بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«حقیقت وقف، جز ایجاب چیز دیگری نیست»

بحث در شرطیّت و عدم شرطیّت قبول در انعقاد وقف بود؛ بدین معنا که قبول در ماهیّت وقف، جزء السّبب هست یا نیست؟ آیا سبب در وقف، تنها ایجاب است یا قبول نیز جزء السبب است؟

عرض کردیم که برای عدم شرطیّت به روایاتی که صاحب «حدائق» به صورت مفصّل ذکر فرموده بودند، استدلال شده است. گفته شد که به نظر می‌آید این روایات اطلاق نداشته باشند و نتوان برای عدم شرطیّت به اطلاق تمسّک کرد؛ هر چند شاید بتوان به اطلاق نبوی مشهور «حبِّسِ الاصل و سبِّلِ الثمرة» تمسّک کرد؛ چون در زمان پیامبر اکرم(صلّی الله علیه و آله و سلّم) صادر شده و در مقام بیان حقیقت وقف بوده و برخی هم در تعریف وقف، از همین اجزاء مذکوره نبوی استفاده کرده‌اند. [عبارات در تعریف وقف را هم قبلاً خواندیم.] می‌توان گفت عرفاً یا به بناء عقلا وقف، بدون قبول جریان می‌یابد و سیره بر تحقّق وقف بدون قبول است، بنابر این عموم یا اطلاق ادله ناظر به وقف متحقّق عند العرف و العقلاء می‌باشد که قبول را در آن شرط نمی‌دانند و حقیقت وقف، جز ایجاب چیز دیگری نیست.

«سؤال از دخالت و عدم دخالت شارع در قراردادها و پاسخ آن»

گفته نشود که چون شارع در برخی از شرایط تحقّق وقف دخالت کرده (مثل قبض و این‌که در انتها باید مشخّص بشود که اگر مثلاً وقف بر کسانی است که منقرض می‌شوند، بعد از انقراض موقوفٌ علیهم به چه کسی برسد) پس دیگر نمی‌توان به اطلاق و عمومات وقف تمسّک کرد؛ چرا که شک می‌کنیم شارع قبول را هم شرط کرده یا شرط نکرده؟ بنابر مبنا می‌فرمایند که باید احراز بکنیم که شرط نکرده، و الا نمی‌توان به اطلاق تمسّک کرد.

جواب این سؤال از عرایضی که قبلاً در باب «النّاس مسلّطون ...» داشتیم، مشخّص می‌شود که حتی اگر شارع در جاهایی دخالت کرده باشد، در موارد شک در شرطیّت و جزئیّت لازم نیست عدم آن را احراز کنیم، بلکه همین که وجود نداشت، کفایت می‌کند. همین که ما دلیل بر شرطیّت نداریم، کفایت می‌کند و لازم نیست احراز بکنیم که شارع شرط نکرده است.

شارع در برخی از قراردادها هیچ دخالتی نکرده. در برخی از عقود و ایقاعات (قراردادها) دخالت کرده و این دخالت شارع در مثل وقف باعث نمی‌شود که نتوانیم به اطلاق یا عمومی که در ادلّه وقف وارد شده تمسّک کنیم؛ چون در جاهایی که شارع دخالت کرده، باید بررسی کنیم و اگر دلیلی بود عمل کنیم، اما لازم نیست احراز هم بکنیم که شرط نشده و دلیل برای عدم شرطیّت بیاوریم. همین عدم دلیل بر شرطیت برای تمسّک ما به اطلاق کفایت می‌کند و این عموم یا اطلاق ناظر به حقیقت، عند العرف است.

«کلام در نیاز یا عدم نیاز به احراز عدم اشتراط»

آقایان می‌فرمایند متمسّک به اطلاق یا عمومی که شما استفاده می‌کنید ناظر به حقیقت وقف نزد عرف و عقلاست و این عموم یا اطلاق تا جایی است که شارع در حقیقت وقف دخالت نکرده باشد. اگر فرمودید که حقیقت وقف فقط ایجاب، «ایقاف و دَرّ المنفعه» است و عقلا و عرف هیچ چیز دیگری را شرط نکرده‌اند، هر چه را که در آن شک کنیم، می‌توانیم به اطلاق تمسّک بکنیم. اما این آقایان می‌فرمایند درست است که اگر هم اینجا چنین اطلاق یا عمومی وجود داشته باشد و شما از فهم عرفی یا بنای عقلا در مثل وقف استفاده کردید، در جایی می‌توانید به اطلاق تمسّک بکنید که شارع در برخی از شرایط دخالتی نکرده باشد، اما ما می‌بینیم که شارع دخالت کرده، پس نمی‌توانیم به این اطلاق عمل کنیم. عرض ما این است که ما لازم نداریم عدم این شرطی را که در آن شک می‌کنیم احراز کنیم، بلکه همین که دلیل بر آن نداشتیم کفایت می‌کند. به عبارت دیگر ما دلیل العدم نمی‌خواهیم، بلکه عدم الدلیل برای محکّم بودن عموم یا اطلاق کافی است.

این بحثی است که برخی به آن استدلال کرده‌اند و جوابش نیز همین طور که عرض کردم، مبنایی می‌شود و مبنای پذیرفته شده این است که در باب این گونه امور نیاز به احراز عدم نداریم.

این ادلّه کسانی بود که برای عدم اشتراط استدلال کرده بودند و هم مفهوم عرفی وقف و بناء عقلا و هم اطلاق نبوی در عدمش ظهور دارد.

«ادعای تمسّک به اجماع و اشکالات وارده بر آن»

اما قائلان به اشتراط، به اجماع تمسّک کرده‌اند که اوّلاً اجماع بحث اجتهادی است و حجت نیست، مضافاً به این‌که در مقابل قول به اشتراط، قول به عدم اشتراط هم وجود دارد و خواندیم؛ پس مسلّماً اجماع در اینجا حجّت نیست، مخالف هم دارد؛ مضافاً این‌که خود فخر المحقّقین اجماع بر عدم اشتراط را نقل کرده است.

بنابر این در جواب کسانی که به اجماع استدلال کرده‌اند باید گفت: اوّلاً اجماع در این‌گونه امور اجتهادی، حجت نیست؛ ثانیاً با وجود اجماع مخالف و با وجود تصریح کننده به اجماع بر خلاف، دو اجماع در مقابل هم قرار گرفته‌اند. آنها ادّعای اجماع بر شرطیّت کرده‌اند و فخر المحقّقین بر عدم شرطیّت، ادّعای اجماع کرده است.

عبارت فخر المحقّقین(قدّس سرّه) را از «مفتاح الکرامه»، می‌خوانیم: «و قال فخر الإسلام فی شرح الإرشاد، ما نصّه: لا شکّ فی لزوم الوقف بعد الإتمام [وقتی وقف تمام شد، لازم است و باید به آن عمل بشود، و این بحثی ندارد] لکنّ بما ذا یتمّ؟ [وقف با چه چیزی تمام می‌شود؟] فعندنا بالإیجاب إجماعاً [پس ایشان لزوم وقف را به ایجاب می‌داند. «عندنا» ایشان ادّعای اجماع کرده که فقط با ایجاب تمام می‌شود]و بالقبول علی الأقوی [نه اجماعاً] عند شیخنا إلّا فی المصالح العامّة».[1]می‌فرمایند منظور از «شیخنا» پدر بزرگوارشان(قدّس سرّه) بوده است. پس به اجماع تمسّک شده بود. در مقابل از اجماعی است که فخر المحقّقین در مقابل مُجمِعین قائلین به شرطیّت مطرح کرده‌اند.

«بحث در عقد بودن یا نبودن وقف»

یکی دیگر از ادله‌ای که ذکر کرده‌اند، این‌که وقف، عقد است. اگر عقد شد، قبول هم در آن اعتبار دارد و عقد شامل ایجاب و قبول است. در جلسات قبل هم عرض کردیم که صاحب «جواهر» فرمود وقتی «شرائع» وقف را به «عقدٌ ثمرته ...» تعریف کرده، پس لازمه‌اش این است که قبول را هم شرط بداند. صاحب «جواهر» با «مسالک» هم در گفتار باهم تعارض داشتند، صاحب جواهر می‌فرمود ذکر عقد بودن وقف در کلام «شرائع» دلالت می‌کند بر این‌که قبول هم شرط است. «مفتاح الکرامه» می‌فرماید «اطباق الأصحاب علی أنّه من جملة القعود».[2] یکی از ادلّه احتیاج به قبول، اطباق اصحاب بر این است که وقف، عقد است و عقد هم نیاز به قبول دارد.

در ارتباط با ردّ این کلام، خود صاحب «مفتاح الکرامه» دارد که بحث از عقد بودن یا عقد نبودن وقف در کلام متأخّرین آمده و این‌که ایشان در اینجا می‌فرماید و ظاهراً «جامع المقاصد» این عبارت را دارد که «و اطباق الأصحاب» و این‌که بگوییم یقیناً وقف، عقد است، دلیلی بر آن نداریم و اجماعی نیست و اطباق الاصحاب نیست، بلکه این در کلام متأخّرین آمده و اینجا اوّل کلام هست که وقف عقد است یا عقد نیست.

می‌فرماید: «و هو إجماعهم علی أنّه عقد [ایشان در اینجا وارد این بحث می‌شود که آیا آن اطلاق مقیّد به چیزی شده یا نه، و شرطیّت دلیل دارد یا ندارد؟ ایشان می‌فرماید شرطیّت دلیل دارد و دلیلش این است که اجماعاً آن را عقد می‌دانند. اینجا را دقت بفرماید] الا أن توهن هذا الإجماع بإجماع الفخر اوّلاً، و بعدم المصرّح بذلک فی الباب [اولاً در مقابل این اجماع، اجماع فخر المحقّقین است و ثانیاً کسی تصریح به این‌که این وقف عقد باشد یا نباشد، ندارد] و إنّما یذکر ذلک بعض المتأخّرین فی تقسیم ابواب الفقه [برخی از متأخّرین که این را ذکر کرده‌اند خواسته‌اند تقسیم‌بندی بکنند؛ یکی بحث عبادات و دیگری بحث معاملات. این وقف را نمی‌دانستند در بحث عبادات بیاورند یا در معاملات بیاورند یا در بحث عقود یا ایقاعات. بعضی از متأخّرین این را داخل در بحث عقود آورده‌اند. این کلام ایشان است و از تحقیق و تتبّع ایشان است و ما از خودمان نمی‌گوییم.

ادامه مطلب را دقت کنید] و قد بنی الخلافَ فخرُ الاسلام [اصلاً اوّلین کسی که بنای اختلاف در عقد یا ایقاع بودن وقف را گذاشته، فخر المحقّقین بوده] علی أنه من العقود أو من الإیقاعات».[3] ایشان بحث کرده که از عقود است یا از ایقاعات است. پس این‌که شما می‌فرمایید از عقود است و نیاز به قبول دارد، در جایی اثبات نشده و این کلام «مفتاح الکرامه» است که می‌فرماید در کلمات قدما این‌که عقد باشد یا ایقاع نیامده و این اختلاف را  ابتدا فخر المحقّقین شروع کرده است. در عبارت هم داشتیم که با «و بما ذا یتمّ فعندنا بالایجاب و الاقوی عند شیخنا بالقبول» شروع به مطرح کردن بحث این‌که جزء ایقاعات است یا جزء عقود نموده است. این هم یک دلیل بر ردّ آن است. اینها از مواردی است که باید از «مفتاح الکرامه» خواند و الا نمی‌توان به کسی نسبتی داد، یعنی با تتبّعی که ایشان داشته و این ادّعا را کرده، می‌تواند قابل قبول باشد.

«بحث در تحقق وقف با ایجاب و ادله آن»

بحث و استدلال بعدی این است که فرموده‌اند اگر بگویید وقف به ایجاب محقّق می‌شود و از طرف دیگر هم مبنا این باشد که با وقف، ملک از ملکیّت مالک ازاله و داخل ملک موقوفٌ علیهم می‌شود، دخول ملک در ملکیّت شخصی اختیاراً (در امور اختیاریّه و اسباب اختیاریّه) و بدون رضایت جایز نیست.

پس دو بحث است: یکی این‌که در باب وقف بگویید ازاله ملک از یک نفر و دخول آن در ملک موقوفٌ علیهم، و دیگری این‌که در امور و اسباب اختیاریّه، رضایت در این دخول در ملکیّت شرط است. شما اگر ایجاب را به تنهایی کافی دانستید، معنایش این است که این ملکیّت ازاله و بدون رضایت داخل در ملکیّت موقوفٌ علیهم قرار گرفت و این باطل است. پس از این قاعده‌ای که در فقه وجود دارد برای شرطیّت قبول استدلال کرده‌اند.

اما همان طور که صاحب «ملحقات» فرمودند، این مصادره به مطلوب است. این اوّل بحث ماست که اگر گفتیم وقف این گونه است و حقیقت وقف چه عرفاً و عقلائاً و چه شرعاً دلیل آوردیم که نیاز به قبول ندارد، امکان دارد که ملکی به وسیله وقف بدون رضایت داخل در ملک دیگران باشد.

ما می‌گوییم شما که دارید دلیل می‌آورید، مصادره به مطلوب می‌کنید و این اوّل بحث ماست. شما دارید نیاز به قبول را اثبات می‌کنید به جهت این‌که نمی‌شود ملکی داخل در ملک دیگری بشود بدون رضایت، ما می‌گوییم اگر حقیقت وقف این بود که بدون قبول تحقّق می‌یابد یا دلیل شرعی‌ای اقامه شد (مثل آنچه که از روایات استفاده شده بود) چه اشکالی دارد؟ این قاعده‌ای که شما فرمودید تخصیص می‌خورد، پس شما نمی‌توانید برای شرطیّت قبول از آن استفاده کنید و این اوّل بحث است. اگر شرعاً گفته بود قبول شرط است، چه می‌شد؟ آیا اشکالی داشت؟ اشکالی نداشت. شما هم قبول دارید که اگر دلیلی بر قبول دلالت می‌کرد، می‌توانست این قاعده تخصیص بخورد. مثلاً می‌خواهید بفرمایید «النّاس مسلّطون ...» مردم بر اموال‌شان مسلّط هستند و کسی نمی‌تواند بدون رضایت کسی، ملکی را در ملک او قرار بدهد. اگر این در جایی تخصیص خورد، اشکالی دارد؟ اشکال ثبوتی که ندارد.

شارع اعتبار می‌کند که در این موارد داخل در ملک بشود و دخول در ملکیّت (این را والد استاد دارند، هر چند بر حسب مبنای خودشان در باب ابراء دین درست نیست، اما حرف، حرف درستی است) مخالفت با سلطنت نیست در اینجا که اگر قبول کردیم دلیلی بر عدم شرطیّت وارد شده و این ملک داخل می‌شود، می‌گوییم ثبوتاً هم اشکالی ندارد؛ زیرا دخول ملک در ملک کسی مخالف سلطنتش نیست و ما اختیارداری او را محدود نکرده‌ایم و این می‌تواند استفاده نکند و قبول نکند؛ چون قبض هم یکی از شرایطش است. بنابر این اگر گفتیم با دخول ملک بلا اختیار در ملک موقوفٌ علیهم مالک دوم حتماً باید از آن استفاده کند و اختیار ردّ آن را ندارد مخالفت یا سلطنت به حساب می‌آید، اما با حق ردّ مخالف سلطنت نمی‌باشد.

بنابر این ثبوتاً اشکال ندارد تا بگوییم این اعتباراً داخل در ملک موقوفٌ علیهم شد و وقف تحقّق یافت.

«کلام در بطلان و عدم جواز دخول ملک بدون رضایت موقوفٌ علیهم»

و به عبارت دیگر می‌گوییم درست است با عدم قبول و به صرف ایجاب، عقد تحقّق پیدا می‌کند و داخل در ملک موقوفٌ علیهم می‌شود، اما این‌که بخواهد استفاده نکند و یا قبض نکند تا وقف باطل بشود، این اختیارداری همچنان در دست موقوفٌ علیهم است. پس ما سلطه و قاعده «بطلان و عدم جواز دخول ملک بدون رضایت» را این طور معنا بکنیم که بگوییم این اختیارداری نباید به این نحو محدود بشود که او محبور باشد. اگر گفتیم مجبور است آن را قبول بکند، ثبوتاً اشکال دارد و مخالف این قاعده است، اما اگر حقّ ردّ و عدم قبض را دارد، مخالف سلطنت نیست.

پس این حرف، درست است و تعبیر از مخالفت با سلطنت به این وجه قابل توجیه است و قاعده سر جایش می‌ماند و «النّاس مسلّطون ...» هم تخصیص نمی‌خورد.

اما عرض کردیم ظاهراً با مبنای والد استاد سازگار نیست. ایشان فرمود که دخول ملک در ملک دیگری بدون رضایتش اشکالی ندارد، بلکه آنچه اشکال دارد، این است که او را اجبار بر استفاده و قبول کنیم و اختیارداری ردّ را از او بگیریم.

ایشان در باب دین مبنایی دارند که قابل دقت است. فقها گفته‌اند اگر کسی از  دین کسی متبرّء شد، یعنی بدهکار بریء الذمه شد، حتی اگر بدهکار هم این ابراء را قبول نکند، کفایت می‌کند و دینش رفع می‌شود. ایشان در آنجا حاشیه‌ای به این مضمون دارند که اگر مخالف شؤونش باشد و گفت نمی‌خواهم تو ابراء کنی، ابراء محقّق نمی‌شود. یا اگر اصلاً نگفت نمی‌خواهم، بلکه مخالف شؤون اوست و متوجه هم نشد، باز ابراء محقّق نمی‌شود.[4] پس این‌که شخص حتی دارایی خودش را هم ابراء کرد (ابراء یعنی شما دینی دارید و این مال، از من است. من وقتی که می‌بخشم، یعنی مال از شما شد و داخل در ملکیّت شما شد که یک نحوه دخول ملکیّت است. مثلاً من صدهزار تومان دین دارم، پس به اندازه صدهزار تومان از اموال من، مال من نیست) آن آقا یا مبرّ اگر دین را ابراء کرد، صدهزار تومانی که به صورت کلی، مال آن آقا بود، الآن مال خودم شد، پس یک مالی داخل در ملک من آمده است. ایشان می‌فرماید همین مقداری که دخالت در این نحوه سلطنت من کرده و مخالفت با شؤون من است، ایراد دارد.

عرض ما این است که فرمایش ایشان در کتاب الوقف که سلطنت را به این شکل معنا می‌کنند، این رأی در وقف با مبنا در دین نمی‌سازد؛ یعنی همین که کسی حق داشته باشد که در اموال من همین حداقل تصرّف را داشته باشد، مخالف سلطنت است. ایشان در آنجا می‌فرمایند چنین حقی را ندارد، بنابر این در وقف هم این حرف را از ایشان قبول نکنیم و بگوییم اگر مبنای‌تان آن بود که در آنجا ابراء را کافی نمی‌دانستند، طبق آن مبنا می‌گوییم معنای سلطنت این است که هیچ حقی و لو به نحو دخول در ملکیّت برای دیگران وجود ندارد هر چند اختیار داشته باشد رد بکند یا در آن تصرّف نکند و اجباری در آن نباشد؛ به خلاف ارث که وقتی شخصی مُرد، ورثه مالک می‌شود و نمی‌تواند بگوید من نمی‌خواهم. نخواستن، به معنای اعراض از آن است و ملکیّت حاصل می‌شود، ولی می‌تواند بگوید نمی‌خواهم؛ یعنی اعراض می‌شود و با بقیه اموال خودش فرقی نمی‌کند؛ چه ممکن است کسی کار کرده و سیصد هزار تومان به دست آورده باشد و آن را دور بیندازد و چه یکی از بستگانش فوت کند و مالی از او به این شخص رسیده باشد و آن را دور بیندازد و بگوید نمی‌خواهم، در اینجا ملکیّت حاصل شده است. پس درباره دخول ملک در ملک دیگران، احتیاج به رضایت دارد و می‌شود آن توجیه را انجام داد.

«مبنای والد استاد برای شرط قبول در تصرّف بدون اذن و پاسخ آن»

ادّعا این بود که دخول در ملک دیگران بلا رضایت امکان ندارد. توجیه کرده‌اند که امکان دارد و مبنایی است، اما طبق مبنای والد استاد می‌توانید بفرمایید این وقف شدن بر من، خلاف شؤون من است و شما حق ندارید بدون رضایت من ملکی را وارد ملکیت من کنید. پس حرف اینها درست می‌شود.

بنا بر این اینجا جوابی بر مبنای والد استاد داده نشد. یک مطلب که به ذهن می‌رسد و می‌شود از این جواب داد، این‌که بگوییم درست است، این مطلبی که شما می‌فرمایید منطقی است و با فهم عرفی و فهم عقلایی هم سازگار هست که می‌گویند این مقدار تصرّف را هم انجام ندهید. اما از طرف دیگر می‌بینیم که شارع قبض را شرط دانسته است. می‌خواهم عرض کنم شما از کجا می‌فرمایید برای این‌که این قضیه عدم دخول بلا رضایت اتفاق نیفتد، ما باید حتماً قبول را شرط بدانیم، (مقدّمه و مؤخّره‌شان این بود و نتیجه‌اش این می‌شود) فرمودند ما قبول را شرط می‌دانیم تا این قاعده دست نخورد. می‌گوییم مگر برای دست نخوردن این قاعده فقط باید قبول شرط بشود؟ لازمه‌اش این نیست، بلکه هر کاری که بتواند این قاعده را سر جای خودش نگه دارد، کفایت می‌کند. ما می‌گوییم ایجاب آمد و حقیقت وقف اتفاق افتاد. برای اتمام سببیّتش جزء السبب، قبض هم هست. آن آقا می‌تواند برای این‌که این قاعده سر جای خودش بماند، قبض نکند و اگر قبض نکرد، باز عقد صحیح نیست؛ چون به جزء سبب عمل نشده است. البته نمی‌دانم تا چقدر صحیح است، ولی خدمت شما عرضه می‌کنم تا اگر اشکالی دارید بفرمایید.

شما می‌فرمایید ما می‌گوییم چون دخول ملک در ملک دیگران بدون رضایت درست نیست، پس باید قبول شرط باشد. ما می‌گوییم نیازی به این نیست، پس همان که قبض را شرط صحت گرفتند به منزله جزیی از اتمام سبب کفایت می‌کند؛ چون ما هم قبول داریم که در بحث مثل صدقات و وقف یک واقف را داریم، یک متصدَّق را داریم که صدقه به او داده شده. اصلاً قوام وقف یا صدقه هم تکویناً به دو طرف است؛ یعنی این آقا این پول را بگذارد و این آقا هم از آن استفاده بکند (که غرض از وقف همین است). پس متقوّم به دو طرف است و این‌که باید دو طرف رضایت داشته باشند؛ یکی رضایت به وقف و دیگری رضایت به استفاده؛ حال رضایت به استفاده را از کجا استفاده می‌کنیم؟ از شرطیّة القبض استفاده می‌کنیم.

بحث ما این است که وقتی می‌گوییم در وقف قبول نمی‌خواهیم، یعنی قبول، جزء السّبب نیست، معنایش این نیست که ایجاب هم تمام السّبب باشد بلکه ایجاب، سبب است با شرط قبض؛ و قبض هم جزء السّبب است.

نفرمایید این چه معنایی دارد؟ عرض ما این است که در وصیّت تملیکیّه هم که گفته‌اند ایقاع است، همین هست. گفته‌اند درست است که وقتی وصیّت کرد (یعنی وقتی انشاء کرد) این شخص مالک است، اما تمام سبب که باعث مالکیت بشود و آثار مالکیّت بار می‌شود، بستگی به قبولش دارد و قبول، جزء حقیقت وصیّت نیست. اینجا هم می‌خواهیم بگوییم قبول، جزء حقیقت وقف نیست. بدین معنا که اگر این شرط قبول هم نبود وقف اتفاق می‌افتاد، اما می‌بینیم که شارع با دلیل قبض را شرط قرار داده است. پس تمسّک شما به این قاعده که گفتید برای سلامت بودن این قاعده آن را منحصر به این کردید که باید قبول شرط باشد، عرض ما این است که انحصار ندارد و قبول، قسمتی از سبب و جزء سبب و جزء ماهیّت عقد نیست، اما قبض، جزء السّبب است برای تأثیر و دیگر این قاعده شما هم دست‌نخورده و بدون تخصیص باقی می‌ماند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مفتاح الکرامه، 21: 438.

[2]. همان: 439

[3]. مفتاح الکرامه 21: 440.

[4]. التعلیقة علی تحریر الوسیلة 1: 631.