بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«شرطیّت قبض و دلایل آن»

بحث در شرطیّت قبض در وقف بود. مشهور فقها قبض را شرط صحّت دانسته‏ و برخی نیز به شرط لزوم تعبیر کرده‏اند. ظاهر از شرطیّت قبض یا هر امری در لزوم این است که ملکیّت به شکل متزلزله قبل از آن حاصل شده و نیاز به قبض است تا استقرار پیدا کند. این معنا در وقف ممکن نیست؛ زیرا امکان فسخ یا اقاله در وقف وجود ندارد؛ حال آن که هر جا قبض را شرط لزوم بدانیم (مثل باب خیارات) باید به امکان فسخ قبل از آن هم معتقد باشیم. از طرف دیگر در باب وقف اگر واقف قبل از قبض فوت کند، موقوف از ارث حساب می‎شود در حالی که اگر قبض شرط لزوم بود، قبل از قبض ملکیّت متزلزله حاصل شده و با موت واقف رجوع به میراث معنایی ندارد. به جهت این دو محذور شرط لزوم بودن قبض در وقف را توجیه کرده‏اند. از «مسالک» عباراتی خواندیم که خواسته بود بفرماید مراد کسانی که شرط لزوم دانسته‏اند نیز شرط صحّت است.

«توجیه کلام شهید اول توسط شهید ثانی در شرط صحت قبض»

شهید ثانی در «روضه» نسبت به کلام صاحب «لمعه» هم خواسته‏ شرط لزوم و شرط صحّت را یکی بداند. صاحب«مفتاح الکرامه» درباره این نسبت آورده است: «و قد قال في الروضة: يمكن أن يكون المراد باللزوم في عبارة اللمعة الصحّة [ممکن است مرادشان از لزوم، صحّت باشد. به چه جهت؟] بقرينة حكمِه بالبطلان لو مات قبله فإنّ ذلک من مقتضى عدم الصحّة لا اللزوم كما صرّح به في هبة الدروس».[1] پس شهید ثانی درباره عبارت «لمعه» هم می‏خواهند بفرمایند آنجا هم که گفته شرط لزوم است، مرادش شرط صحّت است. چرا مرادش شرط صحّت است؟ به جهت محذوری که وجود دارد که اگر واقف فوت بکند، این موقوفه جزو میراث به حساب می آید.  

«عبارت صاحب حدائق در صحت شرطیّت قبض»

عبارت بعدی از «حدائق» است؛ بعد از این‏که می‏فرماید: «لا خلاف فی إشتراط القبض فی صحّة الوقف و تمامه» خلافی نیست در این‏که قبض شرط صحّت است، در ذیلش می‏فرماید: «و ربّما عبّر بعضهم بأنّه شرطٌ فی اللزوم [ما گفتیم هیچ خلاف در این‏که شرط صحّت است وجود ندارد. اگر خلافی نیست، چرا برخی تعبیر به لزوم کرده‏اند؟ پس این اجماعی نیست] و الظاهر أنّ مراده ما ذُکر[2] لا ما یتبادر من ظاهر هذه العبارة».[3] می‏فرماید اینجا همان شرط صحّت مراد است نه لزومی که در خیارات داشتیم که قابلیت فسخ داشته باشد و با موت به ورثه منتقل نگردد. این دو لازمی که از شرطیّت لزوم وجود دارد، در باب وقف نیست و هر وقت که تعبیری می‏کنیم که معنا و مقصودی غیر از تعبیر به صحّت داشته باشد، باید لوازم آن هم مترتّب بشود، اما وقتی که لوازم مترتّب نیست، ناچار به توجیه می‏شویم.

«کلام صاحب جواهر در وجود دو قول در مسأله»

 اما صاحب «جواهر» قایل به این است که عبارات بیانگر وجود دو قول در مسأله است. ایشان عبارات فقها را می‏آورند بعد از ذکر عبارت «شرائع» ـ که یک جا فرمود «لا یلزم الا بالإقباض»[4] و یک جا فرمود قبض شرط صحّت وقف است.[5] ـ می‏فرماید این‏که صاحب «مسالک» خواسته این دو را یکی بداند، احتمال دارد در کلام «شرائع» به یک معنا که شرط الصحّة است، اما می‏فرماید: «أما من لم يكن له إلا التعبير بكونه شرطاً في اللزوم [اما کسانی که تعبیر به شرطیّت قبض در لزوم کرده‏اند] فلا ريب في ظهوره بترتّب الصحّة قبله [به این معناست که قبلاً صحیح بوده که الآن شرط لزوم است نه شرط صحّت] كالمحكي عن المبسوط ... و بذلك يظهر أنّ في المسألة قولین».[6] پس در مسأله دو قول است.

نتیجه بحث این‏که در رابطه با کلام فقها ـ که برخی آن را شرط لزوم دانسته‏اند و برخی نیز شرط صحّت ـ به جهت این مشکل و محذوری که وجود دارد، امثال صاحب «حدائق» و صاحب «مسالک» در خود «مسالک» هم نسبت به کلام «شرائع» و هم نسبت به عبارات سایر فقها و در «روضه» درباره کلام «لمعه» خواسته‏اند بفرمایند مرادشان یکی است، اما مثل صاحب «جواهر» و صاحب «مفتاح الکرامه» می‏فرمایند دو قول در مسأله وجود دارد.

«چگونگی توجیه دو کلام متفاوت در یک کتاب»

این توجیه درباره کلام فقهایی است که یا تعبیر به لزوم کرده بودند یا تعبیر به صحّت، اما در دو عبارت «شرائع» که در کتاب الوقف یک بار تعبیر به لزوم کرده‏ و گفته‏اند «لا یلزم الا بالإقباض» و در جای دیگر فرموده‏اند «القبض شرطٌ فی الصحّة»، این اختلافِ در یک کتاب چطور توجیه می‏شود؟ اگر اختلاف تعابیر در دو کتاب مختلف بود، توجیه مذکور (به بیان صاحب «مسالک») درست است، اما در اینجا چگونه‏ توجیه می کنید؟ در اینجا سه توجیه برای آن بیان شده که یکی از آنها در ذیل «لا یلزم الا بالإقباض» در «مسالک» هم آمده و صاحب «جواهر»[7] یک وجه دیگر هم به آن افزوده است و یک وجه هم آنچه که «مسالک» فرموده بود که مراد از لزوم، صحّت است.

یک توجیه این است که بگوییم منظور صاحب «شرائع» از بیان «لا یلزم الا بالإقباض» در مقابل کلام عامّه است. برخی از عامّه خواسته‏اند بگویند به محض اجرای صیغه، وقف تامّ و تمام است و قبض در آن دخالتی ندارد، بلکه بعد از اجرای صیغه، به هیچ وجه قابل رجوع نیست. مراد ایشان از بیان «لا یلزم الا بالإقباض» این بوده که این عقد لازم نمی‏شود مگر با اقباض، نه این‏که آن را شرط لزوم عقد به معنای معروف در بحث شرطیّت لزوم بداند. خواسته بگوید اگر عامّه گفته‏اند اجرای صیغه باعث تمام شدن عقد وقف می‏شود، ما می‏گوییم قبض باعث تمامیّت و استقرار وقف است.

توجیه دیگر این است که بحثی در کتاب البیع وجود دارد که گفته‏اند وقتی صیغه عقد جاری شد و معامله تمام گردید، قبض و اقباض واجب است؛ یعنی یک حکم شرعی است و نقل و انتقال صورت می‏گیرد و مستقر می‏شود. این قبض و اقباضی که در آنجا نیاز است، یک حکم شرعی است؛ بدین معنا که بلافاصله بعد از اتمام عقد و جاری نشدن خیارات، قبض و اقباض واجب است به نحوی که اگر انجام نگرفت، این شخص عاصی و گناه‏کار است.

ایشان می‏خواهد با عبارت «لا یلزم الا بالإقباض» به آنجا اشاره کند و بفرماید در وقف اگر صیغه هم جاری شد، قبض و اقباض واجب نیست، بلکه بنابر قول به لزوم می‏تواند رجوع و فسخ کند، یا اصلاً آن را به هم بزند بنابر این‏که شرط صحّت باشد.

پس این جمله «لا یلزم الا بالإقباض» ناظر به بحث کتاب البیع است که قبض و اقباض را واجب دانسته و ایشان خواسته بفرماید واجب نیست به نحوی که اگر قبض و اقباض نکرد، عاصی و گناه‏کار باشد.

«بحث در مراد قائلین به لزوم در وقف»

تا اینجا بحث عبارات فقها و روشن کردن مرادشان از شرط لزوم و صحّت بود که به یک معناست یا دو معنا؛  حالا بحث می‏کنیم که مراد قائلین به لزوم (مثل صاحب جواهر)، اگر آن معنای معروف نیست، چه چیزی است؟

در جلسه قبل دو عبارت از «مسالک» خواندیم که فرمودند منظور صحّت تأّهلیه است. «مفتاح الکرامه» می‏فرماید: «لا ریب أنّه شرط اللزوم لکن هل هو شرطٌ فی الصحّة ایضاً؟ [آیا شرط صحّت هم هست؟] بمعنی أن الانتقال مشروطٌ بالقبض [به این معنا که انتقال مشروط به قبض باشد؟] فالعقد قبلَه یکون صحیحاً فی نفسه [پس در این صورت عقد، قبلش فی نفسه صحیح است و مراد، صحّت تأّهلیه است] لکنّه لیس بناقلٍ [اما ناقل نیست، پس جزء السبّب می‏شود] أم لا بل العقد صحیحٌ قبله و ینتقل الملک انتقالاً متزلزلاً یلزم و یتمّ بالقبض [یا بگویید یک ملکیّت متزلزله‏ای است که با قبض تمام می‏شود] و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل».[8]

یک تعبیر هم صاحب «جواهر» در ابتدای بحث قبض و در ذیل عبارت صاحب «شرائع» که فرمود «لا یلزم الا بالإقباض» دارند. ایشان می‏فرماید: «و کیف کان فلا یلزم عقد الوقف الا بالإقباض الذی هو القبض بالإذن [اقباض، قبض به اذن است] و لکلٍّ منهما حینئذٍ فسخه قبله [پس تعبیر به فسخ به این معناست که قبل از آن صحّتی وجود دارد؛ چون فسخ مربوط به جایی است که عقد و ارتباطی انجام شده باشد و الا اگر گره عقد ایجاد نشده باشد، فسخ معنا ندارد؛ چون فسخ به معنای باز کردن گره است. ایشان وقتی با مشکل قابل فسخ نبودن وقف مواجه می‏شود و می‏فرماید:] و هذا لا ينافي كونه مع ذلك من شرائط الصحّة [با این‏که گفتیم شرط لزوم است، باز می‏توانیم بگوییم شرط صحّت هم هست. آثار صحّت چیست؟] التي هي بمعنى ترتّب الأثر من ملك الموقوف عليه المنفعة و غيره».[9]

بگوییم بنابر قول به ملکیّت موقوفٌ علیهم که اثر وقف باشد، ترتّب اثرش زمانی حاصل می‏شود که قبض انجام بشود. ایشان می‏فرماید این‏که گفتیم شرط لزوم است، منافاتی با این ندارد که آن را شرط صحّت هم بدانیم. این‏که شرط لزوم است ـ به همان بیانی که «مفتاح الکرامه» داشتند ـ یعنی یک ملکیّت متزلزله که با قبض تمام می‏شود. ملکیّت متزلزله به چه معناست؟ اگر به این معناست که نقل و انتقال حاصل شده، بنابر این اگر در وقف نقل و انتقال حاصل بشود، دیگر حق رجوع ندارد که شما فرمودید «لکلٍّ منهما حینئذٍ فسخه» این دیگر حق فسخ ندارد. اصلاً مشکل ما در باب تعبیر به لزوم همین است که اگر آن را شرط لزوم دانستید، مثل باب خیار باید حق فسخ وجود داشته باشد و بتواند فسخ کند یا در بیع که خیارات نبود، بتواند با اقاله آن را به هم بزند.

این‏که می‏فرمایید شرط لزوم است، ولی هر کدام می‏توانند فسخ بکنند، می‏گوییم این همان نقیصه و محذوری است که وجود داشت. ما می‏گوییم اگر شرط لزوم باشد، دیگر حقّ فسخ در باب وقف معنا ندارد و ما به این جهت که در باب وقف حق فسخ معنا ندارد، مجبور به توجیه عبارت فقها شدیم.

این که ایشان می‏فرماید «و هذا لا ينافي كونه مع ذلك من شرائط الصحّة التي هي بمعنى ترتّب الأثر»؛ ما می‏گوییم اگر قایل به ملکیّت هستید، پس ملکیّت متزلزله اتفاق افتاده و دیگر قابل فسخ نیست. چطور هم شرط لزوم باشد و هم ملکیّت اتفاق نیفتاده باشد؟ شما می‏خواهید بفرمایید ملکیّت متزلزله است و با قبض استقرار می‏یابد. ما می‏گوییم همین ملکیّت متزلزله اگر در وقف حاصل بشود، دیگر قابل رفع و رجوع نیست و همین نقیصه و محذور است که باعث شده صاحب «مسالک» یا «حدائق» بگویند مرادشان از صحّت و لزوم یکی است.

«کلام در نحوه تمسّک به اطلاقات و عمومات»

اما ببینیم چه دلیلی می‏توانیم بر این بیاوریم که قبض، شرط صحّت باشد. دقت بفرمایید که آنچه عرض می‏کنم، بعداً در عبارات صاحب «جواهر» و والد استاد در دلایلی که آورده‏اند، قابل استفاده است. ما می‏خواهیم بگوییم قبض شرط صحّت است نه شرط لزوم.

این نکته را در نظر داشته باشید که وقتی در جایی به عمومات و اطلاقات تمسک می‏کنند و مثلاً می‏گویند قبول یا قبض، شرط است یا شرط نیست؛ نحوه تمسک به عموم و اطلاق این است که می‏گویند ماهیت عقد یا ایقاع را بررسی می‏کنیم که ایجاد ماهیتش نزد عرف و بنای عقلا به چیست؟ در جاهایی مثل باب بیع می‏بینیم که بنای عقلا به ایجاب و قبول است؛ چه قولی و چه فعلی. وقتی که بنایشان بر ایجاب و قبول بود، هر چه که در شرطیّت صحّت آن شک کردید، به اطلاقات و عمومات ادله عقود یا در بیع به اطلاقاتی که در خود باب بیع هست، تمسک می‏کنید و می‏فرمایید این شرط نیست؛ چون در مقام بیان بوده و اطلاق و عموم ناظر به عرف یا بنای عقلا در آن عقد است. پس این را به یاد داشته باشید که اگر در شرطیّتی شک می‏کنیم و به عمومات یا اطلاقات تمسک ‏شود، عمومات و اطلاقات را ناظر به عرف یا بنای عقلا در ایجاد آن عقد می‏دانیم.

بنابر این برای تمسک به عمومات یا اطلاقات ابتدا باید ماهیت عقد را بشناسیم و ببینیم عقد از چه تشکیل شده است و ارکان آن، عرفاً، شرعاً یا لغةً چیست؟ ایجادش در نزد عرف به چه شکل است؟ بنای عقلا و عرف در ایجاد چنین عقدی به چیست؟ در بحث قبول هم گذشتیم که آیا در وقف بنای عقلا به ایجاب و قبول است یا به ایجاب تنها؟ اگر گفتید فقط به ایجاب است، بعداً در هر جا شک بکنید، به عمومات و اطلاقات می‏توانید تمسک کنید و بگویید اینها ناظر به بنای عقلا در ایجاد عقد وقف است. این نکته مهمی در باب تمسک است که باید بگردیم به این‏که ماهیت عقد چیست و یا بنای عقلا در ایجاد این عقد چیست.

«بحث در تقوّم ابواب وقف یا صدقه که نیاز به دو طرف دارد»

در باب مثل وقف یا صدقه که یک سری امور مجّانیه‏اند و تکویناً نیاز به دو طرف دارند؛ چون «تحبیس العین و تسبیل المنفعه» است؛ تحبیس العین از طرف واقف اتفاق می‏افتد و باید کسی باشد تا منفعت را استفاده کند و «تسبیل المنفعه» تحقق می یابد تا وقف معنا پیدا بکند. در صدقه نیز همین طور است؛ چون یک صدقه‏دهنده و یک صدقه‏گیرنده داریم. پس در این امور که یک امور مجّانیه‏اند، تقوّم این امور در ارتکازات عرفیه یا در نزد عقلا و تکویناً به وجود دو نفر است؛ یعنی در تحقّق این گونه امور اراده دو نفر شرط است و قوام این دست امور به اراده دو طرف است.

عرض کردیم که در باب وقف قبول شرط نیست؛ چون ایقاع است، اما گفتیم ایقاعی است که متکوّن به طرف دیگر هم هست، یعنی تکویناً نیاز به یک طرف دیگر هم دارد تا معنا پیدا کند. اگر شخصی برای احترام به دیگری از جا بلند بشود، اما شخص مورد نظر این رفتار را نبیند، احترامی صورت نگرفته است یا در مجلس ترحیم می‏گویند که خود را به صاحب عزا نشان بدهید که بداند برای تسلیت آمده‏اید تا موجب تشفّی خاطر ایشان باشد. می‏خواهیم این را عرض کنیم که در مثل صدقات و وقف اگر کسی وقف بکند، اما کسی نباشد که از آن استفاده بکند، وقف معنا پیدا نمی کند‏ و بنای عقلا بر این است که باید شخصی هم وجود داشته باشد تا از آن بهره ببرد. در باب قبول گفتیم ایقاع است، اما تکویناً نیاز به طرف مقابل دارد و برای تحقّق «تسبیل المنفعه» احتیاج به اراده یک طرف دیگر هم هست که موقوفٌ علیه است.

گفتیم در وقف قبول شرط نیست ـ و درست هم همین است ـ اما قبض شرط است. بنابر این وقتی به عقلا مراجعه می‏کنیم، اگر عند العقلاء قبضی صورت نگیرد، ماهیت عقد تحقّق نمی‏یابد و وقتی که ماهیت عقد بلا قبض محقّق نمی‏شود، نشان می‏دهد که قبض شرط صحّت است. پس اگر قبض را شرط صحّت می‏دانیم ـ البته روایات را هم بررسی می‏کنیم چون روایات، ذو احتمالین است و قاعده «اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال» به بیان صاحب «ملحقات» سبب می شود که بر هیچ یک از شرطیّت صحّت یا لزوم دلالت نداشته باشند ـ آنچه می‏تواند مورد استدلال ما واقع شود همین بحث شناخت ماهیت عقد از عرف یا لغت یا شرع و یا بنای عقلا است.

پس وقف ارتکازاً از اموری است که اگر بخواهد اثر بر آن مترتّب بشود و مورد نظر واقف ایجاد گردد، نیاز به اراده طرف مقابل هم دارد و اگر طرف مقابل، قبولِ به معنای قبض نکند، وقفی صورت نمی گیرد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مفتاح الکرامه 21: 430.

[2]. «بمعنى أن الانتقال عن المالك مشروط بالعقد و القبض فيكون العقد جزء السبب الناقل، و تمامه القبض، و على هذا فالعقد في نفسه صحيح، الا أنه غير ناقل إلا بالقبض، و لهذا جاز فسخه قبل القبض، و بطل بالموت قبله». (حدائق الناضره 22: 143).

[3]. همان.

[4]. شرائع الاسلام 2: 166.

[5]. همان: 171.

[6]. جواهر الکلام 28: 10.

[7]. جواهر الکلام 28: 20.

[8]. مفتاح الکرامه 21: 430.

[9]. جواهر الکلام 28: 9.