بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

عمده اشکالی که در وقف فضولی وجود داشت، این بود که فضول نمی‌تواند قصد قربت بکند و قصد قربت بعدی مجیز هم، یا با توجه به شرطیت مقارنت قبول با ایجاب یا شک در مؤثر بودن اجازه مؤخّره وقف فضولی صحیح نیست و لذا بر اساس استصحاب و اصالت عدم نقل ملک از واقف، می‌گوییم وقف باطل است.

«تأثیر اجازه در وقف فضولی»

عبارت «شرائع» در این زمینهرا دوباره می‌خوانیم: «و قیل: یصحّ [یعنی وقف فضولی درست است] لأنّه كالوقف المستأنف».[1] وقف فضولی مثل وقف جدید است، نه این‌که بگوییم یک وقف جدید است. چرا نگفته وقف مستأنف است؟ چون صیغه‌ای را که فضول خوانده بود دوباره جاری نمی‌کنیم، بلکه در مثل بحث فضولی، انشائی به وسیله آن صیغه صورت می‌گیرد و رضایت نیاز است تا این علقه بین دو طرف عقد ایجاد بشود.

اگر گفتیم وقف عقد است، باید علقه‌ای بین دو طرف ایجاد بشود که بر رضایت مترتّب است؛ لذا تا رضایت حاصل نشده، صرفاً یک انشاء است؛ زیرا انشاء باید همراه با رضایت باشد تا مؤثر واقع شود. وقتی شخصی خودش صیغه را می‌خواند، ظاهر صیغه خواندن این است که به این عقد ـ چه اجاره و چه بیع ـ رضایت هم دارد، اما اگر فضول صیغه را بخواند، احراز رضایت را نداریم و فقط این انشاء و علقه را ایجاد کرده، اما ترتّب اثر این علقه منوط به رضایت مالک یا واقف است. مالک یا واقف وقتی رضایت داد، علقه برقرار و اثر عقد ایجاد می‌شود.

اگر به یاد داشته باشید حضرت امام در باب بیع هم داشتند که تحقّق بیع به ایجاب است. وقتی می‌گوید «بعت این منزل را به فلان مقدار»، این علقه ایجاد می‌شود و این نقل و انتقال شکل می‌گیرد و اثر مترتّب بر قبول است. ایشان قبول نداشتند که ایجاب و قبول بیع را حاصل می‌کند، بلکه بیع را به ایجاب می‌دانستند؛ اما ترتّب اثرش مترتّب به قبول بود. در اینجا هم این انشاء از طرف فضول صورت می‌گیرد و ترتّب اثرش بر رضایت است. همان اجازه‌ای که می‌خواهد به وقف بدهد، قصد قربتش هم می‌شود و مانعی وجود ندارد. ایشان هم در اینجا به «کالمستأنف» تعبیر می‌کنند نه «مستأنف»؛ زیرا اگر گفتید مستأنف است، باید صیغه را هم بخواند، ولی ایشان منظورش این است که ترتّب اثر عقد فضولی منوط به رضایت مالک است.

«آشنایی با کتب حدیثی اهل سنت»

چون در ابتدای کتاب الوقف روایات درباره وقف روایات عامی بود و روایت معروف پیامبر(صلی الله علیه و آله و سلم) درباره وقف را از کتب عامّه خواندیم، به تناسب خواستم یک آشنایی هم با کتب اهل سنّت پیدا بکنیم. عبارت را از کتاب «مستدرکات مقباس الهدایة» مرحوم مامقانی می‌خوانیم تا با کتاب‌های روایی اهل سنّت نیز آشنا بشویم. عبارت «صحاح ست» که در افواه اطلاق می‌شود درست نیست، بلکه دو تا از کتب نزدشان صحیح است. در «مقباس الهدایة» فرموده است: «للعامّة کتبٌ سُمّیت بالسّنن [می‌گوید به اینها «سنن» می‌گویند، پس «صحاح» نیست] تعدّ عندهم بعد مرتبة الصّحاح و بمنزلة الحسن و هی اربعةٌ [پس کتبی که به آنها «سنن» می‌گویند، چهار عنوان است و دو عنوان هم صحیح دارند که مجموع‌شان شش عنوان کتاب است. بعد از مرتبه صحاح، سنن هست و از حیث اعتبار هم در مرتبه حسنه‌اند] و لم یشترط مصنّفوها تجرید الصحیح فیها [نگفته‌اند که ما فقط صحاح را در آنها (سنن) ذکر کرده‌ایم] بل اخرجوا فیها الصّحیح و الحسن و الضّعیف [بلکه همه رویات صحیح و حسن و ضعیف را در آنها آورده‌‌اند، شبیه کتاب‌ «بحار الأنوار» ما که همه احادیث را جمع کرده است، عامّه نیز در این چهار کتاب همه احادیث‌شان را آورده‌اند] و هی 1. سنن أبی عیسی الترمذی (279 ـ 209 ق) [محل تولد و زندگی ایشان ازبکستان امروزی بوده که و در زمان حیات ایشان جزو ایران محسوب می‌شده؛ یعنی به نحوی ایرانی بوده‌اند.] و سننه الاصل فی معرفة الحسن عند العامّة [این سنن از حیث اعتبار نزد عامّه در مرحله اول است] کما اسبقت علیه العامّة [این را قبول دارند] و صرّح به غیر واحدٍ کأبن سلاف المقدمة. 2. سنن أبی داود السجستانی (275 ـ 202 ق) [که منتسب به سیستان و بلوچستان بوده و باز ایرانی بوده‌ است. بنابر این می‌توان گفت ترمذی و سجستانی تقریباً هم‌عصر بوده‌اند.] 3. سنن أبی عبد الرحمن النسائی (303 ـ 215 ق) [اهل ترکمنستان امروزی و شهر نساء بوده است.] 4. سنن أبی عبد الله بن ماجة القزوینی (273 ـ 109 ق) [که اهل قزوین و ایرانی الأصل بوده است که با ترمذی و سجستانی هم‌عصر می‌شده] و لهم [علاوه بر کتب سنن مذکور کتب مسانید هم دارند]کتب مسانید کمسند أحمد بن حنبل مرتبةٌ علی أسماء الصّحابة [مسند احمد بن حنبل بر اساس اسماء صحابه است] و ذکروا فیها لکل صحابیٍّ أحادیثه مسندة [و آنجا بعد از ذکر نام هر صحابی، احادیث او را هم نقل کرده است] و لا یلاحظ فیه ایضاً الصحّة و الضعف بل هی أعمّ [البته یادآور می‌شوند که ایشان با آوردن احادیث هر صحابه خواسته بگوید فلان صحابی این تعداد روایت دارد و کاری به صحّت و ضعف روایات نداشته و ادعایی هم نکرده که من فقط روایت صحیح او را نقل می‌کنم] و إن کان [این مسند احمد بن حنبل] من جهة الإعتبار تعدّ فی مرتبة الحسن عملاً».[2] یکی از کتاب‌هایی که از حیث اعتبار و صحّت و ضعف در عمل در تراز حسن قرار داده شده «مسند احمد بن حنبل» می‌باشد که بر اساس اسماء صحابه است. دو عنوان صحیحه هم دارند: یکی «صحیح ابن مسلم» است که اهل نیشابور بوده و دوم «صحیح بخاری» است که او هم در ازبکستان بوده است.

پس با توجه به آنچه ایشان ذکر کرده، چهار سنن و دو صحیحه دارند که جمعاً شش کتاب است و یکی هم مسند احمد که در مرتبه آن مسانید است. بنابر این صحاح ستّه غلط مشهور است.

«هم‌زیستی مسالمت‌آمیز شیعه و سنی در بعض دوران‌ها»

نکته‌ای که لازم به ذکر است این‌که همه این فقهای اهل سنت در ایران زندگی می‌کردند، در حالی که شیعیان نیز در آن زمان در ایران حضور داشته‌اند؛ یعنی یک هم‌زیستی مسالمت‌آمیز بین شیعه و سنی وجود داشته است. شما در «تذکره» علامه کمتر مسأله‌ای را پیدا می‌کنید که فتوای عامّه و استدلال‌شان را نقل نکرده باشد. اگر استدلالات این افراد نزد علامه بی‌اعتبار بود یا از نظر علمی اعتباری نداشت، ذکر نمی‌کرد و خیلی افراد دیگر هم هستند که استدلالاتی دارند. همان طور که در مباحث سابق و بنا به اقتضای بحث اشاره کردیم چون علامه فتوایی را از عامّه مثلاً از شافعی ذکر کرده و خلافش را نگفته است، به او نسبت داده‌اند که ذکر کلام مثلاً شافعی و عدم اشکالش نشان از این دارد که نظر علامه نیز همین بوده است؛ یعنی بیان فتوا و نظر خودش را با بیان کلام بزرگان اهل سنّت و عدم ابراز اشکال بر آن مطرح می‌فرموده است. قبل از علامه هم شیخ و همچنین سید مرتضی در «ناصریّات» اقوال عامّه را نقل کرده‌اند. پس این تعامل در بسیاری از دوران‌ها در فقه ما وجود داشته است.

البته با بررسی تاریخ ـ که نیاز به بررسی بیشتر هم دارد ـ درمی‌یابیم که صاحب «حدائق» از طرف اهل سنّت بسیار اذیت شده و این تقابل بین شیعه و سنی در آن زمان بسیار شدت گرفته است، در نتیجه عباراتی را در «جواهر» و «حدائق» درباره اهل سنّت می‌بینید که الآن برای ما قابل قبول نیست. مطلبی که به ذهن می‌آید، این است که برخی امروز، مطالب صاحب «جواهر» یا صاحب «حدائق» را نقل و بعد به آنان حمله می‌کنند.

در اینجا باید توجه داشت که اولاً شما در آن شرایط نبوده‌اید و نمی‌دانید چه اتفاقی افتاده که سیر دیدگاه و نظر به سوی مخالفت با آنان رفته تا جایی که گفته‌اند اگر مسجدی را وقف کردند و خودشان در آن نماز خواندند (چون وقف مسجد به این است که در آن نماز خوانده بشود) فایده‌ای ندارد؛ چون نمازشان باطل است. در مخالفت تا اینجا پیش رفته‌اند. این تقابل به جهت شرایط زمان و مکان است که پیش آمده و الا چنین نیست که بگوییم تقابلی بوده که مورد نظر ائمه(علیهم السلام) بوده و ما باید به هر شکلی با آنان مخالفت کنیم.

اگر تقابلی می‌بینید حتماً از طرف مقابل هم ظلم‌هایی صورت گرفته که موجب این تقابل شده است و آنها در ایجاد این تقابل نقش مؤثّر و اوّلیه را داشته‌اند؛ چون قدرت داشتند و علمای‌شان هم همراه قدرت بودند و منافع و مصالح خود را در نظر می‌گرفتند و شروع به مخالفت می‌کردند. ما کسانی مثل شهیدین را داریم که به جهت همین مخالفت‌هایی که ایجاد شده بود، به شهادت رسیدند. پس باید به این نکته توجه داشته باشیم که آنها در این تقابل مؤثرتر از مثل صاحب «جواهر» و صاحب «حدائق» که قدرتی در دست‌شان نبوده بودند، آنها به جهت اقتضای منافع‌شان و حاکمیّت هم برای تقویت خودش به آنان در ترویج و تقویت مذهب‌شان کمک می‌کرده و لذا باعث تقابل‌هایی می‌شده است.

«هم‌زیستی مسالمت‌آمیز، ضرورت زمان ما»

اما امروزه در جامعه این حرف‌ها مطرح نیست. بحث‌های علمی باید از این تقابلاتی که در مرحله حکومت و اجتماع مطرح است، خارج باشد و باید مانند علامه و شیخ رفتار کرد و شیوه مرحوم آیت الله العظمی بروجردی را مورد توجه قرار داد. از مرحوم آیت الله العظمی بروجردی نقل شده که می‌فرمودند فقه شیعه، حاشیه است. حاشیه به این معناست که آنها مسایل را مطرح و منقّح کرده‌اند، موضوعات و مسایل را مطرح کردند و ما هم آنها را دنبال کردیم، نه این‌که ما حرفی نداشته باشیم. یعنی تبویب کتب در مسایل و موضوعات توسط کسانی ـ اهل سنت ـ که در حکومت بودند، مطرح شده و ما هم آن را دنبال کرده‌ایم. مثل این‌که آیا می‌توان بر حیوانی وقف کرد یا نه؟ یا موضوعات مختلفی که در راستای بحث‌های حکومتی وجود دارد، از این جهت است، نه این‌که ما حرفی برای ارایه نداشته باشیم، اما اصل طرح موضوعات به جز آنچه در روایات و مباحث به صورت کلیات داشتیم، از آنها گرفته شده و پرورش یافته و به صورت کتب فقهی به دست ما رسیده است.

امروزه جهان به طرف زندگی مسالمت‌آمیز رفته، به نحوی که در برخی کشورها سؤال از دین، مذهب و محلّ تولد افراد جرم محسوب می‌شود، یعنی تا این حد به انسانیت اهمیت می‌دهند و این قابل قدردانی است. مثلاً در فرمی که برای ورود به آن کشور یا استخدام جلوی شما می‌گذارند، حق ندارند بپرسند از چه کشوری هستی یا چه دینی داری، بلکه ملاک انسانیت و رفتار و گفتار انسانی است.

«بحث در شرطیت یا عدم شرطیت قبول در وقف»

آیا در وقف، قبول شرط است یا شرط نیست؟ بحث در شرطیّت یا عدم شرطیّت قبول ناشی از این است که شما وقف را عقد بدانید یا ایقاع و یا برزخی بین آن دو. اگر یادتان باشد، در کتاب الوکاله از مرحوم سید عبارت «برزخٌ بینهما» را نقل کردیم. هرچند سید می‌فرمایند عقد نیست و اما می‌خواهند بفرمایند ایقاع است و می‌فرمایند مرادمان از این‌که عقد نیست آن است که هم با قبول تحقّق پیدا می‌کند و هم با فعل ما وُکّل فیه؛ پس می‌شود گفت «برزخًٌ بین العقد و الایقاع»[3] است.

اگر وقف را عقد دانستید، نیاز دارید که بفرمایید قبول هم در آن شرط است؛ و اگر آن را عقد ندانستید، لازم نیست دیگر بحث بکنید که قبول شرط است یا شرط نیست، بلکه می‌فرمایید ایقاع است و ایجاب در آن کفایت می‌کند. بنابر این‌که اصل طرح این بحث و موضوع منوط به این است که آیا عقد است یا ایقاع، و ابتدا باید این موضوع مشخص بشود.

قول سومی که در مسأله فرموده‌اند این‌که در اوقاف عامّه و جهات عامّه، قبول شرط نیست و در اوقاف خاصّه، شرط است، بلا وجه می‌شود. چرا؟ چون یا قبول در صحت و ماهیت وقف شرط است یا شرط نیست، یا عقد است یا ایقاع است و ما از وقف دو ماهیت نداریم، بلکه وقف یک وحدت دارد؛ چه در اوقاف عامّه و چه در اوقاف خاصّه. اگر قبول شرط باشد، در هر دو باید قبول بیاید و اگر قبول شرط نباشد در هر دو لازم نیست، نمی‌شود در یکی بیاید و در یکی نیاید. پس از همین جا می‌گوییم قول سوم بلا وجه است و موضوع و طرح بحث ما باید در کجا باشد؟ اصل اشکال در این است ‌که قبول هست یا قبول نیست یا به این معنا که عقد است یا ایقاع است. سه قول در مسأله ایجاد می‌شود که درباره آن بحث شده و قایل به آنها نیز وجود دارد:

1) اعتبار قبول مطلقاً؛

2) عدم اعتبار قبول مطلقاً؛

3) تفصیل بین جهات عامّه و وقف خاص که بگوییم در وقف خاص نیاز به قبول داریم و در وقف عام نیاز نداریم که عرض کردیم این وجه بلا دلیل است.

آنهایی که قایل به این تفصیل شده‌اند ـ و آن را به «مسالک» و «شرائع» نسبت داده‌اند.[4] ـ قول‌شان وجهی ندارد؛ چون آنها با این‌که قبول کرده‌اند عقد است، ولی در اوقاف عامّه چون دیده‌اند کسی نیست که قبول بکند، گفته‌اند در اوقاف عامّه، نیازمند قبول نیست و در اوقاف خاصّه نیاز دارد. عرض ما این است که اگر وقف عقد است، در همه جا نیاز به قبول دارد و این‌که بفرمایید در اوقاف عامّه کسی برای قبول نیست، می‌گوییم همان متولّی و قیّمی که مشخص می‌کنند، یا حاکم آن را قبول می‌کند. اگر قایل به عقد بودن شدید که گفتیم قایل دارد. سه قول در مسأله هست و ما همین جا عرض می‌کنیم که قول سوم بلا دلیل است؛ چون ما داریم بحث می‌کنیم که عقد هست یا عقد نیست. اگر گفتیم عقد است، باید قبول را اعتبار بکنیم، و اگر گفتیم عقد نیست، می‌گوییم اعتبار ندارد؛ چه در خاص و چه در عام.

بعضی مثل صاحب «شرائع» و صاحب «مسالک» گفته‌اند عقد است و وقتی در جهات عامّه دیده‌اند کسی برای قبول نیست، گفته‌اند نیاز به قبول نیست. در جواب عرض می‌کنیم اگر قبول کردید عقد است، ولیّ وقف عام یا ناظرش یا قیّمی که قرار داده شده و یا در صورت عدم حضور آنها، حاکم قبول می‌کند.

پس سه قول در مسأله، وجود دارد که بعد از ذکر قائلین به سراغ ادله می‌رویم.

«ذکر قائلین به اقوال سه‌گانه»

«مفتاح الکرامة»  ذیل عبارت «و لو سکت ففی اشتراط قبوله إشکالٌ» می‌فرماید: «اشتراط القبول إذا کان الوقف علی مَن یمکن فی حقّه القبول خیرةُ التّذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و صیغ العقود و تعلیق الإرشاد [از محقّق کرکی(رحمة الله علیه)] و الروضة و کذلک المسالک و التنقیح [اینها قایل به شرطیّت‌اند] و علیه نبّه فی الکتاب [یعنی در «قواعد»] بقوله «و لو سکت فالأقرب اشتراطه» و هو خیرة الإیضاح أیضاً [که شرط است] و قد یظهر من موضعٍ آخر من الشرائع و فی التذکرة و ما ذکر بعدها إلی الرّوضة أنّه إذا کان علی جهةٍ عامّةٍ کالفقراء و المسجد فلا یشترط [این دیگر شرط نشده] و بذلک [تفصیلی که گفته بودند] أفصحت عبارة الکتاب فیما یأتی قریباً و قد مال فی التذکرة إلی اشتراطه فی هذه أیضاً [یعنی در اوقاف عامّه هم گفته باز شرط است؛ یعنی همان قول اعتبار مطلق] و فی جامع المقاصد أنّه أولی [اولی این است که بگوییم در آنجا هم شرط باشد] و لعلّه ظاهر إیضاح النافع فیقبضه الناظر فی المصلحة کالحاکم و الناظر الشّرعی [گفته‌اند آنجا کسی نیست که قبض کند، گفته‌اند حاکم شرعی هست.

قول بعدی:] و فی الإرشاد: أنّه لا یفتقر إلی القبول [پس تا حالا دو قول را ایشان ذکر کرد: اعتبار مطلق و تفصیل] و ظاهرُه الإطلاق [که ظاهر از عدم اشتراط قبول، اطلاق است؛ چه وقف برای جهات عامه باشد یا بر افراد خاصه. قائلین به این قول عبارتند از:] و عدم اشتراطه مطلقاً ظاهر المقنعة و الکافی و المراسم و النهایة و الخلاف و المبسوط و المهذّب و فقه الرّاوندی و الوسیلة و الغنیة و السّرائر و الجامع و الشّرائع و النّافع و الّلمعة [که این پانزده مورد به اضافه خود «ارشاد» شانزده نفر را ذکر کرده که قایل به عدم شرطیّت قبول‌اند] حیث لم یذکر فیها جمیعها اعتبار القبول [در این کتب اصلاً قبول را نیاورده‌اند] مع أنّه قد تعرّض فیها لباقی الشّرائط حتّی القربة من جماعةٍ کثیرین».[5] بسیاری از اینها همه شرایط و قربتی را هم که مورد اختلاف است،آورده‌اند، اما قبول را ذکر نکرده‌اند. پس این تعداد از افراد هم کسانی هستند که قایل به عدم اعتبار قبول‌اند.

ایشان یک نسبت را به صاحب «شرائع» داده و می‌فرمایند او هم از کسانی است که قایل به عدم شرطیّت قبول است، اما این نسبت را احتمالاً از «مسالک» گرفته‌اند. نسبت عدم شرطیّت قبول به طور علی الاطلاق به «شرائع» را «مسالک» فرموده و ظاهراً ایشان هم از «مسالک» گرفته‌اند. لذا ما هم عبارت «مسالک» را می‌خوانیم که از عدم تعرّض مصنّف به مسأله قبول در بحث صیغه و الفاظ عقد وقف، می‌فهمیم که ایشان قبول را شرط نمی‌دانست. بنابر این در «مفتاح الکرامه» هم عدم شرطیّت قبول را به «شرائع» نسبت می‌دهد. «جواهر» هم در آنجا کلامی دارد که این نسبت را رد کرده و می‌خواهد بفرماید ایشان به خاطر وضوحش ترک کرده است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام 28: 19.

[2]. مستدرکات مقباس الهدایة 5: 13.

[3]. العروة الوثقی (المحشی) 5: 653. در «عروة» و در باب وصیت آمده است: در وصیت تملیکیّه «قبول» لازم است از باب عقد بودن یا شرط است از باب کشف و نقل بودن. بنابر این از باب ایقاع بودن در حاشیه این مطلب آورده‌اند: صحیح‌تر آن است که وصیت مثل وکالت و جعاله و وقف برزخٌ بین عقد و ایقاع است.

[4]. ر.ک. جواهر الکلام 28: 6 و جواهر الکلام(جدید) 29: 14 و مسالک الأفهام 5: 313 و شرائع الإسلام 2: 171.

[5]. مفتاح الکرامه 21: 438 ـ 437.