بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در شرطیّة الدّوام و فرعی بود که ذیل آن، ذکر شده است. آن طور که صاحب «جواهر» ادعا کرده بود، اصلاً اجماع بر شرطیّة الدّوام، اجماع بر «لو قرنه بمدّةٍ» است یعنی مربوط به جایی است که وقف به سنه یا زمانی، توقیت شود. پس فرمایش ایشان این است که اگر اجماع بر شرطیّة الدّوام، ادعا شده دوام در مقابل توقیت بمدّةٍ است نه مثل توقیت علی من ینقرض که این را اصلاً شامل نمی شود.[1] البته این ادعای ایشان بود و بحث هایش مفصلاً گذشت.

ذیل این بحث گفته اند «لو قرنه بمدّةٍ» وقف نیست و وقفاً باطل است اما آیا حبس هم نیست یا حبس است؟ صاحب «شرائع» قائل است که این کلاً باطل است[2] و برخی از فقها فرموده اند حبساً صحیح است. عرض کردیم که محل بحث و نزاع در کلمات فقها، متفاوت است, همان طور که صاحب «جواهر» هم در انتهای بحث، به آن اشاره می کنند.

«نظر صاحب ملحقات در وقف مقرون به مدت»

از کسانی که قائلند در «لو قرنه بمدّةٍ»، وقف باطل است اما یقع حبساً، صاحب «ملحقات عروه»[3] است که در کتاب الوقف از مطالب ایشان، هم استفاده کرده ایم و هم عباراتشان را خوانده ایم. در این فرع هم عبارت ایشان را می خوانم تا از حیث استدلال و نکاتی که دارد، استفاده بکنیم و هم این که ببینیم ایشان محل بحث را کجا قرار داده است. ایشان محل بحث را جایی می داند که لفظ «وقفتُ» از طرف آقای منشیء، ظاهر برای وقف باشد یعنی قصد وقفیّت کرده باشد ولی حبس واقع می‎شود در اینجا استدلالشان را می خوانیم هر چند که غریب با ذهن دوستان باشد که قبلاً هم وجه بطلانش را از این حیث، عرض کرده ایم.

 ایشان در «ملحقات عروه» می فرماید: «الشرط الثانی الدوام ... و علیه [یعنی بنابر شرطیّت دوام به این که توقیت نداشته باشد] فلو قرنه بمدّةٍ لا یکون وقفاً [پس اگر به مدتی، مقرونش کرد، وقف نیست چون در وقف دوام شرط است و قدر متیقن از نبود دوام ـ حتی در کلام صاحب «جواهر» ـ جایی است که توقیت بشود] و هل يصح حبساً أو يكون باطلاً؟ [می فرماید آیا اینجا که به خاطر مدت دار بودن وقف نیست، حبس واقع می شود یا کلاً باطل و این صیغه کأن لم یکن است؟ می فرماید:] قولان و الأقوى الأول [که بگوییم وقفاً باطل است اما حبس واقع می شود. محل نزاع را ایشان جایی قرار داده که ظاهرا از اجرای صیغه اراده وقفیّت کرده باشد و مؤید این که محل بحث را اینجا قرار داده، این است که بعد از این که مطالبشان را ذیل این فرع می فرمایند، فرع بعدی را این گونه توضیح می دهند: «... هذا کله اذا عُلم أنّه اراد من قوله: وقفتُ، معناه الظاهر [می گوید تا اینجا این مطالبی که گفتیم، مربوط به جایی است که علم داریم از «وقفتُ» معنای ظاهرش یعنی وقف به معنای خاصش را اراده کرده] و امّا إذا لم يعلم انّه أراد الوقف أو الحبس بناء على البطلان مع ارادة الوقف، فهل يحمل، على الصحة بجعل ذكر المدة قرينة على إرادة الحبس أو لا، وجهان بل قولان اقواهما الاول»[4] پس مشخص است که ایشان محل بحث را در جایی که قصد وقفیّت کرده، قرار داده و مؤیّدش هم کلام بعد ایشان است. اما ایشان فرمود حبس واقع می شود. حبس صحیح است و واقع می شود؛ بعد وجه این قول را توضیح می دهد: «لأنّ قصد هذا المعنى قصدٌ لحقيقة الحبس [این آقا که گفت وقفتُ الی سنةٍ، چه معنایی در نظرش بود؟ این بود که وقف بکند الی سنةٍ، چون ما علی شرطیّة الدّوام، بحث می کنیم. وقتی که معنای وقف موقت در ذهنش بود و ما علی شرطیّة الدّوام، وقف موقت نداریم و آن را باطل می دانیم، می فرماید این قصدی که ایشان از وقف داشت، قصد حبس است نه قصد وقف. عبارت بعد از جاهایی است که بنده متوجه نمی شوم] و لا يضرّ اعتقاد كونه وقفاً [ایشان می فرماید اگر او اعتقاد داشته باشد که وقف است، مضر نیست] بعد إنشاء ما هو حبسٌ حقيقةً»[5] این کلام ایشان دلالت می کند بر این که این صیغه، خودش موضوعیت دارد در صورتی که ما همیشه گفته ایم صیغه مبرز از نیت است. اعتقاد و نیت این آقا وقف بوده نه حبس، ولی شما می فرمایید: «و لا یضر اعتقاد کونه وقفاً بعد انشاء ما هو حبس حقیقةً» اگر انشاء حبس حقیقی هم کرده باشد، اما در اعتقادش این وقف است، چرا حبس تحقق پیدا کند؟ این مبرز نیت اوست و شما هم می گویید نیتش را می دانیم که وقف است بر خلاف فرع بعدی که نمی دانیم نیّتش حبس است یا وقف (صورت آخری که دیروز بحث کردیم). پس این شبهه هست و کلام ایشان را متوجه نمی شویم. همین جا عبارت را از «مسالک» خواهیم خواند که به درستی می فرماید اگر وقف حقیقی را اراده کرده باشد، مسلّماً باطل است؛ چون «ما قُصد لم یقع».

«اشتراک مفهومی وقف و حبس از نگاه مرحوم سیّد صاحب ملحقات»

کلام مرحوم سیّد مبتنی بر این است که وقف و حبس مفهوماً یکی باشند که اگر گفتید اراده وقف کرده، حالا چون وقف باطل است، به حبس بر می گردد. ایشان می فرماید اینها با هم تباین ندارند. پس الآن ایشان این مبنا را اتخاذ کرده اند که: بین حبس و وقف، مفهوماً اتحاد وجود دارد و تباین میانشان نیست. پس کلام مرحوم سید، مبنی بر این است که مفهوم وقف و حبس باید یکی باشد تا شما بگویید هر چند اراده وقف را کرده و لکن وقف باطل است، پس حبس را می گیریم. پس مفهوم این دو باید بکی باشد اما اگر مفهوماً تباین داشته باشد، نمی توانید این کار را بکنید. ایشان می فرماید اینها مفهوماً تباین ندارد و آن وجهی که برای تباین، ذکر شده، تمام نیست. لذا می فرماید:«و دعوى تباين الوقف و الحبس [دارد به ایشان اشکال می شود که این ادعا که بگوییم وقف و حبس با هم تباین دارند و بنابر این نمی توانید «حبستُ» را از لفظ «وقفتُ» استفاده بکنید. کسی که دارد اشکال می کند، برای تباین دلیل می آورد] فإن مقتضى الأول الخروج عن ملكه إلى ملك الموقوف عليه [آقای مشتشکل می گوید تباین دارند، حالا تباین را چطور تصویر می کند؟ می فرماید در وقف، خروج ملک از ملکیّت آقای واقف، و دخول در ملکیّت آقای موقوفٌ علیهم است] بخلاف الحبس [اما در حبس این طور نیست] فإنّ العين فيه باقيةٌ على ملك الحابس [پس با این وجه می خواهد بگوید ما ثابت می کنیم که بین این دو مفهوم، تباین وجود دارد. اما مرحوم سیّد می فرماید دلیل شما دلیلیت برای تباین ندارد. ایشان می خواهد دلیلیت دلیل مستشکل را رد می کند تا در نتیجه، اثبات بفرماید که اینها مفهوماً یکی هستند. می فرماید این دعوا] مدفوعةٌ [پس ما دلیل شما را رد می کنیم] بأنّ الخروج عن الملك ليس من مقتضى الوقف بما هو وقف [شما گفتید در وقف، خروج از ملکیّت آقای واقف است، می فرماید وقف اقتضای خروج ملک از ملکیّت آقای واقف را ندارد و این بما هو هو مثل بیع نیست که نقل و انتقال است و مال از ملکیّت آقای بایع به وسیله بیع، خارج و داخل در ملکیّت آقای مشتری بشود و بالعکس. می فرماید وقف از این گونه امور نیست. وقتی صیغه وقف خوانده شده، مثل بیع، لازمه اش خروج از ملک نیست] بل إنّما يجيء من قِبَل التأبيد [ادعای ایشان این است که خروج از ملکیت واقف از جهت ابدیتی است که در وقف، وجود دارد. وقتی می گویید «وقفتُ الی الابد» اینجا عقلا می گویند در وقف هیچ گونه تصرّفی نمی توانی بکنی و ملکیّت بلا تسلط بر تصرّف هم معقول نیست پس خروج ملک از ملکیّت آقای واقف، مبتنی بر ابدیت موجود در وقف است و وجهش هم این است که ملکیّت بلا تسلط بر تصرّفات، معقول نیست. نمی شود بگویی که شما مالکی اما هیچ کاره ای. ملکیّت باید آثار داشته باشد و وقتی می گویید کسی مالک است، به این معناست که آثار دارد. وقتی که این آقا الی الابد، وقف کرد و خودش را از تصرّفات، منع کرد دیگر مالک هم نیست.

پس خروج از ملکیت از باب تأبید است که اگر تأبید نباشد، خروج ملک ندارد؟ ادعای ایشان این است و حضرت امام هم همین بحث را دارند و اشاره ای به اینجاست که انشاءالله بعد از ماه رمضان اگر ادامه بحث را در خدمتتان بودیم، متعرض می شویم. پس این خروج ملک، از قِبل تأبید است] و المفروض أنه لم يقصده [این آقا تأبید را قصد نکرد بلکه گفت «وقفتُ الی مدّةٍ» پس خارج نمی شود و وقتی که از ملکیّتش خارج نشد، در حبس هم گفتید زوال ملک نداریم، در وقف به این صورت هم ما زوال ملک نداریم، چون ابدیت نیست] إذ التحقيق كما سيجيء أنّ حقيقة الوقف هو الإيقاف [ایشان می فرماید حقیقت وقف، ایقاف است و «وقفتُ» دلالت بر نقل مال نمی کند و مثل بیع نیست، بلکه فقط مانع تصرّفات است یعنی در تصرّفات آقای واقف در مالی که وقف کرده، ایستائی دارد] و حينئذٍ [می فرماید حالا که حقیقت وقف، ایقاف است] فإن قصدَ التأبيد استلزمه الخروج عن ملكه [اگر تأبید را آورد، عقلا می گویند معقول نیست کسی مالک باشد اما سلطه نداشته باشد]و إلا فلا [اگر با مدت بود، دیگر خروج ملک معنا ندارد و به ملکش بر می گردد.]

و الدخول في ملك الموقوف عليه ممنوعٌ حتى في المؤبد [این هم یک از مبانی ایشان است برخلاف مشهور که ظاهراً دخول در ملک موقوفٌ علیهم می دانند. شما گفتید یک خروج داریم و یک دخول. ما خروجش را تفصیلاً قبول کردیم و آن، جایی بود که ابدیت باشد، اما دخول در ملک موقوفٌ علیهم را اصلاً قبول نداریم حتی مؤبّدش را. حالا دوباره ادعایشان را مطرح می کنند] و الحاصل أنّ الإيقاف قدر مشتركٍ بين الوقف و الحبس [وقتی که دلیل شما بر تباین تمام نبود ما می گوییم این قدر مشترک است] و لا فرق بينهما إلا بقصد التأبيد و عدمه [پس اینها مفهوماً یکی بودند و اگر ابدیت و دوام شد، وقف می شود و الا حبس می شود. ایشان می خواهد بگوید مفهوماً یکی هستند]  فمع عدم قصده يصير حبساً قهراً»[6] که البته این هم فیه تأمل است؛ چون با این که این قصد نکرده، چطور یصیر حبساً قهراً؟ بفرمایید باطل است. مگر در بین دوراهی هستید که حتماً باید بگویید وقف، صحیح است یا حبس. بگویید هر دو باطل است؛ چون وقف نشد از این حیث که اَمد و مدت دارد، و حبس هم نمی شود چون قصد نکرده. چه دلیلی دارید که وقتی لفظی به کار بردید که نسبت به آنچه قصد کرده، به جهت اختلال رکنش که اَمد داشتن بوده و الآن مدت دار شده، باطل است، آن را در جایی تصحیح بکنیم که قصد نکرده است که آن، حبس باشد؟

نسبت به فرمایش ایشان و آنجایی که بنده نمی فهمم، شبهاتی را عرض می کنم.

«دلیل تباین وقف و حبس»

یکی این که ایشان می فرماید «و دعوی تباین الوقف و الحبس». درباره این دعوای تباین بین وقف و حبس که فرمودند و دلیل این تباین که از آنها نقل کردند،  یعنی خروج و دخول ملک که در وقف هست و در حبس نیست، عرض می کنیم مگر فقط این، وجه برای تباین است؟ ما می گوییم یکی از وجوه فرق بین وقف و حبس، تصرّفات است، یعنی در وقف، به هیچ وجهی نمی تواند تصرّف بکند حتی اگر الی مدّةٍ باشد، حتی با این که شرطیّة الدّوام را نداریم، تا زمانی که آن سنه یا ده سال، تمام نشده، این آقا حقّ تصرّف ناقله ندارد به خلاف حبس که حقّ تصرّف ناقله در عین را دارد. چرا شما بحث خروج ملک و دخول ملک را برای وجه تباین، مطرح می کنید که بعداً آن را رد کنید و مبناءاً بگویید این را قبول نداریم؟ عرض ما این است که وقف و حبس تفاوت های دیگری هم دارند که تصرّفات برای آقای واقف، در وقف، جایز نیست اما تصرّفاتی که با محبوسٌ علیهم، تنافی نداشته باشد، برای حابس جایز است. خب به این وجه، تمسک می کنیم و می گوییم اینها با هم متباین هستند. پس در تباینی که وجهش را از آنها نقل و رد کردید، می گوییم تفاوت های وقف و حبس، منحصر در خروج و دخول ملک نیست بلکه یکی از تفاوت هایشان تصرّفات و عدم امکان تصرّف برای واقف است.

بحث دیگری که حضرت امام هم دارند، در بحث مسأله 17 «تحریر» است که ایشان هم می خواهند بفرمایند در جایی که مؤبد باشد، خروج و زوال ملک آقای واقف اتفاق می افتد اما در منقطع الآخر که همه قبول دارند (کار به مدت، نداشته باشید) و با این که مشهور، تصریح می کنند برخی مثل صاحب «عروه» با مبنایشان و حضرت امام می خواهند بگویند با این که یصح وقفاً اما زوال ملکیّت در آن نیست چون زوال ملکیّت، در مؤبد است به جهت عدم معقولیت اما در بحث علی من ینقرض یا منقطع الآخر می خواهند بفرمایند اینجا خروج ملک نداریم.[7]

«امکان خروج مدتدار از ملکیت»

عرض ما همان طور که والد استاد هم حاشیه دارند[8]، این است که فرقی نمی کند و اگر گفتید وقف ـ یا اگر ایقاف بگیریم ـ مانع از تصرّف اوست، از این طرف هم غیرمعقول نیست که بگویید این آقا مدتی حقّ تصرّف ندارد. چه اشکالی دارد؟ چه الی الابد، حقّ تصرّف نداشته باشد که بگویید معقول نیست و چه بگوییم مدتی حقّ تصرّف ندارد، آیا عدم معقولیت در این هم هست؟ فرقی نمی کند. اگر وقف را ایقاف دانستید و حکم به عدم تصرّف در وقف دادید، چه الی الابد باشد چه موقت باشد، هیچ اشکالی ندارد برای این که ملک از ملکیّت آقای واقف، خروج پیدا کند. پس این که ایشان می فرماید با قصد تأبید، خروج پیدا می کند اما با مدت دار بودن یا علی من ینقطع، خروج پیدا نمی کند، فیه تأملٌ. می گوییم آیا خروج مدت دار هم غیرمعقول است؟ یا شما باید بفرمایید خروج مدت دار، غیرمعقول است که ما می گوییم غیرمعقولیتی در آن نمی بینیم. اگر شارع اعتبار کرده باشد، به ید معتبِر است. مثلاً می گوید شما یک سال، مالک نباشید و بعد از یک سال، مالک باش. یک بیع هایی هم به شرط هست که می گوید سه ساله می فروشم و بعد از سه سال به ملکیّت خودم بر می گردد. در شرع هم اتفاق افتاده و شارع آن را اعتبار کرده، اضافه بر این که بحث اعتباریات است و در بحث اعتباریات به ید معتبِر هست، اتفاق در شرع هم افتاده است. پس این گونه نیست که بفرمایید به جهت دوام است که خروج ملک را قائلیم، می گوییم نه، اصلاً خود وقف و ماهیت آن، این است که شما حقّ تصرّف نداشته باشی و عدم حقّ تصرّف چه مدت دار و چه الی الابد، عدم معقولیت مالکیت بدون تسلط، در اینجا هم وجود دارد. چه فرقی می کند و چه اشکالی دارد؟ پس فرمایش ایشان این شبهه را هم دارد.

بحث فردا انشاءالله بحث روایات است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

 ________________

[1]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 53 و (جدید) 29: 116.

[2]. شرایع الاسلام 2: 170.

[3]. تکمله العروة الوثقی 1: 193ـ192 و ملحق العروة الوثقی 1: 408.

[4]. همان.

[5]. همان.

[6]. تکمله العروة الوثقی 1: 192 و ملحق العروة الوثقی 1: 409- 408.

[7]. تحریر الوسیله 2: 66 (الظاهر أن الوقف المؤبد يوجب زوال ملك الواقف، و أما الوقف المنقطع الآخر فكونه كذلك محل تأمل).

[8]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: 64، تعلیقه 2.