بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«قبض شرط صحّت است یا شرط لزوم؟»

بحث جلسات قبل در این موضوع بود که قبض شرط صحّت است یا شرط لزوم؟ سپس به روایاتی استدلال شد و دو روایت[1] را خواندیم و عرض کردیم که ذو احتمالین هستند؛ یعنی هم می توان برای شرطیت صحّت به آنها استدلال کرد و هم برای شرطیّت لزوم.

روایات بعدی که برای شرطیت قبض در صحّت به آنها استدلال شده است، صحیحه عبید بن زراره[2] و صحیحه محمد بن مسلم[3] است. در صحیحه عبید بن زراره فرموده اند اگر شخصی مالی را برای فرزندانش وقف کند و قبل از قبض توسط فرزندان، واقف فوت کند، مال به میراث بازمی‌گردد. پس این نشان می دهد که قبض شرط صحّت و جزء حقیقت وقف است و الا به میراث بر‌نمی‌گشت.

«اشکال صاحب جواهر و پاسخ استاد»

گفتیم صاحب «جواهر» به این استدلال اشکال اختصاصی ای دارند و می فرمایند استدلال شما به «یرجع میراثاً» که وقف از ابتدا صحیح نبوده و باطل بوده، تمام نیست؛ چرا که در عقود جائزه هم که صحیح واقع می‌شود و آثار مترتّب است، با فوت شخص به میراث برمی‌گردد؛[4] پس این دلیل بر شرطیت قبض برای صحّت تمام نیست.

ما درباره اشکال صاحب «جواهر» عرض کردیم که تعبیر به «عقد جائز» در این‌گونه امور نمی تواند وجهی داشته باشد؛ زیرا معنای عقد جائز، ترتّب اثر است و بعد از ترتّب اثر است که  با موت احد متعاقدین به میراث باز می‌گردد، ولی ما در اینجا اصلاً ترتّب اثری نداریم و خودتان هم همین طور معنا کرده بودید. به طور کلی در این بحث اصلاً لزوم در «شرط اللزوم» یک اصطلاح جدید و بر خلاف اصطلاح متعارف «لزوم» در سایر جاهاست؛ زیرا آثار آن لزوم در اینجا بار نمی شود. اگر بخواهیم بگوییم شرطیّة اللزوم؛ یعنی آثار صحّت به نحو متزلزل بار می شود و ما گفتیم اگر بخواهد آثار عقد در وقف بار بشود، دیگر قابل فسخ نیست و با موت هم نباید به میراث بازگردد. پس لزوم متعارف و اصطلاحی در اینجا مراد نیست.

اشکال دیگری که اصل آن از صاحب «مسالک» است و صاحب «جواهر» هم به آن اشاره فرموده اند و صاحب مسالک آن را در ابتدای بحث از این که «صدقه» به وقف اطلاق می شود و مراد از آن وقف است، قبلاً خوانده ایم، اما در اینجا با یک نگاه دیگر به آن می پردازیم.

«نظر صاحب مسالک درباره روایت زراره»

صاحب «مسالک» می فرماید[5] روایت عبید بن زراره مربوط به باب وقف نیست تا شما بخواهید به آن استدلال کنید، بلکه مربوط به باب صدقه است و مؤیّد ارتباط آن به باب صدقه، عبارت انتهایی روایت است که می فرماید: «و قال لا يرجع في الصّدقة إذا تصدّق بها ابتغاء وجه الله». بنابر این  در باب صدقه وقتی قصد قربت می شود قابل رجوع نیست. ایشان می خواهد بفرماید ذیل روایت، اختصاص به صدقه خاصّه دارد و ما عرض کردیم صدقه به معنای خاص، بعد از اسلام به وجود آمده و گفته اند معنای محدِثی است. صدقه ای قابل رجوع نیست که با قصد قربت اتفاق می افتد و این نشان می دهد که صدر روایت مربوط به عنوان صدقه است نه صدقه ای که به قصد وقف باشد؛ چون گاهی اطلاق «صدقه» شده، اما مراد وقف است. با این که صاحب «مسالک» از فقهایی است که قبض را شرط صحّت می دانند، اما می فرمایند برای شرطیت صحّت نمی‌توان به این روایت استدلال کرد؛ چون این روایت مربوط به باب صدقه است.

برای این مطلب این‌گونه جواب داده شده است که:

اولاً این روایت به سبب فهم اصحاب ـ که در اینجا مراد از صدقه وقف است ـ را مؤیّد می گیریم که مراد، وقف است و به آن استدلال می کنیم.

ثانیاً با توجه به عبارت «لا يرجع في الصّدقة إذا تصدّق بها ابتغاء وجه الله» که در ذیل این روایت فرمودید مربوط به صدقه خاصّه و از احکام صدقه خاصّه است، ما قبول نداریم که این فقط مربوط به صدقه خاصّه باشد، بلکه هر جا ابتغاءاً لوجه الله باشد، دیگر قابل بازگشت نیست. ما در وقف می گوییم اگر بعد از قبض ابتغاءاً لوجه الله باشد، قابل برگشت نیست و اگر لوجه الله هم نباشد باز هم قابلیت بازگشت ندارد و عدم رجوع در هر دو مورد وقف معنا پیدا می کند؛ یعنی در وقف اگر ابتغاءاً باشد، شاملش می شود و اگر ابتغاءاً هم نباشد، وقف بعد از تمام شدن و قبضش قابل رجوع نیست.

«فهم اصحاب چگونه می‌تواند مؤیّد بر دلالت روایت باشد؟»

نکته‌ شایسته دقت این است  که بدانیم در چه جاهایی می‎توانیم فهم اصحاب را مؤیّد برای دلالت روایت بگیریم؟

گفته اند فهم اصحاب در جایی برای دلالت مؤیّد است که شبیه باب اجماع قرینه ای داشته باشیم مبنی بر این‌که مطلبی در روایت وجود داشته و به ما نرسیده، اما نزد اصحاب بوده و آنان به جهت آنچه در دست‌شان بوده، این معنا را از روایت فهمیده اند. پس فهم اصحاب در جایی که قرینه داشته باشیم مؤیّد این دلالت است، اما در روایتی که قرینه ای نداریم و با سلسله سند و کامل برای ما ذکر شده، فهم اصحاب برای ما حجیّت ندارد.

درست است که فهم فقهایی مثل شیخ صدوق، شیخ مفید و شیخ طوسی برای ما در جایی که فهم دیگری را از روایت دارند که غیر از ظاهر روایت است، حجت است، اما در چنین مواردی هم باید قرینه ای داشته باشیم که بدانیم مطلبی نزد آنان بوده که باعث شده خلاف این ظاهر فهمیده  باشند و آن برای ما هم حجت می شود. در این صورت گفته می شود فهم فقها مؤیّد ظهوری است که آنها از روایت استفاده کرده اند، ولی در جایی که هیچ قرینه ای نداریم فهم اصحاب برای ما حجیّت ندارد.

 همین مقدار بدانیم که منشأ فهم اصحاب دلیلی بوده که در دست ایشان بوده و به ما نرسیده، برای ما حجت است، اما چنانچه مثل اینجا چنین دلیلی نداشته باشیم، فهم اصحاب نمی تواند برای ما حجت باشد.

«پاسخ صاحب جامع المدارک بر اشکال صاحب مسالک در چگونگی فهم اصحاب»

صاحب «جامع المدارک» خواسته اند اشکال را رفع بکنند و در پاسخ برای دفع اشکال عدم حجیّت فهم اصحاب برای ما در استظهارشان از روایت ـ که گفتند می تواند ناظر به وقف هم باشد ـ و برای دفع اشکال صاحب «مسالک» می فرمایند باید بگوییم چون صدقه در لسان اخبار وارد و از آن قصد وقف شده و امام(علیه السّلام) هم سؤال نکرده که مراد شما از صدقه، صدقه خاصّه است یا صدقه عام که شامل وقف هم بشود و بدون استفصال به سائل جواب داده، بنابر این لازم می شود. پس از جواب بدون درخواست استفصال امام(علیه السّلام) از سائل و از اطلاق لفظ «صدقه» بر وقف می فهمیم که روایت شامل وقف هم می شود.

توجه داشته باشید که صاحب «جامع المدارک» از کسانی است که به تبع «مختصر النافع» اصلاً بحث صحّت و لزوم را در قبض مطرح نکرده است. در «مختصر النافع» گفته «و یعتبر فی الوقف القبض» یعنی قبض اعتبار دارد، ولی شرط صحّت یا لزوم را بحث نکرده و گفته شده جاهایی که تصریح نشده، مراد شرط الصّحۀ است، اما ایشان تصریح هم نکرده و برای اعتبار قبض در وقف به دو روایت 4 و 8 استدلال کرده، اما نسبت به این روایت فرموده و یمکن الاستدلال برای شرطیت قبض به روایت عبید بن زراره، به جهت همین اشکالی که صاحب «مسالک» دارند.

در «جامع الأحکام» می فرماید: «و تقريب الاستدلال بأنّ الصّدقة في لسان الأخبار تطلق على الوقف [این یک مقدمه] فإذا كان السؤال عن التصدّق القابل لأن يكون المراد منه الوقف [پس قابلیت این را دارد؛ چون صدقه می تواند معنایی عام داشته باشد] فالجواب باشتراط القبض من دون السؤال عما أريد من المتصدّق، يشمل صورة الوقف [پس وقتی که سؤال نکرد، صورت وقف را هم شامل می شود. به این بیان بگوییم که این روایت هم می تواند مربوط به وقف هم باشد و هم صدقه]

فلا يرد ما عن المسالك من احتمال الاختصاص بالصّدقة غير الوقف [پس آن که «مسالک» احتمال داده بود، با این تقریب استدلال ما رد می شود. ما می گوییم صدقه عامّ است و به معنای عامّ به کار رفته و همه را می گیرد؛ چون امام(علیه السّلام) سؤال نکرده. اینجا را دقت بفرمایید] و لا حاجة إلى التمسّك بفهم الأصحاب(قدّس الله أسرارهم) حتى يستشكل بأنّه مع عدم وجود قرينةٍ على ما ذكروا كيف يؤخذ به؟».[6] عرض کردیم که اگر شما بخواهید به فهم اصحاب استناد کنید  که این روایت مربوط به وقف هم هست، این اشکال پیش می آید که فهم اصحاب در جایی حجت است که ما قرینه داشته باشیم.

ما قبلاً اقوال فقها و روایاتی را خواندیم و اثبات شد که اگر در کنار لفظ صدقه قرینه ای مانند «لا توهب» و «لا تورث» آمده باشد، مراد از آن وقف است. پس اگر در کنار لفظ «صدقه» قرینه ای برای وقفیت وجود نداشته باشد، نمی توان صدقه را اعمّ گرفت. اینجا هم از چنین مواردی است که معلوم نیست و صرفاً ادعای شما بود که صدقه اطلاق می شود و مراد از آن اعمّ است.

فرمایش و تقریب استدلال ایشان این اشکال را دارد و به اینجا اشکال داریم که فرمودید «بأن الصّدقة فی لسان الاخبار تطلق علی الوقف»، اگر دلیل شما تمام بود، این فرمایش شما هم پیرو کبرای صحیح بود، اما ما همین جا اشکال داریم و عرض می کنیم چنین نیست که در لسان اخبار «صدقه» آمده و اراده وقف شده باشد، بلکه باید همراه با قرینه باشد. وقتی که این اشکال شد، باید دوباره به سراغ فهم اصحاب بروید و ببینید اصحاب چه فهمیده اند که آن هم اشکال مذکور را دارد.

«کلام صاحب عروه در باب صدقه و پاسخ از آن»

صاحب«عروه» در ابتدای کتاب الوقف می‌نویسد: «بسم الله الرحمن الرحیم. الوقف الذی هو قسمٌ من الصّدقات [که اعم می شود] اذ الصّدقة قد تطلق و یراد به الوقف، بل و الغالب فی الأخبار التعبیر عن الوقف بالصّدقة [ما همین جا بحث کردیم و والد استاد اشکال داشتند و اشکال دیگری بود که شما می فرمایید اغلب صدقه آمده و اراده وقف شده، در حالی که این طور نیست،] بل بلفظ الوقف قلیلٌ».[7] ایشان ادعا داشت که لفظ «وقف» در باب وقف کمتر بیان شده است. والد استاد حدود 15 روایت را ذکر فرمودند که لفظ «وقف» در آنها آمده بود و به کلام «ملحقات» اشکال کرده بودند که چنین نیست که اغلب لفظ «صدقه» آمده و اراده «وقف» شده باشد. عبارت ملحقات این بود «بل بلفظ الوقف قلیلٌ». والد استاد در این بیان اشکال داشتند که نه تنها قلیل نیست، بلکه کثیر است. اما اشکالی که ما مطرح کردیم این بود که چنین نیست که هر جا لفظ «صدقه» اطلاق شد، اراده وقف شده باشد، بلکه باید همراه با قرینه باشد.

تا اینجا بحث استدلال به روایات بود. اما حق مطلب هم در این روایت (1 باب 4) و هم روایت دیگر (5 باب 4) که می فرماید با موت واقف به میراث برمی‌گردد، نشان می دهد که از ابتدا این وقف صحیح نبوده؛ یعنی وقتی که فوت می کند، صحّتی نبوده که به میراث برگشته است، بلکه صرف تلفظ به صیغه بوده؛ به عبارت دیگر فقط جزء السّبب اتفاق افتاده نه تمام السّبب. قبض جزء السّبب دیگری برای اتمام وقف است ـ چه صیغه را ایجاب و قبول بگیریم چه ایجاب به تنهایی ـ وقتی که می فرماید اگر قبل از قبض فوت کرد، به میراث بازمی‌گردد؛ یعنی صحّتی وجود نداشته و آثار مترتّب نشده بود. وقتی که صحّت باشد، به معنای ترتّب آثار است که فرع صحّت به شمار می رود. اثر ترتّب هم ملکیّت و خروج از ملکیّت مالک و دخول در ملکیّت موقوفٌ علیهم علی المبنای معروف است. اگر این اتفاق بیفتد، آثار صحّت مترتّب می شود، ولی این آثار صحّت در اینجا محقّق نشده و الا «یرجع میراثاً» معنا پیدا نمی کرد و می شد «لم یرجع میراثاً»، بلکه حقّی بود که به ورثه منتقل می شد و آنان به دلخواه خودشان ادامه می دادند یا متوقف می کردد؛ درست مانند بحث خیارات و بیع.

پس این روایت دلالت بر این که قبض شرط صحّت است می‌کند. در مورد آن دو روایت هم گفتیم چون ذو احتمالین است، نمی توان از آنها شرطیّة القبض را استفاده کرد، اما این دو روایت (1 و 5 باب 4) با این بیانی که عرض کردیم، دلالت بر این می کنند که قبض شرط صحّت است.

والد استاد فرموده اند این روایت مربوط به باب هبه است و ربطی به باب صدقه و وقف ندارد و آنجاست که می گوید اگر مثلاً به فرزند صغار هبه کردی، قابل برگشت نیست، اما اگر فرزند کبار هبه کردی و قبض نکردند و فوت کردی، میراث می شود؛ چون شرطیّة القبض را در هبه هم داریم. بنده که مراجعه کردم اطلاق صدقه و اراده هبه را در کتاب الهبات ندیدم، بلکه بین مثلاً صدقه و هبه دوگانگی ایجاد کرده اند؛[8] مثلاً گفته است که صدقه این شرط را دارد و هبه این شرط را دارد، و نسبت به ذی رحم قابل برگشت نیست،[9] اما نسبت به غیر ذی رحم قابلیت برگشت دارد، یا صدقه اصلاً قابل برگشت نیست، اما تعبیر به صدقه و اراده هبه را پیدا نکردیم.

«جمع‌بندی بحث شرطیّت قبض با کلام صاحب عروه»

برای جمع بندی پایان بحث شرطیّة القبض و برخی استدلالات دیگر «ملحقات عروه» را می خوانیم. ایشان بعد از مطرح کردن بحث، صحیحه صفوان و توقیع را مطرح  کرده و می فرمایند ذو احتمالین است؛ لذا نمی توان به آنها استدلال کرد، اما می فرمایند: «لكن الاقوى هو الوجه الاول [که شرط صحّت است و استدلالات ‌شان را بیان می فرمایند.] كما في سائر موارد اشتراط القبض [وجه اول دلیل اقوائیت این است که هر جا قبض شرط شده، شرط صحّت است و قبض شرط شده در وقف را به سایر موارد تنظیر می کنیم و در آنجاها بلا اشکالٍ قبض شرط صحّت است. پس اینجا هم که قبض را شرط دانسته اند، دلیلی نداریم که شرط اللزوم باشد؛ مضافاً به آنچه عرض کردیم که اگر شرط اللزوم بدانید، با اصطلاح متعارف لزوم اصلاً معنا پیدا نمی کند. مضافا به آن ایشان می فرماید اینجا هم قبض را شرط صحّت می دانیم نظیر هر جایی که قبض شرط قرار گرفته و شرط الصّحۀ شده است.]

مضافاً إلى ما دل على رجوعه ميراثاً إذا مات قبله [اگر واقف قبل از قبض فوت بکند، یرجع میراثاً. می فرماید این سنخ روایات (1 و 5 باب 4) دلالت می کند بر این که قبض شرط الصّحۀ است و اگر شرط الصّحۀ نبود، نباید رجوع میراثی باشد.] فانّ ظاهره البطلان من الاول [و این وقف از اول باطل بوده است. پس دلیل اول موارد اشتراط قبض است، دلیل دوم این روایات که می‌فرماید با مرگ به میراث برمی‌گردد.] مع انّ مقتضى الاصل عدم التأثير [سومین دلیل این است که مقتضای اصل، عدم تأثیر است.

عرض کردیم اگر  شک بکنیم قبض جزء ماهیت وقف است تا این نقل و انتقال با قبض حاصل بشود یا بگوییم جزء ماهیت وقف نیست که بدون قبض هم این نقل و انتقال حاصل بشود، استصحاب می کنیم که مالکیت واقف باقی است و مال داخل در ملک موقوفٌ علیهم نشده است. از طرف دیگر هم حرمت تصرف موقوفٌ علیهم باقی است، یعنی اگر وقف صحیح نباشد، تصرّف موقوفٌ علیهم در مال موقوف حرام است. پس حرمت تصرف این هم باقی است و دلیلی بر رفع این حرمت نداریم] الا بعد القبض [اما بعد از این که قبض کرد، شکی نداریم که صیغه  جاری شده و قبض هم اتفاق افتاده است و در این صورت خروج ملک از ملکیّت واقف حاصل می شود.

ایشان دفع دخلی کرده و به اشکالی جواب می دهند و می فرمایند] إذ لا محل للتمسك بالعمومات [دفع دخلش چیست؟ می گوید شما اینجا بقای ملکیّت را استصحاب کردید. ما به عمومات وقف و «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» که مفید عمومیّت است، تمسّک می کنیم و تمسّک به عموم به این معناست که قبض شرط صحّت نیست؛ مثل تمسّک به عمومات بیع که اگر در باب بیع می‌گفتند عربیّت یا ماضویّت شرط است، شما می فرمودید اطلاقات و عمومات بیع دلالت می کند بیع با صیغه جاری می شود و دیگر ماضویّت و عربیّت شرطیّت ندارد، بلکه تحقّق بیع به ایجاب و قبول قولی یا فعلی است و چیز دیگری در آن شرط نیست. اما اگر شک کردیم، با تمسّک به عمومات و اطلاقات این شک را رفع می کنیم و می گوییم شرط نیست. اینجا هم شما اگر بخواهید قبض را شرط صحّت و ماهیّت عقد وقف بدانید، ما با تمسّک به عمومات می گوییم شرط صحّت نیست، بلکه به محض اجرای صیغه نیازی به قبض نیست و عقد وقف یا ایقاع وقف جاری می شود و آثار هم بر آن مترتّب می گردد.

می فرماید اگر شما تمسّک به این عمومات کردید، نتیجه اش این است که عقد صحیح است و قبض هم شرطش نیست؛ یعنی باید لازم باشد و رجوع ممکن نباشد، با این که هیچ کس قایل نشده که قبل از قبض لازم می شود و قابل رجوع نباشد] فانّ مقتضاها اللزوم ولا قائل به».[10] وقتی شما در باب عربیّت می گفتید شرط است یا شرط نیست؟ می گفتیم شرط نیست، پس این عقد بیعی که با فعل مضارع یا جمله اسمیه و یا به زبان فارسی انجام شده، حاصل گردیده و آثارش ـ که ملکیّت باشد ـ مترتّب است. آنجا قایل به ترتّب آثار می شدیم و اینجا اگر تمسّک به عمومات کردید، باید به آثارش ملتزم بشوید که آثار تمسّک، صحّت وقف است. وقتی که وقف صحیح بود، به این معناست که قبل از قبض هم رجوع در آن امکان ندارد و هیچ کس قایل نشده که قبل از قبض لازم است و نمی تواند رجوع کند. پس وجهی برای تمسّک به این عمومات نمی ماند و ایشان از این راه وارد شده است، اما ما از راه دیگری وارد شده و گفتیم اصلاً در اینجا بحث داریم که حقیقت وقف متکوّن از دو امر است: یکی واقف و دیگری موقوفٌ علیهم. یک ایجاب از طرف واقف و یک قبض از طرف موقوفٌ علیهم. به عبارت دیگر ما در بحث تمسّک، به اصل تمسّک اشکال داشتیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. وسائل الشیعه 19: 182ـ180، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب4، الحدیث4 و 8.

[2]. همان: الحدیث5.

[3]. همان: 178، الحدیث1.

[4]. جواهر الکلام 28: 11 و جواهر الکلام(جدید) 29: 24. عبارت این است: «إذ من الممكن ما سمعت من كونه عقدا جائزا ينفسخ بالموت».

[5]. مسالک الأفهام 5: 359.

[6]. جامع المدارک 4: 5.

[7]. ملحقات العروة الوثقی 1: 393.

[8]. وسائل الشیعه 19: 231، کتاب الهبات، الباب3، الحدیث1. «... لا ينبغي‏ لمن‏ أعطى‏ لله شيئا أن يرجع فيه قال و ما لم يعطه لله و في الله فإنّه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز».

[9]. همان، الحدیث2. «و لا يرجع في الصدقة إذا ابتغى وجه الله و قال الهبة و النحلة يرجع فيها إن شاء حيزت أو لم تحز إلا لذي رحم فإنّه لا يرجع فيه».

[10]. تکملة العروة الوثقی 1: 187 و ملحق العروة الوثقی 1: 398.