بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

‌«ادله عدم جواز بیعت وقف»

در مسأله 71 جهاتی از بحث، وجود دارد. یک جهت این است که ببینیم چه ادلّه‌ای بر عدم جواز بیع وقف، دلالت می‌کند و در متن هم یک سری فروع، ذکر شده که آنها هم باید بحث و مستدل گردد.

جهت اول در متن مسأله نیامده و مربوط به کتاب التجاره است که در آنجا بحث شده: آیا یکی از شرائط عوضین باید طلق بودن ملک باشد و آیا طلق بودن، جزء شرائط هست یا نه؟ این از کجا آمده و چه دلیلی بر آن، دلالت می‌کند؟ در آنجا بحث شده که یکی از مصادیق عدم طلق را عین موقوفه دانسته‌اند.

اما برای عدم جواز بیع وقف، استدلال شده است به اطلاق وقف. اما اجماع که اجماع مدرکی می‌شود؛ چون اجماع، ناشی از ادلّه‌ای است که عرض خواهیم کرد؛ هر چند که در برخی از آنها مناقشه کرده‌اند و برخی پذیرفته‌ شده است، اما به هر حال، این اجماع، اجماع مدرکی است. پس اولین دلیل، اجماع است که مستند به اموری شده که عرض خواهیم کرد.

دلیل بعد، اطلاق خود وقف است. وقتی که کسی شیئی را وقف می‌کند و می‌گوید «وقفتُ داری» و بلاقید می‌آورد، مراد از اطلاقش در وقت انشاء وقف چیست؟ می‌خواهد بگوید من این را وقف کردم؛ یعنی تحبیس کردم تا الی الابد؛ یعنی این عین، باقی باشد و از منافعش استفاده برده شود. «وقفتُ داری» اطلاق خودش می‌رساند که این عین باید باقی باشد تا از منافع، بهره‌برداری شود. پس اطلاق خود وقف، دلالت بر عدم جواز بیعش می‌کند. وقتی که می‌گوید این عین، باقی باشد، بقا به این معناست که تغییری در آن ایجاد نشود و از این حالت خارج نگردد. از کدام حالت؟ از تحبیس العین و تسبیل المنفعه. چه چیزی می‌تواند آن را از این حالت، خارج کند؟ تقلبات اعتباریه می‌تواند این کار را بکند. پس وقتی به صورت مطلق آورد و گفت «وقفتُ داری»؛ یعنی من می‌خواهم این عین به این صورت باشد که عینش (موقوفه) باقی باشد و منافعش صرف شود و چیزی این خواسته مرا عوض نکند. چه چیزی می‌تواند خواسته واقف را عوض کند؟ تقلبات اعتباریه. اگر این موقوفه هبه شود یا فروخته شود، دیگر تسبیل المنفعه ندارد و مالکش کس دیگری می‌شود. پس تقلبات اعتباریه در آن راه ندارد.

سومین دلیل که دلیل عمده است و ادلّه دیگر هم جز این اقتضا را ندارد؛ یعنی اضافه بر این، چیزی ندارد، حقیقت و مفهوم وقف است. حقیقت وقف چیست؟ تحبیس العین و تسبیل المنفعه است و شارع با این کلام، وقف را امضا کرده؛ چون وقف فقط مربوط به اسلام نیست بلکه در تمام دوران‌ها بعد از خلقت آدم (علیه السلام) بوده؛ یعنی کسانی اموالی را می‌گذاشتند تا دیگران از آنها استفاده کنند. شارع هم این را امضا کرده و این‌که گفته تحبیس العین و تسبیل المنفعه، اشاره به حقیقت وقف دارد. اگر بخواهیم تسبیل ثمره را داشته باشیم، عین باید حتما تحبیس باشد و تا عین، محبوس نباشد، تسبیل ثمره الی الابد قابل تصور نیست. اگر عینی نباشد که موقوف علیه بتواند از آن استفاده کند، دیگر تسبیل الثمره، معنا ندارد؛ چون ملک دیگران است و صاحبش در آن سکنا می‌گزیند. پس حقیقت وقف که گفته شده تحبیس العین و تسبیل المنفعه است، این دو با هم چه را می‌رساند؟ این‌که لازم است عین موقوفه، تحبیس باشد و تقلبات اعتباریه در موردش جاری نشود؛ چون تقلبات اعتباریه مثل بیع و هبه، این وقف را از حقیقتش خارج می‌کند و حقیقت وقف را از بین می‌برد. آقای واقف با لفظ «وقفتُ» وقف کرده و «وقفتُ» یعنی تحبیس العین و تسبیل المنفعه. خب تسبیل، کی تحقق دارد؟ زمانی که عین تحبیس باشد و این تسبیل المنفعه الی الابد و تا روز قیامت ادامه داشته باشد که در روایات هم هست. می‌خواهد تا آن زمان، این منفعت، جاری باشد پس لازمه‌اش تحبیس است به این معنا که کسی نتواند تصرف و نقل و انتقالی در آن، صورت دهد.

«مناقشه صاحب مدارک در سخن سیّد»

حقیقت وقف الزام به محفوظ بودن آن از تلقبات است. صاحب «جامع المدارک» در این دلیل که حقیقت وقف، اقتضا می‌کند که عین موقوفه از جمیع تقلبات اعتباریه، ممنوع باشد تا تحبیس العین و تسبیل المنفعه، معنا پیدا کند و الا معنا پیدا نمی‌کند. فرموده‌اند: «وقد يقال [قائل این یقال مرحوم سیّد است] عدم جواز البيع و سائر النواقل وما في معرض النقل كالرهن، داخلٌ في حقيقة الوقف [عدم جواز بیع و سایر تقلبات اعتباریه و آنچه که در معرض نقل است مثل رهن داخل در حقیقت وقف است زیرا حقیقت تحبیس العین و تسبیل الثمره با هم است] إذ هو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة [مرحوم سید می‌فرماید حقیقت وقف، این است و بنابر این، بیع و سایل نواقل و مثل رهن هم داخل در این حقیقت هستند. صاحب «جامع المدارک» اشکال می‌کنند و می‌فرمایند:] ويمكن أن يقال: هذا مسلّم لكن لا بد من لزوم التحبيس [درست است که تحبیس را می‌رساند، اما این را نمی‌رساند که لازم است این تحبیس، همیشگی باشد، بنابر این می‌توانیم بگوییم بیعش جایز است. می‌فرماید حقیقت، تحبیس است را ما هم قبول داریم اما این‌که تحبیسِ لازم باشد (یعنی به هیچ وجه نشود هیچ نقل اعتباری در آن ایجاد کرد) در حقیقتِ وقف نیست. شما می‌فرمایید این تحبیس لازم است، اما این لزوم را از کجا می‌آورید؟ شما می‌گویید تحبیس الاصل و تسبیل الثمره است. تحبیس، درست است و این باید حبس شود تا ثمره، استفاده گردد، اما این‌که نشود فروخت و این تحبیس، لازم است، را از کجا می‌گویید؟] وإلا [می‌فرماید اگر این لزوم وجود نداشته باشید می‌شود مثل هبه غیر لازمه که حقیقت آن نقل الی الغیر است اما لزوم ندارد] فمثل الهبة الغير اللازمة حقيقتها النقل إلى الغير»[1] در هبه غیرلازمه -که هبه به غیر اقربا مثل فرزند است، می‌شود بنابر فتوای والد استاد- شما می‌توانید هبه را بر گردانید. حقیقت هبه چیست؟ نقل است، اما نقل لازم است که دیگر نشود باز گردانید؟ نه. می‌گوید اینجا هم حقیقت وقف، تحبیس است اما این‌که نشود فروخت، از کجاست؟ این را دیگر نمی‌رساند.

شما در جواب می‌توانید این طور بفرمایید که آنجا هم اگر شارع نفرموده بود، عقلا می‌گفتند وقتی بخشیدی، بخشش یکی از اسباب مملّکه است و دیگر حق تغییر نداری. آنجا هم می‌شود اشکال کرد که مجوز ردّ عین موهوبه با شرع ثابت گردیده است.

«تسبیل الثمره و عدم جواز بیع»

ما می‌گوییم حقیقت وقف، فقط تحبیس نیست، بلکه تسبیل الثمره است؛ یعنی می‌خواهد استفاده از منافع، استمرار داشته باشد و این جریان و استمرار، دلالت بر لزومش می‌کند. اگر خود تحبیس باشد، بله، بر لزوم دلالت نمی‌کند، چون حبس شده و دلالت نمی‌کند که بیعش جایز نباشد، اما در مقابلش می‌گوییم تحبیس العین و تسبیل الثمره است. در اصل، تسبیل الثمره، علت برای تحبیس است. این آقای واقف وقتی که وقف می‌کند، حقیقت وقف چه لغةً؛ چه شرعاً؛ چه عرفاً و چه عقلائاً، از عقودی است که عقلا اصلاٌ برای این قرار داده‌اند که الی الابد، جریان داشته باشد و این کار خیر، استمرار یابد. پس تسبیل المنفعه و این استمرار، دلالت بر لزوم تحبیس می‌کند. پس اشکالی که مرحوم آقای خوانساری وارد کردند، وارد نیست و بنابر این، حقیقت وقف، تحبیس العین و تسبیل الثمره است؛ یعنی عدم جواز تقلبات اعتباریه به این جهت که این دو در کنار هم واقع شده‌اند. این دلیلی است که ذکر کرده‌اند و مرحوم سید می‌فرماید تنها دلیل کامل، همین است و بقیه هم اضافه بر این، چیزی ندارند.

دلیل چهارم که فرموده‌اند، ادلّه‌ای است که بر عدم جواز بیع مال غیر و عدم جواز تصرف در مال غیر، دلالت می‌کند؛ چه موقوفٌ علیهم (ولو علی قول به این‌که مالک می‌شوند)، حق خرید و فروش ندارند؛ چون ملکشان ملک غیرطلق است و غیر موقوف علیهم و متولی هم نمی‌تواند بفروشد؛ چون حق غیر است و حق تصرف در آن را ندارد این ادلّه‌ای هم که دلالت بر عدم جواز بیع مال غیر می‌کند، اینها هم دلالت می‌کند بر عدم جواز بیع وقف؛ مثل «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل».

داخل پرانتز، عرض می‌کنم که والد استاد در مباحثشان، به ادلّه‌ای که دلالت بر حرمت و ضمان غصب می‌کند و بر بطلان بیع غصبی دلالت می‌کند، استدلال فرموده‌اند اما من نتوانستم تصور کنم (و ایشان هم عبور کرده‌اند) که چگونه غصب در اینجا معنا پیدا می‌کند. من به کتاب الغصب هم مراجعه کردم. غصب شامل سلطه بر یک امر و استفاده و تصرف در یک امر است که عن غیرحق باشد. اینجا مگر این آقا غصب کرده است؟ خود موقوفٌ علیهم است و می‌فروشد، ولی آیا این غصب است؟ غصب در اینجا معنا ندارد؛ لذا نتوانستم تصور کنم. ایشان یکی از ادلّه را ادلّه حرمت غصب و بطلان بیع غصبی دانسته‌اند و در جای دیگر هم ندیدم که فقهاء به این دلیل، استدلال کرده باشند.

«روایات دال بر عدم جواز بیع وقف»

اما دلیل دیگر، روایات است. روایتی که اکثراً به آن، تمسک کرده‌اند را ابتدا می‌خوانیم.

بیشتر فقها برای عدم جواز بیع وقف، به این روایت، استدلال کرده‌اند: «محمّد بن يعقوب عن محمّد بن جعفرٍ الرّزّاز عن محمّد بن عيسى عن أبي عليّ بن راشدٍ [که حسن راشد را گفته‌اند ثقه است علی التحقیق، لذا امام(قدّس سرّه) می‌فرماید: «صحیحٌ ابی علی الراشد»؛[2] یعنی چون در او بحث است، عبارت را به صورت مرقوم فرموده‌اند] قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) قلت جعلت فداك اشتريت أرضاً إلى جنب ضيعتي بألفي درهمٍ [یک زمین را در کنارم زمینم خریده‌ام]فلمّا وفّرت المال خُبّرت أنّ الأرض وقفٌ. فقال لا يجوز شراء الوقوف [اینجا به تصریح می‌فرمایند که خرید و فروش وقف جایز نیست] و لا تدخل الغلّة في ملكك [می‌گوید غله و فایده‌هایش هم داخل در ملک تو نمی‌شود و اگر ثمره‌ای داده، داخل ملک شما نمی‌شود] ادفعها إلى من أوقفت عليه [به کسی که بر او وقف شده، پرداخت کن] قلت لا أعرف لها ربّاً قال تصدّق بغلّتها».[3] گفته‌اند این روایت دلالت می‌کند بر این‌که شراء وقف، جایز نیست.

از اینجا به بعد را دقت بفرمایید. ما تا حالا چه چیز را ثابت کردیم؟ گفتیم لا یجوز بیع الوقف. اما لا یجوز بیع الوقف به نحوی که به هیچ وجهی نمی‌توان آن را خرید و فروش کرد مگر آن‌که عوارض و طواری‌ای بر آن عارض شود که با دلیل محکم آن عوارض و طواری از طرف شارع مسوّغ بیع وقف قرار گیرد یا نه، به نحو مطلق و کلی نیست؟ ما یک دلیل آوردیم و گفتیم عمده دلیل است و آن این‌که: حقیقت وقف، تحبیس است. چه آن دلیل و چه ادلّه و راویاتی که الآن می‌خوانیم، دلالت بر این می‌کند که مطلقاً بیع وقف، جایز نیست بنا بر این در جایی که شک می‌کنید که آیا بیع، جایز است یا جایز نیست، و دلیلی هم بر جواز بیع نداشته باشیم در مقام شک، به این ادلّه، تمسک می‌شود و گفته می‌شود لا یجوز البیع. چرا؟ چون ادلّه اثبات کرد که بیع وقف به هیچ وجهی، جایز نیست الا ما ورد الدلیل علی جوازه؟ آیا این ادلّه دلالت می‌کند بر این‌که به هیچ وجهی، جایز نیست یا این‌که این ادلّه‌ای که دلالت می‌کند بر این‌که بیع مال وقفی، مثل بیع ملک طلق نیست که هر لحظه اراده شدبتوان تقلبات اعتباریه را در آن انجام داد و این تفاوت در برداشت از ادله مانعه در فروعات بعدی، دارای ثمره است.

اگر فرمودید ادله مانعه دلالت می‌کند علی نحو این‌که به هیچ وجه، جایز نیست الا ما خرج بالدلیل، یکی از مواردی که بحث شده، این است که خوف داشته باشیم موقوفٌ علیهم در مال وقفی، مشاجره کنند و دلیلی بر خروج از عدم جواز بیع وقف هم در این مورد نداشته باشیم. در اینجا شک می‌کنیم که اگر این به مشاجره منجر شود، می‌توانیم بیع کنیم یا نه؟ اگر گفتیم این ادلّه، دلالت می‌کند بر این‌که به هیچ وجه، جایز نیست الا ما خرج بالدلیل، در مورد شک، این ادلّه، حاکمند و نمی‌توانیم بفروشیم.  

اگر گفتیم اینها دلالت می‌کند مطلقاً، می‌گوییم در این مورد جایز نبوده و الآن شک داریم، پس استصحاب می‌کنیم عدم جواز بیع وقف را. اما اگر گفتید این ادلّه بر بیش از این‌که بیع ملک وقفی مثل بیع طلق نیست که هر لحظه خواستید، بتوانید بفروشید، دلالت ندارد اختیار در دست متولی یا موقوف علیهم است با رعایت جانب احتیاط و مصلحت اما باید ببینیم این ادلّه، مقتضایش کدام یک از این دو جهت و دو وجه است؟

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جامع المدارک، ج4، ص25.

[2]. کتاب البیع 3: 261. 

[3]. کافی 7: 37، باب ما یجوز من الوقف و ... .