمی‌دانیم ولی ثواب این وقف ـ موقعی است که آن شخص هم قبول بکند. پس فخر الاسلام هم اشاره به همین بحث عرفی دارد و می‌فرماید: «بأنّ الفضولی ینوی القربة عن المالک» وکالت که نیست، بحث مجهول المالک هم نیست «فضولی ینوی القربة عن المالک» حرف درست و عرفی است. قصد قربت چیزی جدا نیست، عالم تکوین نیست که بگوییم در تکوینش باید این اتّفاق بیفتد و قبلش وکالت به او داده باشد.

باید گفت اصل و ذات وقف بر قربت به خدا است. پس عنوان کردن قصد قربت را نمی‌فهمیم یعنی چه؟ آیا شما وقتی می‌خواهی چیزی را وقف بکنی، باید قصد قربت هم بکنی؟ آیا نماز که می‌خوانی، باید قصد قربت هم بکنی؟ نماز برای تقرّب الی الله است، صدقه برای تقرّب الی الله است، اینها از اموری است که ذاتش برای تقرّب الی الله است. آیا شما قصد قربتی هم اضافه بر آن می‌خواهید؟

شما نیّت می‌کنید چیزی را وقف بکنید، بگویید وقف می‌کنم همراه با قصد قربت به الله. نماز می‌خوانم برای قربت به الله. شما وقتی گفتید، قصد قربت واجب است، فرق نمی‌کند کجا باشید، نگفته‌اند واجب است قصد قربت شما در مرآ و منظر عموم یا در اتاق  خلوت خودت باشد، بلکه گفته‌اند قصد قربت شرط است. سؤال ما این است در این‌گونه امور که ذاتاً قربات هستند، این قصد قربت همراه صیغه وقف از کجا می‌آید؟ من مالی را وقف می‌کنم و نمی‌خواهم کسی هم بفهمد، مثلاً چهار تا کارگر می‌گیرم و پلی را در جایی می‌سازم و می‌روم بدون این‌که کسی بفهمد من این کار را کرده‌ام. آیا اینجا من نیاز به یک قصد قربت اضافه همراه با صیغه وقف و فعل دالّه بر وقف هم دارم؟ اگر قصد قربت در اجرای صیغه نکنم، این کار من برای قربة الی الله نیست؟ پس اینها اموری هستند که قصد قربت ذاتاً همراه‌شان هست و شاید مراد کسانی که فرموده‌اند قصد قربت شرط است به این معنا است نه این‌که هنگام صیغه هم قصد قربت بشود تا وقف صحیح باشد.

عبارت صاحب «جواهر» در ارتباط با فضولی را می‌خوانیم: «و لو وقف ما لا يملكه لم يصحّ وقفه مع عدم الإجازة قطعاً، و لو أجاز المالك قيل: لا يصحّ ـ لا لأنّ الفضولي على خلاف الضّوابط [نه به این دلیل که فضولی خلاف ضوابط است] فيقتصر فيه على خصوص ما ورد فيه [که بیع یا نکاح باشد] لأنّ الظاهر عدم الاختصاص [چون ما می‌گوییم فقط اختصاص به نکاح و بیع ندارد. پس این هم یک دلیل است که بگوییم اختصاص دارد و ما رد می‌کنیم. دلیل دوم:] بل ـ لأنّ نيّة التقرب شرطٌ فيه، ولا يقوم الغير مقام المالك فيها [اینجا نمی‌تواند جایگزینش بشود] و نيّتها حين الإجازة غير نافعةٍ [حالا می‌گویید در موقع اجازه نیّت کرده است. می‌گوییم غیرنافع است. چرا اجازه مجیز برای قصد قربت غیرنافع است و فایده‌ای ندارد؟] إمّا لاشتراط المقارنة للصيغة [یا می‌گوییم مقارنت بین قصد قربت و صیغه شرط است. موقعی که صیغه خوانده شد، این نبود و قصد قربت نکرده بود] أو لأنّ تأثير نيّته في الصّحّة غير معلومٍ [معلوم نیست که این نیّت در صحّت این عقد مفید باشد] و الأصل بقاءُ الملك [توضیح داده‌ شد که به چه صورت استصحاب ملکیّت می‌شود] و اختاره الكركي وفاقاً للمحكيّ عن المهذّب و جامع المقاصد و التحرير في موضعٍ، و كأنّه قال به أو مال إليه في الروضة [«تحریر» یک‌جا توقف کرده و اشکال کرده است و در جای دیگر قبول کرده. یکی از جاهایی که هنر و تسلّط «مفتاح الکرامه»[7] بر اقوال فقها نمودار است، اینجاست. بسیاری از نقل قول‌های «جواهر» هم از «مفتاح الکرامه» است و در جایی هم خواندیم که از ایشان به «شیخنا» تعبیر می‌کند.] و قيل [آنجا گفته بود: «و لو اجاز المالک قیل لا یصحّ» اما اینجا می‌گوید] یصحّ لأنّه بالإجازة صار كالوقف المستأنف [اینجا یک عقد جدید می‌شود] و هو حسنٌ [که کلام صاحب «شرایع» است.[8]] وفاقاً للمحكي عن التحرير في آخر [«تحریر» در بالا آن قول را قبول کرده بود و در جای دیگر این قول را] و الّلمعة و الحواشي و شرح الإرشاد و للفخر، و الروض و التنقيح، و ظاهر المسالك وغيرها [که این را قبول کرده‌اند. چرا؟] لأنّه قسمٌ من الصّدقة التي ثبت بالنّصّ جوازها من الفضولي [گفته‌اند وقف قسمی از صدقه است. قبلاً خواندیم در صدقه ثابت شده که فضولتاً هم می‌شود صدقه داد.] التی ثبت بالنصّ جوازها [جواز صدقه] من الفضولی في مثل مجهول المالك و نحوه [گفته‌اند در اینجاها جایز است. پس شما که گفتید قصد قربت متمشّی نمی‌شود، اینجا قصد قربت متمشّی شده. اشکالش هم همان است که عرض کردیم.

اشکال دومی که به تقرّب کرده بودند و ایشان هم اشکال و هم جواب را مطرح می‌فرمایند:] و التّقرّب بمال الغير عن الفاعل غير مشروعٍ [اگر بخواهد به مال غیر برای خودش تقرّب پیدا کند، غیرمشروع است. این را هم عرض کردیم که برای خودش غیرمشروع است، اما همان موقع هم می‌تواند از طرف مالک قصد قربت بکند] أمّا عن الغير نفسه ففي‌ الأدلّة ما يدلّ على مشروعيّة [این را متوجه نشدم که «ففی الادلّة ما یدلّ علی مشروعیّته» کجاهاست؟ اگر منظورتان مثل مجهول المالک یا زکات است، آنها اجازه شرعی است و اجازه در آنجا با اینجا ـ که اجازه ندارد ـ فرق می‌کند. ایشان در آخر بحث می‌فرمایند اشکال عمده در وقف فضولی بحث قصد قربت بود و اگر این قصد قربت را شرط ندانیم، دیگر این بحث‌ها جایگاهی ندارد و فضولی صحیح است.] كلّ ذلك، بناء على اعتبار نيّة التّقرّب فيه».[9]

انشاءالله در جلسات بعد در ارتباط با شرطیّت قصد قربت و عدم آن بحث خواهیم کرد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1].شرایع الاسلام 2: 167.

[2]. جواهر الکلام 28: 19.

[3]. مفتاح الکرامه 21: 551.

[4]. حدائق الناظره 22: 178. «و قد عرفت في كتاب البيع بطلان التصرف الفضولي بيعا كان أو وقفا أو غيرهما، لأنه تصرف في مال الغير بغير اذنه و هو قبيح عقلا و نقلا، و قد مرت الروايات المصرحة بذلك».

[5]. این عبارت در کفایة الاحکام 2: 188 آمده است. در شرایع و جواهر دارد که «کالوقف المستأنف». شرایع الاسلام 2: 167 و جواهر الکلام 28: 19.

[6]. مفتاح الکرامه 21: 552.

[7]. مفتاح الکرامه 21: 551.

[8]. شرایع الاسلام 2: 167.

[9]. جواهر الکلام 28: 20 و جواهر الکلام(جدید) 29: 43.