بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بنا به نظر بعضی از فقها از روایت 5 باب 4 به «خبر عبید بن زراره» تعبیر کردیم، ولی این روایت به جهت حضور قاسم بن سلیمان در سلسله روات، صحیحه است. فقهایی مثل صاحب «جواهر»[1] و مرحوم سیّد در «ملحقات»[2] و برخی دیگر از حیث مجهول بودن قاسم بن سلیمان[3] تعبیر به «خبر» کرده اند، اما در نرم‌افزارها آمده است «موثقٌ علی التحقیق»[4] که نظر حضرت آقای شبیری(دام ظلّه) باشد. با توجه به قرائنی که وجود داشت ما عرض کردیم که این روایت صحیحه است.

«استدلال به حرمت تصرّف مال غیر برای شرطیّت اقباض»

دیروز گفتیم یکی از وجوهی که برای شرطیّت اقباض به معنای اذن الواقف در وقف استدلال شده بود، حرمت تصرّف در مال غیر بود که از اینجا مرحوم سیّد و دیگران جواب داده اند که: اولاً اخص از مدعاست و کیفیت آن را عرض کردیم. ثانیاً این نهی‌ خارج از معامله است و موجب فساد و بطلان نمی شود. مبنای فقها را عرض کردیم و مبنای والد استاد را هم تذکّر دادیم که فرموده بودند ارتکاز عرفی یا ارتکاز عقلایی و بنای عقلایی در این‌گونه امور این است که شارع نمی خواهد به وسیله آنچه مبغوض اوست، شیء حلالی به وجود بیاید و مثلاً برای رسیدن به پشت بام از وسیله ای که مبغوض اوست، استفاده نمی کند. این ارتکاز عرفی و عقلایی است که ایشان فرموده بودند. پس دو اشکال مرحوم سیّد عبارت از این بود که دلیل، اخص از مدعاست و دیگر این که نهی خارج از معامله است و موجب بطلان نمی شود.

اشکال سومی که به استدلال به حرمت تصرّف وارد است این‌که مرحوم سیّد می فرماید این استدلال تمام نیست؛ زیرا به صرف ایجاد عقد یا ایقاع این اذن از طرف واقف حاصل شده و وقتی که این اذن حاصل شد، حرمت تصرّفی وجود ندارد، پس شما نمی توانید به حرمت تصرّف تمسّک کنید.

آنچه در رابطه با این اشکال مرحوم سیّد به ذهن می رسد و ما متوجه نمی شویم این است که عقد یا ایقاع وقتی ایجاد می شود، چه چیزی مترتّب بر آن است؟ وقتی که می گویند عقد یا ایقاع صحیحاً ایجاد شد، چه چیزی بر آن مترتّب است؟ آثاری بر آن مترتّب است؛ مثلاً وقف، حق انتفاع موقوفٌ علیهم یا حق منفعتی است که موجود است. در بیع نیز ملکیّتی است که ایجاد می شود و در اجاره، منافع است. پس آثار مترتّب بر عقد به تناسب عقود و اختلاف‌شان و ایقاعات، با هم متفاوت است و لازمه استفاده از آن آثار، تصرّف است نه این که از آثار عقد تصرّف باشد. وقتی شخص عقدی را ایجاد می کند، می گوید منافع این خانه به وسیله اجاره در اختیار شماست یا منافع عین موقوفه برای شماست. لازمه استفاده از منافع، تصرّف است. پس اثر مطابقی عقد یا ایقاع، رفع حرمت تصرّف نیست، بلکه آثاری است که بر صحّت آن مترتّب می شود و بنا بر قصدی است که از آن عقد ایجاد می شود؛ چون گاهی اجاره است، گاهی رهن است؛ گاهی بیع است و گاهی هم وقف است.

این که شما می فرمایید با عقد (مثلا ایجاب و قبول یا ایجاب به تنهایی نه ایقاع) به واسطه این اذن پیدا کردید که در این تصرّف بکنید، اما ما چنین اذنی را از عقد به دست نمی آوریم. وقتی که عقد ایجاد می شود و بر اجرای درست آن و با شرایطش صحّت، مترتّب است، آثار صحّت اموری است که لازمه استفاده از آنها تصرّف در این مال است، اما خود عقد، بالمطابقه برای رفع حرمت در تصرّف دلالت نمی کند و مثل اباحه در تصرّف نیست. عقد به منزله اباحه در تصرّف نیست. به عنوان مثال شما جایی میهمان می شوید و میوه و غذایی در مقابل شما می گذارند، این اباحه در تصرّف است؛ یعنی به وسیله قرار دادن این میوه یا راه دادن شما در خانه، اباحه تصرّف در وسایلی مثل جانماز و گرفتن وضو را شامل می شود و نیاز به اذن مجدّد نیست. ورود به خانه، اباحه تصرّف را برای شما می آورد، اما عقود برای تصرّف نیست تا شما بگویید وقتی عقد جاری شد، اذن در تصرّف هم همراهش است، بلکه عقد برای حصول یک سری از آثار بر آن مترتّب است. مضافاً به این که هنوز در اینجا عقد یا ایقاع هم تمام نشده است.

اما به جز روایات که عرض کردیم و بحث حرمت تصرّف به آن مبنای والد استاد، آنچه از وجه اعتباری می شود به آن تمسّک کرد، این است که می توان برای شرطیّت اقباض در وقف این‌گونه استدلال و تأیید کرد که بگوییم شما قائلید به این که تا قبض صورت نگرفته، واقف حقّ رجوع و اختیارداری دارد.

«نظر فقها و والد استاد در بطلان یا عدم بطلان وکالت در حالت جنون یا اغمای موکّل»

فقها در باب وکالت فرموده بودند اگر موکّل مجنون گردد یا برایش اغما حاصل شود، وکالت باطل می شود. مرحوم سیّد در «ملحقات»[5] و والد استاد در حاشیه بر «تحریر» می فرمایند عقد وکالت باطل نمی شود[6] و پس از  حصول بهبودی و به هوش آمدن عقد سر جای خودش هست. مثلاً اجازه داده بود که خانه را بفروشد، اما مغمی علیه شد. تا وقتی که در اغما هست، وکیل نمی تواند کاری بکند. فقهای دیگر معتقدند که عقد باطل می شود و بعد از اغما مجدّداً نیاز به عقد جدید است.

والد استاد فرموده اند که این باعث بطلانش نیست، بلکه در طول این زمان حقّ وکالت ندارد و نمی تواند اموری را که به او سپرده اند، انجام بدهد اما بعد از اغما و افاقه از جنون این عقد سر جای خودش باقی است. توجیهی که درباره فتوای ایشان و نظر مرحوم سیّد عرض کردیم، این بود که در وکالت، موکّل برای فسخ وکالت حقّ دارد و هر زمان بخواهد می تواند عقد وکالت را با اعلام باطل  کند. این حق باید من البدو الی الختم جریان وکالت استمرار داشته باشد. در زمانی که اغما دارد، این حق را نمی تواند اجرا بکند؛ پس یکی از شرایط که استمرار این حقّ الفسخ وکالت بود، در این زمان امکان ندارد؛ لذا از آن طرف هم امکان اجرا برای وکیل نیست و زمانی که این حق برگشت و زمانی شد که این آقا می تواند فسخ بکند یا ادامه بدهد، وکیل هم به تبع می تواند به امر وکالت و مورد وکالت بپردازد.

در اینجا هم همین را عرض می کنیم و می گوییم شما که قبض را شرط صحّت می دانید و می فرمایید تا زمانی که قبض نکرده می تواند رجوع بکند و وقف را به هم بزند، این حق را ما باید به گونه ای حفظ کنیم تا زمانی که وقف تمام بشود. این حق چه زمانی حفظ می شود؟ زمانی که شما اقباض را شرط بکنید و بگویید وقف کرده و عقد یا ایقاع وقف ایجاد شده، قبض را هم شما شرط صحّت می دانید و می گویید قبل از این هم این آقا باید بتواند آن را فسخ بکند، پس می گوییم حتماً قبضش هم باید با اجازه باشد که این حق در کجا حفظ بشود؟ تا آنجا که اگر عین موقوفه به یک وجه مأذون نزد موقوفٌ علیهم است، اما این آقا وقتی که وقف کرد تا اذن در قبض به عنوان وقف نداده، این وقف تحقّق نمی یابد.

پس ما این اقباض را به جهت حفظ حق واقف در رجوع به وقف شرط می دانیم و این چیزی است که همه قبول داشتید. همه قبول داشتید که تا قبض نباشد، وقف لازم و تمام نیست و این حق برای واقف وجود دارد. اگر اقباض را شرط دانستیم، این حق همیشه وجود دارد، اما اگر اقباض را شرط ندانستید، در جایی که عین موقوفه به وجه مأذون نزد موقوفٌ علیهم هست، دیگر حقش از بین رفته است؛ چون شما می فرمایید قبض است و قبض هم به وجه مأذون نزد ایشان هست. اما اگر گفتیم اقباض شرط است، این آقا هنوز اقباض به عنوان وقفیّت نکرده است، پس این آقا الآن قبض به عنوان وقفیت انجام نداده. پس آنچه در باب شرطیّت اقباض می توانیم بگوییم استمرار حقّ واقف در حقّ رجوعی است که برایش هست؛ مخصوصاً علی القول به شرط صحّت بودن قبض در وقف.

گفته‌اند اگر در نزد خودش هم هست، باید یک نیت هم به عنوان وقف بکند و حضرت امام هم همین را می فرمایند.[7] باید نیت قبض هم بکند و صرف این که نزدش هست کفایت نمی کند. این همین اقباض است. برخی فقها مثل مرحوم کاشف الغطاء[8] گفته اند اگر خلافش را هم نیت بکند، باز اشکالی ندارد.

«بحث در قرائن حالیه و مقالیه دالّ بر عدم اذن»

بحث ما در جایی است که قرائن حالیه و مقالیه دلالت بر اذن نداشته باشد. مثلاً چیزی را برای طلبه‌ای وقف کرده ام و خودم می برم که به او بدهم. این دلالت بر اذن می کند. جاهایی که قرینه حالیه و مقالیه بر اذن وجود دارد،  قرینه دلالت می کند که این اذن است. ما جایی را بحث می کنیم که صرف عقد است و اذن را نمی توانیم از قرائن به دست بیاوریم؛ لذا می گوییم یا باید تصریح باشد یا قرینه. ما که می گوییم اقباض شرط است و نیاز به اذن داریم، این اذن چه با قرائن حالیه و مقالیه باشد چه با تصریح باشد کفایت می کند.

در باب قانون گذاری شرط صحّت دارد. آقایی مالی را وقف کرد و عین موقوفه هم موجود است و موقوفٌ علیهم نیز در تهران است و قرار است فردا بیاید و تحویل بگیرد. این مال موقوفه در اینجا می ماند، فردا هم من هم اینجا نیستم و شما هم قبض را شرط می دانید نه اقباض را. حالا موقوفٌ علیه از تهران آمده و شیئی موقوفه را برداشته و می‌برد و می‌گوید نیاز به اذن ندارد، پس وقف تمام است. از طرفی هم می گویید تا ماهیّت یا قبض (آمدن موقوفٌ علیهم از تهران) اتفاق نیفتاده باشد، من اگر رجوع بکنم، وقف باطل می شود یا نه؟ موقوفٌ علیهم می آید و برمی دارد و می برد. اگر بگویید وقف تمام است، با فرع دیگر و قانون دیگری که گفتید این حقّ فسخ دارد، چکار می کنید و چطور می شود؟ پس نزاع پیش می آید. واقف می بیند عجب کاری کردم و این را بی جهت وقف این کردم! این هم آمد آن را برد و واقف می‌گوید من قبل از قبض رجوع کرده بودم. بنابر این قبض فایده‌ای ندارد و وقف محقّق نشده است، یعنی قانونی که شما وضع کرده‌اید برای محدود شدن نزاعات و انتظام جامعه است که یکی از فلسفه های قانون گذاری هم همین است. اما اگر گفتید قبض می خواهیم نه اقباض، این در بسیاری از موارد باعث نزاع می شود. می گوید من می توانستم قبل از این که شما قبض بکنید وقف را به هم بزنم و به هم زده‌ام و شما بعد از انحلال وقف قبض کرده‌اید که فایده‌ای ندارد و این اشکال عمده ای است که در آن وجود دارد. این تمام بحث در استدلال به حرمت تصرّف بود.

«استدلال به اصالة الفساد در شرط دانستن اقباض»

وجه دیگری که استدلال شده و مرحوم سیّد دارند، این است که می فرماید برای این که بگوییم اقباض شرط است، به اصالۀ الفساد در معاملات استدلال می کنیم و می گوییم مقتضای اصل در معاملات این است که اقباض شرط است؛ به این جهت که شک می کنیم که آیا خروج ملک از ملکیّت واقف با قبض بدون اذن اتفاق می افتد یا با اذن باید باشد؟ چون شک می کنیم، می گوییم باید اذن باشد و این خروج ملک باید با اذن اتفاق یبفتد. ایشان تعبیر به «مقتضی اصالة عدم الأثر بدونه»[9] می‌کنند و برخی تعبیر به «اصالة الفساد در معاملات»[10] کرده اند؛ یعنی شرطیّت را استصحاب می کنید.

ظاهراً این فرمایش هم تمام نباشد؛ به این جهت که ما در باب تمسّک به اطلاقات و عمومات گفتیم اگر ماهیّت یک عقد یا ایقاع نزد عرف یا بنای عقلا و یا لغتاً یا شرعاً مشخص شد، نسبت به شک در بعضی از اجزا و شرایط می توانیم برای عدم شرطیّت شیئی که در آن شک داریم به اطلاقات یا عمومات در آن عقد و ایقاع تمسّک بکنیم. برای مثال شما عمومات و اطلاقات «اوفوا بالعقود» و «أحلّ الله البیع» را در باب بیع دارید و می گویید «بیع، مبادلة مالٍ بمال»ٍ است و اجرای صیغه عقد؛ چه قولاً و چه فعلاً. این شد ماهیّت عقد یا تملیک یا هر تعبیری که به کار ببرید. «تملیک و تملّک» و «مبادلة مالٍ بمالٍ» حقیقت بیع شد. حالا شک می کنیم که آیا عربیّت و ماضویّت هم در آن شرط است یا نیست؟ در آنجا به این عمومات و اطلاقات تمسّک می کنند تا بگویند شرط نیست؛ چون گفته «أحلّ البیع»، یعنی آن بیعی که تحقّق پیدا کرد. بیع نزد عقلا و عند العرف چیست؟ مبادله مالی با مال دیگر است؛ پول را بدهد و کتاب را بردارد و بگوید: این کتاب را به صد تومان فروختم. پس ماضویّت و عربیّت در تحقّق بیع دخالتی ندارند. بنابر این وقتی که ماهیّت مشخص شد شما می توانید برای عدم شرطیّت به اطلاقات و عمومات عقود یا نسبت به آن عقد خاص تمسّک بکنید. در اینجا هم همین طور است. شما وقتی در شرطیّت و عدم شرطیّت اقباض شک می کنید، می گوییم یک عموم در باب وقف داریم که «الوقوف علی حسب ما یوقفها (یقفها) اهلها» است. «الوقوف» یعنی هر وقفی که عند العقلاء وقف باشد. عند العقلاء چه چیزی را گفتیم وقف است؟ گفتیم دو چیز است: یکی ایجابی که از طرف واقف است و یکی قبض؛ یعنی متکوّن از دو امر است؛ یعنی اراده دو طرف. اینجا قبض و اجرای صیغه جزء ماهیّت است و اضافه بر این ماهیّت (اضافه بر قبض و ایجاد) که اذن واقف باشد، نیاز به دلیل دارد و ما در اینجا می توانیم به عمومی که مشخِّص ماهیّت عقد عند العقلاء است تمسّک بکنیم؛ به صیغه و قبض که ماهیّت عقد را تشکیل داد، اما اضافه بر این را به وسیله عموم «الوقوف ...» نفی می کنیم یا اگر عقد دانستید، به عمومات عقودی که وجود دارد نفی می کنیم.

پس در جاهایی که ایشان می فرماید مقتضای اصالۀ عدم الاثر این است که بگوییم اقباض شرط است، می گوییم نه، برای عدم شرطیّت در ما نحن فیه به این «الوقوف ...» تمسّک می کنیم و می گوییم اقباض شرط نیست. پس رافع شرطیّت، این عمومات است. پس اصل لفظی و دلیل لفظی ـ که ظاهر این لفظ باشد و اطلاق یا عموم در اینجاست ـ دلالت بر عدم شرطیّت می کند و دیگر نوبت به اصل نمی رسد. بنابر این عمده دلیل همان حق استمراری واقف در انحلال وقف تا قبل از قبض و این‌که قانون‌گذاری باید موجب رفع نزاع و محدود کردن تنازعات باشد است که با شرطیّت اذن این قاعده قانون‌گذاری رعایت می‌شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام 28: 66.

[2]. تکملة العروه الوثقی 1: 187.

[3]. قاسم بن سلیمان مجهول است.(مجمع الفائدة و البرهان 2: 86) و به همین خاطر روایت را به خاطر او «خبر» خوانده‌اند.(تکملة العروة 1: 175).

[4]. کتاب النکاح 11: 3976 (در سندش هم قاسم بن سليمان است كه امارات حُسن يا اعتبار در او وجود دارد.) و 11: 3984 (در سند اين روايت قاسم بن سليمان است كه ما او را معتبر مى‌دانيم.) و 11: 4021 (ظاهر نقل كتاب قاسم بن سليمان توسط نضر بن سويد، متعهد بودن قاسم بن سليمان است.) و 12: 4233 (...در سند اين روايت قاسم بن سليمان واقع شده است كه كتاب او را نضر بن سويد كه از اجلاء است نقل نموده است و هيچ قدحى نيز دربارۀ او نرسيده است و همۀ اينها علامت اعتماد بزرگان بر او است، بنابراين ثقه و روايتش مورد اعتماد است.) 12: 4236 (قاسم بن سليمان را ثقه مى‌دانيم زيرا كتابش را نضر بن سويد نقل مى‌كند كه از اجلاء ثقات است و ثقات ديگرى هم از او نقل مى‌كنند و در كتب رجالى هم جرحى درباره او نقل نشده است.) و 12: 4313 و 6813.

[5]. تکملة العروة الوثقی 1: 125.

[6]. التعلیقة علی تحریر الوسیله 2: 40، تعلیقه 2.

[7]. تحریر الوسیله 2: 65، مسأله 12ـ11.

[8]. کشف الغطاء 4: 251. 

[9]. تکملة العروة الوثقی 1: 188.

[10]. جامع المدارک 4: 3؛ القواعد الفقهیّه 4: 236.