بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«رجوع به ورثه حین مرگ یا حین انقراض»

مسأله 18 «تحریر» را می خوانیم. ایشان این مسأله را مترتب بر مسأله 16 کرده اند که در آن متعرض این فرع شده بود، می فرمایند: «لو انقرض الموقوف علیه و رجع إلی ورثة الواقف [که گفتیم حق هم این است که به ورثه واقف یا خود واقف بر می گردد و گفتیم قول حق همین است، اما بحث در این است که کدام ورثه، مورد نظر است؟ ورثه حین الموت یا حین الانقراض؟ اگر گفتیم به وارث آقای واقف می رسد، مثلاً سه نسل بعد، انقراض پیدا می شود و صد سال به طول انجامیده و آقای واقف هم صد سال پیش، فوت کرده و یک سری ورثه داشته اما الآن که انقراض حاصل می شود، ورثه دیگری دارد. آیا این برگشت به آقای واقف و ورثه او، به ورثه حین الموت آقای واقف است یا به حین الانقراض موقوف علیهم؟] فهل یرجع إلی ورثته حین الموت أو حین الانقراض؟ قولان أظهرهما الاول [که حین الموت باشد. حالا ثمره را می فرماید در کجاست؟] و تظهر الثمرة فیما لو وقف علی من ینقرض کزیدٍ و أولاده [اینجا بر زید و اولادش که منقرض می شوند، وقف کرد] ثم مات الواقف عن ولدین [پس وقف، علی من ینقرض است و آقای واقف دو تا بچه دارد] و مات بعده أحد الولدین عن ولدٍ قبل الانقراض ثم انقرض [مراد این است که این دو بچه داشت و هنوز انقراض حاصل نشده بود که یکی از بچه ها مُرد و یکی دیگر تا انقراض، زنده است. حالا بحث در این است که الآن که می خواهد مال موقوفه برگردد، به ورثه حین موت واقف باز می گردد که دو تا فرزند بودند یا به ورثه واقف حین انقراض موقوف علیهم که الآن یک فرزند است؟] فعلی الثانی یرجع إلی الولد الباقی[اگر گفتیم به حین الانقراض است، به همین یکی که الآن مانده، بر می گردد. می گویید الآن که می خواهیم مال را تقسیم بکنیم، بیش از یک ورثه ندارد] و علی الاوّل یشارکه ابن أخیه»[1] بچه آقایی که فوت کرده هم ارث می برد. پس در وقف علی من ینقرض، دو نظریه وجود دارد:

1) به ورثه حین الانقراض برمی گردد؛

2) به ورثه حین الموت می رسد؛ و حق نیز همین نظریه است.

وجه رجوع به ورثه حین الانقراض، این است که: الآن که این شخص فوت کرد، ورثه اش چه کسانی اند؟ همین یک پسری که وجود دارد، و زمان تقسیم ارث هم الآن است که حین الانقراض اینها می باشد و الآن موقوفه داخل در ملک آقای واقفی شده که الآن نیست. آمده داخل در ملکش شده و الآن که ملکش شده، چند ورثه دارد؟ یک وارث، پس به همین باید داده بشود و گفته اند قبل از این مالی نبوده که بخواهد به آنها برسد.

«نظر صاحب جواهر»

قول دوم آن بود که به ورثه حین الموت می رسد. وجهی که صاحب «جواهر»[2]برای این قول می فرماید این است که شأنیت، اهلیّت و تأهّلیتی که برای آقای واقف، وجود داشته و می دانستیم که بعد الانقراض، به آقای واقف بر می گردد و داخل در ملکش می شود، این تأهّلیت و اهلیّت داشتنی که وجود داشته، به ارث می رسد. خب اگر قرار شد که اهلیّت داشتن واقف به ارث به ورثه برسد، وقتی که مُرد، اهلیّت به ورثه اش می رسد که دو بچه بوده اند. پس حین موت او اهلیّت وجود داشت و این تأهّلی که قائلیم به بعد الانقراض می رسد، وجود دارد و می گوییم این تأهّل به ارث می رسد. اما این تأهّل، زمانی به ارث می رسد که واقف فوت می کند و دو بچه دارد. پس این تأهّل به این دو بچه می رسد. اگر هم یکی از آنها تا حین الانقراض نماند، وارث آن تأهّلیت است.

یک اشکال که برای بحث تأهّلیت به ذهن می رسد، این است که آنچه به ارث می رسد «ما کان للمیت من مالٍ أو حقٍّ فلورثته» اما اینجا نه مال است و نه حق. ما چیزی به نام تأهّلیت داشتن امری که بعداً قرار است اتفاق ییفتد، در ادلّه نداریم و چیزی نمی یابیم که شما می فرمایید تأهّلیت به ارث می رسد. قائل به ارث حین الانقراض استدلال می کند و می گوید ارث در زمانی تقسیم می شود که آقا مالک باشد و این الآن مالک می شود؛ پس ورثه هم الآن ارث می برند که بیش از یک ورثه ندارد. اما دلیلی بر این که تأهّلیت به ارث برسد، نداریم.

«ارث و سببیت مالک شدن»

این یک وجه است که صاحب «جواهر» در استدلال برای قول به ارث حین الموتفرموده. ولی وجهی که در باب ارث، قابل استناد است، این است که گفته اند آنچه به ارث می رسد که آقای مالک -که الآن میت است- خودش سبب ملکیّت باشد. حالا این سببیّت، گاهی سببیّت بالفعل است که الآن این مال را به دست آورده، مثلاً امروز کاسبی کرده و صد هزار تومان به دست آورده. گاهی نیز سبب ملکیّت را ایجاد کرده، مثل این که امروز توری را برای گرفتن ماهی، به دریا انداخت و قرار است یک هفته دیگر، آن را بیرون بکشند ولی این آقا مُرد. این ماهی هایی که از تور می کشند، مال صیادی است که الآن فوت کرده و جزء مایملک اوست. پس در باب ارث، چه چیزی به ارث می رسد؟ آنچه آقای میت در به دست آوردنش سببیّت داشته، به ارث می رسد؛ چه سببیّتی باشد که به فعلیت رسیده باشد چه سببیّتی باشد که به فعلیت نرسیده باشد اما سبب، ایجاد شده باشد. در اینجا هم آقای واقف سببیّت ایجاد کرده. وقف کرده تا انقراض. گفته بعد از انقراض، به اموال خودم بر گردد و این هم مطابق دلیل است؛ مثل این که پولی را به کسی هبه کرده باشد و بگوید در آن تاریخ به اموالم بر گردد. شما چگونه تقسیم می کنید؟ اگر پولی را هبه کرده و گفته باشد مثلاً چهار ماه دیگر بر گردد، اما الآن هم مُرد، می گوییم وقتی که بر گشت، این پول هم جزء مایملک است؛ یا الآن تقسیم می کنند یا زمانی که به دستشان رسید. پس آنچه مصحح قول به بازگشت به ورثه حین الموت است، این که ما در باب ارث، به سببیّت تملیک آقای میت، کار داریم؛ چه این سببیّت، بالفعل باشد که ایجاد شده و نتیجه داده باشد، چه سببیّتی باشد که بعداً نتیجه می دهد؛ مثل کسی که معدنی را پیدا کرده و روی آن، کار می کند و بعداً به بهره برداری می رسد. همه عرف و عقلا این را جزء مایملک آقای میت می دانند حتی اگر بعداً به بهره برداری برسد. پس آنچه می تواند مصحح این قول باشد، سببیّت در باب ارث است.

صاحب «جواهر» برای قول به رجوع حین الموت، به تأهّلیت، استناد کرد و ما عرض کردیم تأهّلیت وجهی ندارد و در ادلّه ارث، چیزی به نام تأهّلیت نداریم. سببیّت چیزی است که می تواند مصحح این قول باشد، نه استدلال صاحب «جواهر».

«انواع وقف مدتدار»

«مسأله 19» بحث من ینقرض این بود که زید و بچه هایش بودند و بعد از آن، یا موقوفٌ علیهم را ذکر می کرد -که این دیگر من ینقرض نبود. مثلاً می گفت برای فقرا و مساکین باشد- و اگر ذکر نمی کرد، وقف علی من ینقرض یا منقطع الآخر می شد. در بحث منقطع الآخر یا ذکر می شود یا موقوفٌ علیهم هم ذکر می شوند اما از نظر شرائط وقف، موقوفٌ علیهم شرائط صحت وقف را ندارند و وقف برای آنها باطل است. بر زید و نسلش وقف می کند و بعد از آن، چیزی ذکر نمی کند. این «وقف منقطع الآخر» است. یک نوع دیگر از وقف منقطع الآخر داریم و آن، این است که می گوید: بر زید و اولادش و بعد از آنها بر یک مجهول یا بِیَع و کنائس یا برای فعلی حرام مثل شرب خمر، وقف می کند. این وقف هم نسبت به بعد چون بر کسی که شرائط موقوفٌ علیهم بودن را ندارد، وقف کرده  باطل است، اما به این صورت هم به «وقف منقطع الآخر» تعبیر می کنند.

پس بحث وقف مدّت دار هم بر سه نوع است:

1) مدت در آن ذکر می شود که گفتیم مشهور فقها آن را باطل می دانند و ادعای اجماع از «غنیه» و «سرائر» شده بود که باطل است و طبق فرمایش والد استاد و مرحوم سید هم می فرمودند دلیلی بر این نداریم و اجماعی که می گویید هم وجود ندارد.

2) وقف مدّت داری که من ینقرض الاخر است؛ چون مدتی دارد؛ مثلاً بر زید و پسرانش وقف می شود که مدتی دارد اما مدت بالاصاله، ذکر نشده است که این را به «منقطع الاخر» یا «وقف مدّتدار» تعبیر می کنند.

3) وقفی که از اول، بنابر دوام است اما شرائط موقوفٌ علیهم، تمام نیست؛ لذا وقف قطع و مدّت دار می شود؛ مثل جایی که بر زید و فرزندان نسل اولش، و سپس برای شرب خمر یا قمارخانه، وقف می کند. اینجا می گوییم درست است بنا بر دوام بوده و بعد از زید و نسلش را ذکر کرده، اما شرائط موقوفٌ علیهم را ندارد؛ لذا وقف نسبت به این ها باطل است و بطلان آن، آیا نسبت به اولی ها هم باطل است یا نه؟ گفته اند نسبت به اولی ها وقف صحیح است و ادلّه وقف آنها را می گیرد. پس بر اینها وقف می شود و نسبت به اینها صحیح است اما نسبت به آنها باطل است. معنای بطلان وقف نسبت به آنها نیز این است که مثل منقطع الآخر می شود. شما چه ذکر بکنید و چه ذکر نکنید تا وقف نسبت به آنها باطل باشد، دیگر در صیغه عقد و انشاء شما تأثیری ندارد.

«بیان امام در وقف منقطع الآخر»

ایشان می فرماید: «من الوقف المنقطع الآخر ما کان الوقف مبنیاً علی الدوام [بنایش از اول، بر دوام بوده] لکن کان علی من یصح الوقف علیه فی أوله دون آخره [در اینجا بر اولی ها (زید و فرزندانش) صحیح است اما آخرش مثل شرب خمر از باب کمک بر معاصی، صحیح نیست. این را هم وقف منقطع الآخر، تعبیر می کنند. الآن مثال می زنند و می فرمایند:] کما إذا وقف علی زید و أولاده و بعد انقراضهم علی الکنائس و البیع مثلاً [گفته اند اینجا بعد از انقراض اگر بر کنائس و بِیَع باشد، صحیح نیست. اکنون همان سخن بالا را نتیجه می گیرند و می فرمایند:] فیصح بالنسبة إلی من یصحّ الوقف علیه [که زید و اولادش باشد] دون غیره»[3] که در معاصی باشد.

روز گذشته هم که با یکی از بزرگان، صحبت می کردیم، بحث تبدل آراء بود و این که اگر آراء به سمت کمال حرکت بکند، هیچ اشکالی ندارد اما حرکت فتوائی به طرف کمال از نظر جامعه و عرف و پذیرش جامعه -البته با ادلّه ای که نزد فقیه، ثابت شده است- نشان از کمال و آگاهی فقیه به مسائل جامعه دارد و این ارزشمند است. وقتی می گوییم باب اجتهاد باز است و فقه می تواند نظامات اجتماعی و جامعه را اداره بکند، به همین معناست که فقیه بتواند با دید و بینش خود، احکامی را استنباط بکند که قابلیت اجرا داشته باشد نه این که تا می بینند قابلیت اجرا ندارد، به سراغ «لاحرج» و «لاضرر» بروند و با استفاده از عناوین ثانویه، مشکل را حل کنند. بارها عرض کرده ام که والد استاد می فرمودند در شورای نگهبان سری اول که حقوق دانانی حضور داشتند، حقوق دانانی بسیار برجسته بودند که اگر مراجعه بکنید، همه حقوق دانان دیوان عالی کشور یا قضاتی بودند که در خارج از کشور، مثلاً در دیوان لاهه، وکالت می کردند. ایشان می فرمود برخی از حقوق دانانی که در آنجا حضور داشتند، اصلاً «مکاسب» شیخ را از حفظ می خواندند و آن قدر باسواد و ملا بودند که به همه موارد، مسلط بودند. آن آقایان به اعضای روحانی شورای نگهبان می گفتند: شما مدام قانون را طوری وضع نکنید که به آن تبصره بزنید و آن را با «لاضرر» و «لاحرج» درست کنید. اصلاً خنده دار است که چنین کاری انجام بدهید؛ یعنی قانونی وضع می کنید که خودتان به اجرای آن، ملتزم نیستید. این از نظر فن قانون گذاری، اشتباه است. شما باید از اول، یا باید قانونی بگذارید و بگویید به آن عمل می کنیم ولو بلغ ما بلغ. اما وقتی می بینید که در اجرا به مشکل بر می خورید و دوباره بر آن تبصره می زنید، نشان می دهد که این قانون گذاری، اشکال دارد و این شیوه قانون گذاری نیست. این همان فقه مدرسه ای است که عرض می کنم.

«نظر والد استاد در وقف بر بیع و کنائس»

در دروسی که ایشان داشته اند و ظاهراً جلسه 72 است، به شدت از این که بر بِیَع و کنائس نمی شود وقف کرد، طرف داری می کنند و آن را باعث معصیت و گناه می دانند و شاید آن زمان، اوضاع و تفکراتی که وجود داشته که معتقد بوده غربی ها به پشتوانه کلیسا می خواهند کشور ما را به سلطه خود در بیاورند. ایشان در آنجا به شدت می فرمایند که نباید با آنها نشست و برخاست کرد. ولی الآن در حاشیه ای که بر «تحریر» دارند، بر بِیَع و کنائس، حاشیه زده و فرموده اند: «كون الوقف عليهما مما لا يصح على الاطلاق محل تأملٍّ و إشکال [این محل تأمل و اشکال است و نمی توان به صورت مطلق گفت، و علتش این است که اعانت بر اثم و فعل حرام باید تحقق داشته باشد] كما يأتي تفصيله في تعليقة المسألة التاسعة و الثلاثين‏».[4]

در مسأله 39 همین کتاب الوقف می فرماید: «لا یصح الوقف علی الجهات المحرمة و ما فیه إعانة علی المعصیة، کمعونة الزنا و قطع الطریق و کتابة کتب الضّلال و کالوقف علی البِیع و الکنائس»[5] یکی از موارد را که جهات محرّمه و اعانت بر معصیت باشد را حضرت امام در اینجا بِیَع و کنائس شمرده است. والد استاد آنجا گفتند «محل تأمل» است و وجهش را اینجا بیان کرده و فرموده اند: «في كونه [در بِیَع و کنائس] من صغريات المسألة تأمّلٌ و إشكالٌ بل منعٌ [که بگویید اعانت بر اثم و فعل حرام است. چرا؟] لأنّ حرمة تلك الامور لهم [این که برای یهود و نصارا این کار حرام باشد، از کجا حرمت برای اینها ثابت است؟] لأن حرمة تلک الامور لهم [مثل خوردن گوشت خوک که برایشان حلال است] غير فعليّةٍ و غير منجّزةٍ [درست که آنها چیزی را عبادت می کنند نباید عبادت کرد، اما اعتقادشان را دارند و چیزی را عبادت می کنند که به آن، معتقدند و با آن، تقرب پیدا می کنند. شخص در جوّ مثلاً فسادی که وجود دارد، یک روز را قرار می دهد و برای عبادت خدا می آید؛ و اصلاً برای خداپرستی می آید، آیا در توحید یا پرستش یا نوع نگاهش به خداوند، اشکال دارد؟ اینها چیزی نیست که باعث حرمت بر اینها باشد؛ چون به اعتقادشان عمل می کنند و قبلاً هم این بحث را مفصل خوانده ایم که بر فعلشان ثواب مترتب است] فإنّهم لقصورهم و جهلهم و عدم تماميّة الحجّة عليهم [چون حجت بر آنها تمام نیست و قاصر هم هستند و گمان می کنند که این حق است] كما هو حال جلّهم إنْ لم يكن كلّهم غير عاصين و غير مستحقّين للعذاب کما لا یخفی [اینها گناه کار نیستند تا شما بگویید مستحق عذابند و دارند فعل حرام انجام می دهند؛ پس من اگر بر بِیَع و کنائس، وقف بکنم، بر فعل حرام، اعانت کرده ام] نعم عدم جواز الوقف في بعض تلك الموارد لجهاتٍ خاصّةٍ به [دیگر عارضی است. گاهی این مرکز فساد و فتنه است و از جهت مرکزیت فساد و فتنه و ضرر زدن به جامعه، با آن برخورد می کنید و می گویید نباید به اینجا کمک کرد، اما از حیث عبادت که عبادت می کنند، جهت محرّمه ای ندارد] أمرٌ آخر مورديٌّ عرضيٌّ تابعٌ لشرائطه بحسب الزمان و المكان و بخصوصيّاتٍ اخرى»[6] پس ایشان بر حضرت امام در مسأله های 39 و 19، اشکال دارند و در وقف بر بِیَع و کنائس به صورت اطلاق، قبول ندارند و می فرمایند اعانت بر حرمت و اثم نیست؛ چون اعتقادشان یک اعتقاد صحیح بر عبادت و عبودیت خداوند است؛ هر چند که در شناخت و طی مسیر، خطا داشته باشند اما خودشان به خطایشان اعتقاد ندارند.

جلسه بعدی انشاءالله روز شنبه خواهد بود و روز چهارشنبه، به جهت آلودگی هوا تعطیل است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله 2: 66.

[2]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 60 و(جدید) 29: 130.

[3]. تحریر 2: 66.

[4]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: 64، تعلیقه1.

[5]. تحریر الوسیله 2: 71.

[6]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: 70، تعلیقه1.