بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بحث در شرطیّت قبض و چگونگی قبض»

در مباحث گفته شد قبض شرط صحّت وقف است، اما چگونگی قبض هم باید مورد بررسی قرار بگیرد که آیا در شرطیّت قبض شخص موقوفٌ علیهم می تواند بلافاصله بعد از عقد یا ایقاع، عین موقوفه را قبض و بر آن سلطه پیدا بکند یا  باید با اذن واقف باشد؟ پس شرطیّة القبض یک بحث است و چگونگی قبض یک بحث و فرع دیگری است که فقها به آن پرداخته اند.

پس قبض شرط است، اما این که باید اقباض هم باشد، فرع دیگری است. معنای اقباض نیازمندی به اذن است. بنابر این فقها یکی از شرایط وقف را اقباض دانسته اند.

 اقباض یعنی قبض عین موقوفه به دست موقوفٌ علیهم که باید با اذن واقف باشد. در برخی جاها دیده ام که گفته اند نسبت به شرطیّت اقباض اجماع وجود دارد. تا جایی که بنده بررسی کردم، «مفتاح الکرامه» که معدّ برای نقل اقوال و اجماعات است، اجماعی ذکر نکرده است. صاحب «قواعد» یکی از شرایط را اقباض می داند[1] و صاحب «مفتاح الکرامه» می فرماید: «قوله: و إقباضه کما فی الشرائع و النافع و التّذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد [من به «جامع المقاصد» مراجعه کردم، ایشان نه تنها سخنی از اجماع به میان نیاورده، بلکه هیچ بحث دیگری هم مطرح نکرده است] و الرّوض و الرّوضة [باید به این کتاب ها مراجعه بکنید و ببینید اجماع ذکر شده یا نشده است، اما ظاهراً ذکر نشده است. چرا؟ چون ایشان می فرماید] و المشهور المعروف بینهم اشتراطُ کون القبض بإذن الواقف».[2] پس لفظ «اجماع» که در برخی جاها مشاهده می شود و در درس های والد استاد هم تعبیر به اجماع کرده اند ـ اگر در بحث های قبل گفته‌ایم اجماع است، به تناسب چیزی بود که در ذهنم بود ـ اما وقتی برای یافتن ناقل اجماع، مراجعه کردم، «مفتاح» و «جامع المقاصد» نقل اجماع ندارند. ایشان به این دلیل می فرماید «المشهور المعروف» که در عبارت ها و الفاظی که در کلمات فقها آمده، دقت بسیاری دارد و مطمئن شده که اجماعی نقل نشده است. پس مشهور معروف این است.

«نظریه صاحب کفایه در شرطیّت اقباض»

اما صاحب «کفایة الفقه» (مشهور به کفایة الأحکام) مرحوم سبزواری در شرطیّت اقباض، تأمّل کرده است. صاحب «مفتاح الکرامه» آورده است که صاحب کفایه می فرماید: «غیر واحدی از فقیهان تصریح کرده که در وقف، قبض باید به اذن واقف باشد»، اما خود صاحب کفایه در این مورد سکوت کرده و ظاهراً در شرطیّت اذن واقف تأمل دارد.[3]

در چاپ های جدید کفایه آمده است: «صرّح غير واحد منهم بأنّه يعتبر فيه أن يكون بإذن الواقف و حجّته غیر واضحة»؛[4] بنابر این چاپ‌ها ایشان اصلاً اقباض را قبول ندارد و عدم وضوح حجت به معنای عدم دلیل است. پس ایشان در مقابل کسانی قرار می گیرد که اقباض را شرط دانسته اند. بنابر آنچه که صاحب «مفتاح الکرامه» به ایشان نسبت می دهد، ایشان قایل به تأمّل است، اما بنا بر چاپ های جدید که عبارت «و حجّته غیر واضحة» را دارد دلالت بر این می کند که ایشان قایل به عدم دلیل است و وقتی که می فرماید دلیلی نیست، دیگر جایی برای تأمّل وجود ندارد، بلکه نظرش بر این است که شرط نیست و چون در چاپ‌های رحلی عبارت «حجّته غیر واضحة» وجود نداشته و ظاهراً نسخه نزد صاحب «مفتاح الکرامه» این عبارت را ندارد، بنابر این ایشان به صاحب «کفایة الأحکام» قول به تأمّل را نسبت داده است.[5]

«استناد به روایات در بحث اقباض»

در ابتدای بحث اقباض به سراغ روایاتی می رویم که به آنها استدلال شده است. سه روایت در باب قبض خواندیم و عرض کردیم چهار روایت است که صحیحه محمّد بن مسلم (1 باب4)  و صحیحه عبید بن زراره (5 باب4) یک معنا را می رساندند و در یک ردیف بودند. روایات 4 و 8 باب 4 از کتاب الوقوف و الصدقات را یک بار خوانده ایم، اما دوباره از این منظر خواهیم خواند که آیا اقباض هم شرط است یا شرط نیست؟ گفتیم ممکن بود که اصل شرطیّة القبض را از این روایات استفاده کنیم؛ هر چند که نتوانیم شرطیّة الصّحه و شرطیّة اللزوم بودن قبض را از این دو روایت به دست بیاوریم.

برای شرطیّت اقباض، به قسمتی از صحیحه صفوان بن یحیی استدلال شده است. در این روایت از شخصی که زمینی را بر اولادش وقف کرده است سؤال شد، در جواب فرموده‌اند اگر اولاد صغیر هستند و ولایت‌شان را قبول کرده، وقف قابل بازگشت نیست، اما اگر اولاد کبیر هستند و به آنها تسلیم نکرده بود و آنها هم برای قبض آن اقدام نکرده بودند، قابل رجوع است. در عبارت «و إن کانوا کباراً و لم یسلّمها الیهم ... فله أن یرجع فیها»[6] این که می بینیم رجوع را بر عدم تسلیم مترتّب کرده و می فرماید «لم یسلّمها إلیهم» یعنی واقف به اینها نداده، پس می فهمیم که اقباض در وقف شرط است و اذن واقف را نیاز داریم؛ چون اقباض به معنای اذن واقف است؛ چرا که با «و لم یسلّمها» گفته این تسلیم نکرده، پس اختیارداری با این بوده؛ «فله أن یرجع فیها» اختیارداری در رجوع در صورت عدم تسلیم به موقوفٌ علیهم را به عهده واقف گذاشته و این نشان دهنده شرطیّت  اذن است.

در توقیع شریف نیز دارد که «فکل ما لم یسلّم، فصاحبه فیه بالخیار»؛[7] پس واقف حق و اختیار دارد هر چه را که تسلیم نکرده یا تسلیم نشده، فسخ بکند «فکل ما لم یسلّم»، یعنی باز با لفظ تسلیم و تسلّم آمده است. در اینجا باز اختیارداری به عهده واقف است.

«بررسی روایات معارض با دو روایتی که اذن واقف در وقف را شرط می‌دانند»

پس از این دو فقره از روایت استفاده می شود که اذن واقف در وقف، شرط است. اما گفته اند این دو فقره از روایت با دو فقره دیگر معارض است. این دو فقره دلالت بر اذن می کرد، اما آنجا که فرموده اند معارض با این است، در ذیل روایت چهارم باب 4 است که می فرماید: «و إن کانوا کباراً و لم یسلّمها إلیهم و لم یخاصموا حتى یحوزوها عنه فله أن یرجع فیها» و فقره «لأنّهم لا یحوزونها عنه و قد بلغوا»[8] نشان می دهد که موقوفٌ علیهم این حق را دارند که درخواست قبض عین موقوفه را بکنند. موقوفٌ علیهم تخاصم نکردند، یعنی این حق را داشته اند، اما به واقف مراجعه نکرده اند.

بنابر این این یکی از مواردی است که نشان می دهد اذن واقف شرط نیست. پس این فقره با همین قسمت قبل که می فرماید: «و إن کانوا کباراً و لم یسلّمها إلیهم» تعارض دارد؛ چون می فرمود «لم یسلّمها» که دلالت بر اذن می کرد و این می فرماید «لم یخاصموا»، یعنی این حق را داشته اند «حتى یحوزوها عنه» یا «لأنّهم لا یحوزونها عنه فقد بلغوا». اینجا هم دلالت می کند بر این که اختیارداری با موقوفٌ علیهم است.

معارضه بعدی در صحیحه محمّد بن مسلم است که در این قسمت از روایت می فرماید: «إذا لم یقبضوا حتى یموت فهو میراث»،[9] اگر اولاد تا زمان فوت واقف قبض نکرده باشند، تبدیل میراث می شود. «لم یقبضوا» مطلق بیان شده است، یعنی چه با اذن و چه بدون اذن. پس شامل هر دو مورد می‌شود. آنجا شما خواستید از «سلّم» اذن را استفاده کنید، ولی می گوییم اولاً «سلّم» در روایت معارض دارد و ثانیاً در صحیحه عبید بن زراره و صحیحه محمد بن مسلم هم عبارت اطلاق دارد و شامل اذن و عدم اذن می‌شود. پس شرطیّت مد نظر شما، از آن استفاده نمی شود.

«جواب صاحب حدائق در اطلاق روایت و حمل آن بر مقیّد»

جوابی که صاحب «حدائق» و دیگر فقها داده اند این است که فرموده اند این قسمت روایت اطلاق دارد و ما مطلق را بر مقیّد حمل می کنیم.[10] می گوید چه با اذن باشد و چه بدون اذن، آن «سلّم» دلالت بر اقباض می کرد، پس  اذن شرط است و مطلق را بر مقیّد حمل می کنیم که در باب تعارض، یک تعارض غیرمستقرّ است نه تعارض مستقر تا شما بخواهید به سراغ مرجّحات باب تعارض بروید. می دانید که در باب تعارض ها مواردی مانند عامّ و خاص؛ و اطلاق و تقیید را تعارض های غیرمستقر دانسته اند و چون تعارض ابتدایی است به این امور رفع می شود.

این جواب صحیح است و ما مطلق را بر مقیّد حمل می کنیم، اما در آن قسمت از روایت صفوان ـ که فرموده بود «و لم یخاصموا حتى یحوزوها عنه فله أن یرجع فیها لأنّهم لا یحوزونها عنه و قد بلغوا» ـ در اصل تعارض بحث داریم. تعارض این فقره از صحیحه صفوان با صحیحه محمّد بن مسلم و صحیحه عبید بن زراره[11] را قبول کردیم که تعارض غیرمستقر است و رفع آن هم به حمل مطلق بر مقیّد است، اما در این که بگوییم در خود این روایت دو کلام هست که با هم معارضه دارند، اشکال داریم؛ چون چنین کلامی از قانون گذار صادر نمی شود که در یک لحظه دو کلام متعارض گفته باشد؛ چون تعارض روایات در زمان های مختلف است که مثلاً موافقت عامّه یا تقیه در آنها بوده است و بحث هایی که در اسباب تعارض وجود دارد.

اما می خواهیم بگوییم همین چون خلاف حکمت قانون گذاری و شخص حکیم است پس ما نیاز داریم که در این کلام رفع تعارض بکنیم و نمی شود به فاصله کمتر از یک جمله، یک جا «سلّم» فرموده باشدکه ما استفاده اقباض کنیم و یک جا هم «و لم یخاصموا» فرموده باشد و ما عدم شرطیّت اقباض را از آن استفاده کنیم. پس وجود تعارض در فقرات صحیحه صفوان را قبول نداریم. آری، خبر عبید بن زراره و صحیحه محمّد بن مسلم با تسلیم تعارض دارند و رفع آن را هم عرض کردیم.

برای تبیین و بررسی عدم تعارض یک بار دیگر عبارت را می خوانیم: «سألته عن الرجل یقف الضیعة ثم یبدو له أن یحدث فی ذلک شیئا [در مورد شخص سؤال شده که مالی را وقف کرده، اما الآن تصمیم دیگری درباره آن زمین یا هر مالی که هست، گرفته است و می خواهد کاری در آن انجام بدهد]فقال إن کان وقفها لوُلده و لغیرهم ثمّ جَعلَ لها قیّماً [اگر برای  فرزندانش و غیر آنها بود و قیّمی را هم قرار داده بود]لم یکن له أن یرجع فیها [اگر بخواهیم ظاهرش را این طور معنا کنیم که قیّمی قرار داده بود و آن قیّم هم قبض می کند] لم یکن له أن یرجع فیها [دیگر نمی تواند رجوع بکند؛ چون قبض اتّفاق افتاده است.

این مطلب را هم به خاطر داشته باشید که اصلاً بگوییم در این‌گونه امور که قیّم قرار می دهد، دیگر نیاز به قبض نداشته باشیم و از این مطلب استفاده بکنیم و بگوییم اینجا که فرمود «ثم جعل لها قیّماً لم یکن له أن یرجع فیها» دیگر بحث قبض قیّم هم نباشد، بلکه همین قرار دادن قیّم به منزله قبض است. وقتی که قیّمی را قرار داد، به این معناست که خواسته از این مال منفکّ بشود و دیگر قبض قیّم مطرح نیست.[12]]

و إن کانوا صغاراً و قد شرط ولایتها لهم حتّى بلغوا [خودش بر خودش قرار داده که من ولیّ اینها هستم تا بالغ بشوند] فیحوزها لهم [اینجا حیازت می کند (در استعمال «حیازت» با حرف «ل» دقت بفرمایید) آن را برای فرزندان صغیر حیازت می کند] لم یکن له أن یرجع فیها [اینجا قبض از طرف واقف اتّفاق افتاده، اما از این جهت  که ولیّ فرزندان‌ است صحیح است] و إن کانوا کباراً و لم یسلّمها إلیهم و لم یخاصموا [می فرماید موقوفٌ علیهم مخاصمه‌ای‌ نکرده‌اند، عبارت می خواهد فرع دیگری را مطرح بکند.   می‌گوید این‌که گاهی واقف تسلیم نمی کند، یک بحث است، اما گاهی واقف می خواهد موقوفه را به موقوفٌ علیهم تسلیم می کند، اما موقوفٌ علیهم اقدامی برای گرفتن نمی کنند. در اینجا هم حقّ رجوع دارد.] حتى یحوزوها عنه».[13] معنای روایت این‌گونه است، اولاد واقف سعی در اخذ موقوف ننمودند و از گرفتن عدول کردند، در این صورت هم برای واقف «فله أن یرجع» حق رجوع است.

این عبارت مربوط به جایی است که واقف تسلیم می کند، اما موقوفٌ علیهم نمی گیرند. پس دو فرع را مطرح کرده و می فرماید واقف چه تسلیم بکند و چه تسلیم نکند، اگر موقوفٌ علیه برای قبض آن اقدام نکنند، باز حق رجوع دارد. پس در این روایت می خواهد دو فرع را مطرح بکند.

«معنای لغوی ‹حاز› و ارتباط آن با بحث عدم قبض موقوفه توسط موقوفٌ علیهم»

شاهد بر که واقف تسلیم می کند و موقوفٌ علیهم نمی گیرند، چیست؟ ما این مطلب را به جهت بحث لغوی ای که به ذهن رسید، خواندیم و می خواستیم بدانیم «حاز» را به چه نحو معنا کرده اند. «یحوزها عنه»، «حاز عنه» و «أنحاز عنه» به معنای «عدلَ عنه» گرفته اند؛[14] یعنی کسی چیزی را می آورد که به شما بدهد، اما شما از آن روی گردان می شوید. پس شاهد این که عبارت «و لم یخاصموا» مربوط به جایی است که واقف تسلیم می کند و موقوفٌ علیهم نمی گیرند، عبارت «حتی یحوزوها عنه» است، یعنی اینها عدول می کنند؛ چون «أحاز عنه» را به «عدول» معنا کرده اند. عدول مال کجاست؟ مربوط به جایی که ارایه بدهند و در اینجاست که «عدل عنه» معنا پیدا می کند.

پس با این معنا از روایت هیچ گونه تعارضی در فقرات روایت وجود ندارد و دلالت بر شرطیّة القبض می کند؛ یعنی عبارت «تسلیم نمیکند» اقباض را می رساند؛ یعنی حقّ تسلیم و تسلّم با واقف است و «تسلیم میکند اما موقوفٌ علیهم نمیگیرند» ربطی به باب اقباض ندارد، بلکه مربوط به باب رجوع است؛ چون حکم، «فله أن یرجع» است و می خواهد بگوید در چه جاهایی می تواند رجوع بکند؟ یکی این که جلویش را بگیرد و اصلاً به آنها ندهد؛ دوم این که بدهد، اما آنان نگیرند. اینجا رجوع معنا پیدا می کند. با این تفسیر هیچ تعارضی در روایت وجود ندارد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. قواعد الأحکام 2: 388.

[2]. مفتاح الکرامه 21: 454.

[3]. همان: 455.

[4]. کفایة الأحکام 2: 9.

[5]. در پاورقی مفتاح الکرامه 21: 455 آمده است:  «عبارة الكفاية هنا محرفة أو مصحفة، و كيف كان الأمر فالكفاية الرحيلة ساكتة عنه كما هو المحكي عنه في الشرح، إلا أن في الكفاية المطبوعة جديدا جاء بعد ذلك بقوله: و حجته غير واضحة، انتهى. و لا يخفى عليك أنه بناء على الرحيلة فإنها ساكتة عن النظر و الفتوى و متأمل على الظاهر و أما بناء على الطبع الجديد فهو غير متأمل فيه بل راد على غير واحد من الأعلام بأنه ليس لهم دليل واضح، فراجع الكفاية الرحيلة: 140، و المطبوعة جديدا 2: 9».

[6]. وسائل الشیعه 19: 180، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب4، الحدیث4.

[7]. همان: 181، الحدیث8.

[8]. همان: 180، الحدیث4.

[9]. همان: 179، الحدیث1.

[10]. حدائق الناظره 22: 148.

[11]. همان،: 180، الحدیث5.

[12]. مراجعه شود به جواهر الکلام 28: 86 و جواهر الکلام(جدید) 29: 183.

[13]. وسائل الشیعه 19: 180، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب4، الحدیث4.

[14]. انْحاز عنه: انعدل. و انحاز القومُ: تركوا مركزهم إِلى آخر. يقال للأَولياء: انحازوا عن العدوّ و حاصُوا، و للأَعداء: انهزموا و وَلَّوْا مُدْبِرين. (لسان العرب 5: 342).