بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در استدلال برای شرطیّت قبض در وقف بود و عرض شد در تعابیر فقها اختلافاتی وجود دارد. بنا بر قول به این‏که مراد فقیهان از شرط لزوم بودن غیر از شرط صحّت بودن است، گفته‏اند برای استدلال به شرط لزوم یا شرط صحت بودن می‏توان به روایات تمسّک کرد. هم فقهایی که قایل به شرطیّت صحّت هستند و هم فقهایی که قایل به شرطیّت لزوم هستند به روایاتی تمسک کرده‌اند و گفتیم این روایات دو وجهی است؛ یعنی هم می‏توان برای شرطیّة الصحّة به آن استدلال کرد و هم برای شرطیّة اللزوم. یک روایات را در جلسه قبل مطرح کردیم.[1]

«استناد به روایت اسدی در سؤال از چگونگی رجوع واقف به مال موقوفه»

روایت بعدی توقیع شریف است: «و في كتاب إكمال الدين عن محمّد بن أحمد السناني و علي بن أحمد بن محمّد بن عمران الدقّاق و الحسين بن إبراهيم بن هشام المؤدّب‏ و علي بن عبد الله الورّاق كلّهم عن أبي الحسين محمّد بن جعفر الأسدي [به جهت وجود أبي الحسين محمّد بن جعفر الأسدی در سند این روایت فقها در کتب‌شان از این روایت به عنوان «روایت اسدی» تعبیر می‏کنند] فيما ورد عليه من جواب مسائله عن محمّد بن عثمان العمرويّ [در بعضی کتاب‌ها «العمرويّ» با تشدید «یاء» ضبط شده است.[2]] عن صاحب الزمان(علیه السّلام): و اما ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا و ما يجعل لنا ثم يحتاج إليه صاحبه [این توقیع در پاسخ به سؤال‏هایی بوده است. می‏فرماید درباره وقفی که برای ما قرار داده شده، سؤال کرده بودید که صاحبش الآن به آن نیاز دارد، آیا می‏تواند از وقف برگردد یا نه؟ حضرت در جواب می‏فرمایند:] فكلّ ما لم يسلّم فصاحبه فيه بالخيار [هر چه را که از مال موقوفه تسلیم نکرده باشد، در اختیار واقف خواهد بود] و كلّ ما سُلّم فلا خيار فيه لصاحبه [و اگر تسلیم کرده باشد، یعنی قبض شده باشد، دیگر حق رجوع ندارد] احتاج أو لم يحتج [چه احتیاج داشته باشد و چه نداشته باشد] افتقر إليه أو استغنى عنه [نیاز و عدم نیاز دخالتی در رجوعش ندارد]

إلى أن قال: و اما ما سألت عنه من أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعةً و يسلّمها من قيّمٍ يقوم فيها و يعمّرها و يؤدّي من دخلها خراجها و مئونتها [باز می‏فرماید: از موردی سؤال کرده‌اید که به قیّمی تسلیم کرده باشد که قیّم را خود واقف قرار داده تا تولیت این وقف باشد و بر آن نظارت و آن را تعمیر کند و مخارج و هزینه‏ها و درآمدهایش را مدیریت بکند] و يجعل ما بقي من الدّخل لناحيتنا [و بقیه درآمد موقوفه را هم به ما بدهد. یعنی کلاً بر آن نظارت بکند، دخل و خرجش را باهم بسنجد و اگر مازادی داشت، مثلاً به حساب ما واریز کند] فإنّ ذلك جائزٌ لمن جعله صاحب الضيعة قيّماً عليها [این کار برای کسی که ناظر قرار داده شده، هیچ اشکالی ندارد (از اینجا جواز قرار دادن ناظر هم استفاده می‏شود)] إنّما لا يجوز ذلك لغيره».[3]

قیّم، ناظر و متولّی می‏توانند در موقوفه به نحوی که برایشان مشخص می‏شود، دخالت بکنند. این شامل چه زمانی می‌شود؟ اگر به قیّم داده باشد، یعنی قبض تمام شده باشد، دیگر کسی نمی‏تواند دخالت بکند جز قیّمی که از طرف شخص قرار داده شده است. این هم یک دفع دخلی است که گفته نشود علاوه بر قیّمی که قرار داده، خود واقف هم می‏تواند تصرف کند. برای دفع این دخل می‏فرماید: «إنّما لا یجوز ذلک لغیره» غیر از قیّم هیچ کس حق دخالت در امور وقف را ندارد حتی خود واقف اگر خودش متولّی نباشد.

«توضیحی پیرامون معنای ‹بالخیار› در روایت اسدی»

عبارت «بالخیار» در این روایت به چه معناست؟

هم می‌توانیم بگوییم به معنای «اختیارداری» است. وقتی می‌گوید اگر تسلیم نکرده، مال خود اوست، یعنی اختیار دارد آن را بر‏دارد و این دلیل بر شرط الصحّة بودن قبض است. به عبارت دیگر اختیار مالش را دارد و آن را برمی‏دارد.

و هم می‏توانیم به معنایی که در بحث مکاسب و بیع و خیارات است بگیریم ـ و در این صورت اگر به آن معنا باشد ـ و بگوییم ظهور در آن معنا دارد که «البیّعان بالخیار»،[4] پس باید عقدی باشد که خیار در آن جاری بشود؛ چرا که خیار به معنای حق الفسخ است و مربوط به بعد از ایجاد یک عقد و علقه می‏شود و فسخ یعنی باز کردن پیوند آن منسوج. اگر نسجی نباشد، فسخ معنا ندارد. اگر در «خیار» آن معنایی که در خیارات به کار برده می‏شود و آن بحث معروف در نظر گرفته بشود، بدین معناست که عقد واقع شده پس قبض، شرط لزوم می‏شود.

پس بعضی می‌گویند «بالخیار» در اینجا به معنای خیارات مشهور نیست، بلکه اختیارداری است. مرادش این است که این یک عقد جایز است که می‏تواند آن را به هم بزند، ولی چه بسا کسانی بگویند خیار به همان معنای فسخ بعد از عقد است. این دو وجهی است که درباره این دو روایت (4 باب 4، و 8 باب 4) احتمال داده‏اند. ما فقط احتمالات را بیان می‏کنیم، ولی در تعیین موردی که می‏تواند به عنوان استدلال به کار برود، ظاهراًٌ باید به فرمایش صاحب «ملحقات»[5] قایل باشیم که عبارت‌شان را خواهیم خواند. فقهایی مثل صاحب «حدائق» و صاحب «مسالک» و برخی بزرگان دیگر که قایل به شرط صحت‌اند، به این روایات تمسّک کرده‌ و استفاده کرده‌اند که این روایات دلالت بر شرط صحّت بودن می‏کنند، اما صاحب «جواهر» با ذکر این دو روایت می‏فرماید اصلاً دلالت بر شرطیّت لزوم می‏کنند.

«کلام صاحب جواهر در دلالت روایات بر لزوم»

صاحب «جواهر» بعد از ذکر این دو روایت می‏فرماید: «لكن هما كما ترى غير صريحين، بل ولا ظاهرين في اشتراطه في الصحّة بمعنى ترتّب الأثر الذي هو الملك و نحوه [می‌خواهد «صحّت» را معنا بکند، بنابر این می‏گوید مرادمان از صحّت این است که ملکیّت موقوفٌ علیهم بر آن مترتّب بشود] غیر صریحین و لا ظاهرین في اشتراطه في الصحّة بمعنى ترتّب الأثر الذي هو الملك و نحوه [آنها از آن طرف به این روایات برای شرط صحّت بودن استدلال کرده‏اند و ایشان استظهار بسیار متفاوت می‌کند که این دو روایت نه صراحتی بر شرط صحّت دارند و نه ظهوری بر شرط صحّت دارند] ضرورة انطباق ما فيهما على كونه شرطاً في اللزوم [ایشان برای شرطیّت در لزوم به این دو روایت استدلال کرد] و تظهر الثمرة في النماء المتخلل بينهما».[6] می‌فرماید ثمره در نماء متخلّل ظاهر می‌شود که بنابر شرط صحّت متعلّق به واقف و بنابر شرط لزوم متعلّق به موقوفٌ علیهم است. پس این عبارت صاحب «جواهر» در مقابل کسانی است که برای شرطیّة الصحّة استدلال کرده بودند.

«کلام صاحب ملحقات در مورد اشتباه واضح از نسّاخ»

ظاهراً کلام مرحوم سید یزدی(اعلی الله مقامه) که در «ملحقات» راجع به بحث این روایات آورده است، تامّ و تمام باشد. ایشان قبل از شروع مسایل و بعد از ذکر دو روایت می‏فرمایند: «و انما الاشکال فی أنّه شرطٌ فی الصحّة علی وجه النقل أو الکشف أو فی اللزوم، و تظهر الثمرة في النماء المتخلل بين العقد و القبض، فعلی الاول للموقوف علیهم [اینجا یک اشتباه واضح از نسّاخ اتفاق افتاده است. چرا؟ چون می‏فرماید «انّما الاشکال فی أنّه شرطٌ فی الصحّة» گفتیم اگر شرط در صحّت باشد، نماء متخلّل مال واقف است. ایشان می‏فرماید «فعلی الاول للموقوف علیهم»، احتمالاً این اشتباه از نسّاخ سر زده باشد. بنده وقت زیادی گذاشتم تا ببینم ایشان با توجه به عنایتی که به «جواهر» دارند، شاید چنین چیزی را از «جواهر» استفاده کرده باشند، ولی چیزی نیافتم.] و لا ظهور للخبرين في تعيين أحد هذه الوجوه يعتمد عليه».[7] ما از این روایات نمی‏توانیم ظهوری استفاده کنیم که بخواهیم برای یکی از دو وجه ـ چه وجه الصّحۀ و چه وجه اللزوم ـ به آن برای استدلال اعتماد بکنیم.

«استدلال به روایت عبید بن زراره در شرطیّت صحّت قبض»

روایت بعدی صحیحه عبید بن زراره است: «و بإسناده عن الحسين بن سعيد [اهوازی]عن النضر بن سويد عن القاسم بن سليمان عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله(علیه السّلام) أنّه قال: في رجلٍ تصدّق على ولدٍ له قد أدركوا [که بالغ هستند] قال: إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراثٌ [می‏فرماید اگر اینها قبض نکردند تا این‌که واقف ـ که پدرشان باشد ـ از دنیا رفت، برمی‏گردد و میراث می‏شود] فإن تصدّق على من لم يدرك من ولده فهو جائزٌ [اگر بر فرزندان‏ صغیر وقف کرد، وقف تمام و نافذ است و قابل رجوع نیست؛ چون واقف ولیّ اینهاست و خودش هم وقف کرده و هم قبض به وسیله او تحقق یافته است.] لأنّ الوالد هو الذي يلي أمره. و قال: لا يرجع في الصدقة إذا تصدّق بها ابتغاء وجه الله».[8] اینجا هم رجوع در صدقه‏ای که در آن قصد قربت می‏شود، امکان ندارد.

پس این قسمت از روایت که می‏فرماید: «إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراثٌ»‏ ـ وقتی قبض نشود و واقف بمیرد، تبدیل به میراث می‏شود ـ دلالت بر این دارد که قبض شرط صحّت است؛ همان محذوری که همیشه عرض می‏کردیم. اگر قبض شرط صحت نبود، نباید با مردن واقف تغییری ایجاد می‏شد مثل باب خیارات که معامله به هم نمی‌خورد و حق خیار به ورثه منتقل می‏شود نه این‏که معامله از اصل باطل بشود.

گفته‏اند این‏که موت باعث می‌شود این مال برگردد و به صورت میراث در آید، نشان می‏دهد معامله باطل می‌گردد، در نتیجه می‌گوییم که قبض شرط صحّت است و الا وجهی برای بطلان وجود نداشت. این وجه استدلال مستدلین به این روایت بود.

«بحث در عبارت ‹یرجع میراثاً› و اشکال بر آن و پاسخ از آن»

فقهایی مثل صاحب «جواهر» از یک طرف به استدلال به این روایت اشکال کرده‏ و فرموده‏اند نمی‏توانید بگویید؛ چون موقوفه غیر متصرّفه با مرگ واقف به میراث برمی‌گردد، بنابر این‌ قبض شرط صحّت است. برگشت به میراث دلالت بر شرط صحت بودن نمی‏کند؛ چون «رجوع به میراث» خاصیت عقود جائزه هم هست[9] و وقتی که عقد جایز شد با موت احد طرفین باطل می‏شود. در عاریه، ودیعه و وکالت هم با موت یکی از طرفین باطل می‏شود.  

ایشان می‏فرماید عبارت «یرجع میراثاً» دلالت بر شرطیّت برای صحّت نیست، بلکه می‏تواند مثل عقود جائزه باشد و ایشان هم به «عقد جائز» تعبیر کرده و فرمودند شبیه عقد جایز است. همان طور که در عقود جائزه عقد با موت از بین می‏رود و باطل می‏شود و به میراث برمی‌گردد، اینجا هم به سبب موت به میراث برمی‌گردد، نه این‏که رجوع به میراث تنها راهش قایل شدن به شرطیّت القبض في الصحّة باشد، بلکه می‏توانیم قایل بشویم که قبض شرط لزوم است و قبل از قبض ملکیّت متزلزله است. شاید بفرمایید با عبارت «یرجع میراثاً» چکار می‏کنید؟ می‏گوییم لزومی که معنا کردیم مثل عقد جایز است؛ چون متزلزل است و وقتی که عقد جایز و متزلزل شد، با موت از بین می‏رود. پس این ناظر به آنجاست و نمی‏توانید از «یرجع میراثاً» استفاده کنید که قبض شرط صحّت است؛ چون میراث شدن یعنی بطلان عقد. نه، ما می‏گوییم بطلان عقد در عقود جائزه هم وجود دارد.

در جواب به این اشکال صاحب جواهر قبلاً هم عرض کردیم که اصلاً تعبیر به عقود جائزه در این‌گونه موارد معنا پیدا نمی‏کند. عقد جائز که می‏گویند، درست است که عقود جائزه با این‏که ترتّب آثار هم دارد با موت از بین می‏رود، اما ما در عقود جائزه می‏بینیم که دو طرف از آثار عقد یا ایقاع استفاده می‏کنند و بهره می‏برند، اما در این وقف هم هنوز قبض صورت نگرفته و هم خودتان قایل نیستید که آثار مترتّب است. شما در این موارد تعبیر به «عقد جائز» می‏کنید و عقد جائزی که با موت از بین می‏رود، جایی است که آثار مترتّب است؛ مثلاً چیزی را عاریه داده و هنوز دارد استفاده می‏کند، یا چیزی را به عنوان ودیعه برای امانت‏ گذاشته و مثل جعاله و ... که چیزی را قرار داده تا چیزی را برایش پیدا بکنند.

در مضاربه و هر عقد جائزی که فرض کنید، آثار عقد بر آن مترتّب است و بعد از ترتّب آثار به «عقد جائز» تعبیر می‏کنند که خاصیتش این است که طرفین حقّ فسخ آن را دارند. اما اگر قایل به صحّت بشوید، وقف دیگر قابلیت فسخ ندارد. چطور می‏فرمایید عقد جایز است ـ که وقتی عقد جایز شد، به معنای ترتّب آثار است ـ اگر آثار را مترتّب بدانید، دیگر حقّ فسخ ندارید؛ چرا که وقف از اموری است که بعد از صحّت حقّ فسخ در آن وجود ندارد. پس چرا شعری بگوییم که در قافیه‏اش بمانیم؟ چرا باید به «شرطیّت لزوم» تعبیر کنید، اگر مرادتان آن اصطلاح معروف است که معنا پیدا نکرد و توضیح هم دادیم که قابل تطبیق بر وقف نیست و اگر در صدد جعل اصطلاح هستید، این اصطلاح جز شرط الصحّة چیز دیگری نمی‏تواند باشد و تغییر اسم در حالی که آثاری بر این جعل اصطلاح وجود نداشته باشد، فایده‏ای ندارد.

اگر شرط لزوم شد یعنی صحّت و ترتّب آثار و بعد از ترتّب آثار الصحة بتواند برگردد و رجوع کند. می‏گوییم اگر به این معنا شرط لزوم قرار دادید، اصلاً با وقف سازگاری ندارد؛ زیرا وقف قابل رجوع نیست. خودشان هم در آنجا فرمودند که صحّت به معنای ترتّب آثار است. شما در زمانِ بین ایجاب و قبول یا ایجاب تا زمان قبض می‏فرمایید متزلزل است. مرادتان از ملک متزلزل چیست؟ مرادتان این است که وقف صحیحاً انجام شده؟ ما می‏گوییم اگر صحیحاً انجام شده باشد، دیگر قابل رجوع نیست وگر نه مرادتان از لزوم را روشن بفرمایید. این یک اشکال است.

اشکال دیگر درباره روایت این است که می‏فرمایید در عقود جائزه با موت واقف فسخ می‏شود پس این روایت هم مثل همان مورد است و دیگر نمی‏توانید بگویید قبض شرط صحّت است، بلکه ما می‏گوییم قبض شرط لزوم است و در موت هم مثل باب عقود جائزه است. عرض ما این است که اولاً شما که به «عقود جائزه» تعبیر می‏کنید، این تعبیر نمی‏تواند در اینجا معنا پیدا کند، چون خودتان قایل هستید آثاری که در عقود جائزه مترتّب می‏شود، در اینجا مترتّب نیست.

پس همان طور که صاحب «ملحقات» و قائلان به شرط صحت بودن قبض می‏فرمایند این روایت به صراحت بر این‏که قبض شرط صحّت است دلالت می‏کند؛ چراکه مراد ایشان از «یرجع میراثاً» این است که باطل است؛ یعنی هنوز قبض اتفاق نیفتاده است. اگر قبضی اتفاق می‏افتاد و آثار مترتّب می‏شد، دیگر به میراث برنمی‌گشت. پس معلوم است که بلا قبض حقیقت وقف اتفاق نیفتاده و وقتی که اتفاق نیفتاده بود با فوت واقف این الفاظ کأن لم یکن است. بنابر این اگر عقد خوانده باشد و قبض نشده باشد، به میراث برمی‌گردد؛ مانند زمانی که اصلاً صیغه وقف نخوانده بود که با موت میراث می‌گردید.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. «و عنه عن أحمد بن محمد و عن أبي علي الأشعري عن محمد بن عبد الجبار جميعا عن صفوان بن يحيى عن أبي الحسن(علیه السلام) قال: سألته عن الرجل يقف الضيعة ثم يبدو له أن يحدث في ذلك شيئا فقال إن كان وقفها لولده و لغيرهم ثم جعل لها قيما لم يكن له أن يرجع فيها و إن كانوا صغارا و قد شرط ولايتها لهم حتى بلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها و إن كانوا كبارا و لم يسلمها إليهم و لم يخاصموا حتى يحوزوها عنه فله أن يرجع فيها لأنهم‏ لا يحوزونها عنه‏ و قد بلغوا». (وسائل الشیعه 19: 180، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب 4، الحدیث 4).

[2]. در معجم رجال الحدیث «العمروی» ضبط شده است. (معجم رجال الحدیث 17: 297) و در دیگر کتب رجال نیز بدون تشدید ضبط شده است. در منشأ این نسبت گفته‌اند: چون دخترزاده أبی جعفر العمری بوده و یا به جهت نسبت به «بنی عمرو بن عامر بن ربیعه» یا «عمرو بن حریث» بوده که «العمری» نامیده‌اند. (تنقیح المقال 2: 145)، اما در بعضی کتب روایی و فقهی «العمرویّ» ضبط شده است. (مجمع الفائدة و البرهان 2: 46 و وسائل الشیعه 19: 182 و ریاض المسائل 1: 400).

[3]. وسائل الشیعه 19: 181، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب 4، الحدیث 8.

[4]. وسائل الشیعه 18: 5، کتاب التجاره، ابواب الخیار، الباب1، الحدیث1.  

[5]. تکملة العروة الوثقی 1: 187. «لكن الأقوى هو الوجه الأول كما في سائر موارد اشتراط القبض، مضافا إلى ما دل على رجوعه ميراثا إذا مات قبله، فانّ ظاهره البطلان من الأول، مع انّ مقتضى الأصل عدم التأثير إلّا بعد القبض إذ لا محل للتمسك بالعمومات، فانّ مقتضاها اللّزوم و لا قائل به».

[6]. جواهر الکلام 28: 10 و جواهر الکلام(جدید) 29: 21.

[7]. تکملة العروة الوثقی 1: 187 و ملحق العروة الوثقی 1: 398.

[8]. وسائل الشیعه 19: 180، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب4، الحدیث5.

[9]. جواهر الکلام 28: 11 و جواهر الکلام(جدید) 29: 24. عبارت این است: «إذ من الممكن ما سمعت من كونه عقدا جائزا ينفسخ بالموت».