بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه مبحث گذشته»

بحث در مسأله 77 «تحریر» بود. که اگر بطن اول وقف را اجاره داد، و قبل از اتمام مدت اجاره فوت کرد. آیا این اجاره باقی و صحیح است یا باطل می‌شود؟ گفته شد که در کتاب الاجاره در مورد موت موجر، دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول این که با موت موجر اجاره باطل می‌شود، و بطلان به این معنا است که در اجاره با اجازه ورثه اجاره امتداد پیدا می‌کند و نیاز به عقد جدید نمی‌باشد، و در وقف با اجازه موقوفٌ علیهم اجاره مستمر می‌گردد.

نظریه دوم این‌که با موت موجر اجاره باطل نمی‌شود.

بنا بر قول به عدم بطلان اجاره با موت موجر - که در باب اجاره حق همین است- آیا در باب وقف هم همین گونه است و یا اجاره باطل می‌شود؟ همه قائلین به عدم بطلان اجاره با موت موجر، مساله وقف را استثنا کرده‌اند و فرموده‌اند: اگر در مساله وقف بطن اول عین موقوفه را اجاره داد و فوت کرد، اجاره باطل می‌گردد. وبطلان اجاره به این معناست که اجاره از این به بعد دیگر نافذ نیست، و ورثه موجر فوت شده حق تصرف در مال الاجاره را ندارد، و مستأجر حق تصرف در عین موقوفه ندارد.

 البته اگر بطن ثانی اجازه دادند عقد اجاره ادامه پیدا می‌کندو الا خیر. بطلان در اینجا بطلان من اصل العقد و فساد عقد نیست بلکه بطلان نسبت به ادامه عقد اجاره است که نیاز به اجازه بطن بعدی دارد. لذا اگر موقوفٌ علیهم (بطن ثانی) اجاره قبلی را اجازه دادند، اجاره به منوال خودش باقی خواهد ماند.

«ادله بطلان اجاره با موت موجر (موقوف علیهم)»

استدلال کرده‌اند برای بطلان به این‌که: بطن اول حق نداشته برای بعد از فوت خود یعنی زمانی که عین موقوفه ومنافع به او متعلق نبوده، چنین عقد و قراردادی را ایجاد کند. زیرا او تا حین الموت مالک بوده، و بعدش را حق نداشته.

«اشکال صاحب حدائق وریاض در بطلان»

اشکالی که به این دلیل به ذهن می‌رسد و باعث تردید مثل صاحب «حدائق»[1] و صاحب «ریاض»[2] در بطلان اجاره بعد الموت شده بود از اینجا ناشی می‌شود که در باب الاجاره هم آقای مالک تا زمان موتش حق تصرف دارد و بعد از موتش اموال به وارث می‌رسد. لذا این سؤال مطرح می‌شود که چه فرقی بین باب اجاره ملک طلق و اجاره در باب وقف هست؟ که در اجاره با موت موجر اجاره باطل نمی‌شود و در وقف باطل می‌شود با این‌که در هر دو باب موجر نسبت به ما بعد الحیاة  خود نسبت به اموالش حق تصرف ندارد

«رد اشکال»

در جواب از این اشکال می‌گوئیم این آقایی که الآن موقوفٌ علیهم بطن اول است به جهت سلطه‌ای که بر این منافع به واسطه عقد وقف، پیدا کرده است می‌تواند در منافع عین موقوفه تصرف نماید و یکی از تصرفات اجاره منافع است که مالک آنهاست ولکن این عقد وقف همین سلطه را همزمان بعد از بطن اول برای بطن ثانی هم قرار داده است- یعنی همان سببی که برای بطن اول این سلطه را ایجاد کرده بود، برای بطون لاحقه هم همین سلطه راپدید آورده بود. - لذا این دوبطن به نحو مشارکت با هم شریکند، و زمان فاصل این مشارکت است.

به عبارت دیگراین دو بطن در حق الانتفاع و سلطه‌ای که مجوز نفوذ اجاره است اشتراک دارند، چون مشترکند تا زمانی که بطن اول حق انتفاع دارد اجاره دادن برایش صحیح و نافذ است. اما نسبت به زمان بعد ازفوتش صحیح نیست؛ به خلاف ملک طلق که در آن ورثه قبل از موت آقای مالک، با مالک به سبب واحد یا دو سبب مشارکت ندارند.

 زمانی که آقای مالک طلق حیات دارد سبب ملکش با سبب ملک ورثه متفاوت است زیرا سبب ملکیت مالک یکی از اسباب مملکه است اما سبب مالکیت ورثه به سبب موت آقای مورث است بنابر این سبب ملکیت دو سبب مختلف است بنابراین ورثه در زمان حیات آقای مورث هیچ مالکیتی ندارند.

 به خلاف مساله وقف، که با عقد وقف این حق الانتفاع هم‌زمان برای کلیه بطون به نحو مشارکت ایجاد می‌شود، فقط قاسم یا فاصل در بین این دوحق موت طبقه اول است که به طبقه بعدی منتقل شود. پس در باب ملک طلق سبب مالکیت مالک با سببیت مالکیت ورثه متفاوت است، که وُراث هیچ مشارکتی در آن ندارند و اصلاً مالک نیستند، ولی در باب وقف، سبب واحد است و از آثارش هم این تفاوت مشخص می‌شود.

به عبارت دیگر، در ملک طلق آقای مالک هر گونه تصرفی را می‌تواند در ملکش انجام دهد؛ کل این ملک را منتقل کند، تا اصلاً چیزی برای ورثه باقی نماند. یا اصلاً می‌تواند ملکش را نابود کند ـ اگر بگوییم جایز است و حداکثر گناهکار می‌شود ـ چون مالکیت در انحصار خود اوست و دیگران اصلاً مالک نیستند. بنابر این منافعش را می‌تواند اجاره بدهد حتی ما بعد موت خودش را مثلاً به مدت صد یا دویست سال و در بعد موتش آنچه به ورثه منتقل می‌شود مالکیت بلامنافع است، و هیچ مانعی هم ندارد؛ به خلاف موقوفٌ علیهم بطن اول که هر گونه تصرفی نمی‌تواند در عین موقوفه بکند، بلکه حق انتفاع دارد به نحوی که این عین از بین نرود. اگر با تصرفش عین یا منافع از بین برود تصرفش باطل است.

یکی از تصرفاتی که حق الانتفاع را نسبت به سایر بطون موقوف علیهم از بین می‌برد، این است که بخواهد آن را مثلاً به صد یا دویست سال اجاره بدهد، طوری که بطون دیگر حق انتفاع نداشته باشند. و حال آن که این سلطه و حق انتفاع به وسیله وقف برای همه بطون هم‌زمان ایجاد شده، و سبب برای بطن اول بطن دوم و بطن سوم واحد است. همه بطون این سبب رااز واقف تلقی می‌کنند نه از موقوفٌ علیهم اول. زیرا آنچه سبب حق انتفاع و تصرف و سلطه شده، همان سبب واحد است، که همان عقد وقف باشد.

«مساله 77 تحریر الوسیلة»

مسأله 77، «لو آجر الوقف البطن الاول و انقرضوا قبل انقضاء مدة الاجارة[فرق نمی‌کند که شش ماه، یک سال، دو سال یا هر مدتی که باشد، این بطن انقراض پیدا کرده است] بطلت بالنسبة إلی بقیة المدة إلا أن یجیز البطن اللاحقمگر این‌که بطن لاحق اجازه بدهند. بطلان در اینجا به معنای عدم صحت از این تاریخ به بعد است که با اجازه صحیح می‌شود نه بطلان من رأس. ظاهرا بعضی از عامه خواسته‌اند قائل به بطلان من رأس باشند؛ یعنی دیگر با اجازه هم صحیح نیست و نیاز به عقد مجدد دارد. فتصح علی الاقوی [چرا می‌فرماید علی الاقوی؟ چون برخی فرموده‌اند در باب اجازه فضولی، آقای مجیز باید هنگام عقد موجود باشد، اگر موجود بود می‌تواند اجازه بدهد و الا خیر. واین شرطیت را برای اجازه قرار داده‌اند وحال آن‌که این شرطیت هیچ دلیلی ندارد. و به این جهت است که ایشان می‌فرماید «فتصح علی الاقوی»] و لو آجره المتولی فإن لاحظ فیه مصلحة الوقف صحّت و نفذت بالنسبة إلی البطون اللاحقةاگرآقای متولی مصلحت وقف را رعایت کرده و وقف را صد ساله اجاره داده، آقایان موقوفٌ علیهم باید تمکین کنند؛ چون متولی با مصلحت می‌تواند هر تصرفی انجام بدهد. و این برطبق قاعده است. بل الاقوی نفوذها بالنسبة إلیهم لو کانت لاجل مراعاتهم دون أصل الوقف حتی اگر مصلحت برای اصل وقف هم نبوده است. بلکه رعایت مصلحت موقوف علیهم را نموده است اینجا هم می‌فرماید: بل الاقوی نفوذها] و لا تحتاج إلی إجازتهم».[3]

چرا فرموده «بل الاقوی»؟ زیرا برخی فرموده‌اند آقای متولی وظیفه‌اش رعایت برای مصلحت اصل وقف است، و هرجا که مصلحت اصل وقف را رعایت بکند، تصرفاتش نافذ است، بنابراین اگر مصلحت موقوفٌ علیهم را لحاظ کرد نسبت به بطونی که حاضرند واجازه ‌دهند صحیح است، اما اگر بطون بعدی اجازه ندادند صحیح نیست. زیرا اجاره لمصلحة موقوفٌ علیهم به ید متولی، از اموری نیست که در ید متولی باشد. به این جهت گفته‌اند درست نیست مگر با اجازه ‌موقوف علیهم.

اما ماتن می‌فرمایند: اقوی این است که نافذ است و احتیاج به اجازه ندارد. چرا؟ چون به یک معنا مصلحت موقوفٌ علیهم به مصلحت وقف بر می‌گرد، و این همان مصلحت وقف است؛ زیرا«موقوفٌ علیهم» به «وقف» اضافه می‌شود؛ و به خاطر وقف، به آنها «موقوفٌ علیهم» گفته می‌شود. و وقتی مصلحت اینها را رعایت می‌کند، یعنی در اصل مصلحت وقف رعایت شده است.

«صحة وقف مالیت»

مسأله‌ای که قبل از بحث متولی و ناظر، نیاز است بحث ‌کنیم وقف مالیت است. زیرا متن شرائط وقف و واقف را فرمودند، از مسأله 78 به بعد وارد بحث متولی و ناظر و کیفیت اثبات وقف می‌شوند. ولی وقف مالیت را تا اینجا که نگاه کردم «تحریر» متعرض نشده است، و محل بحثش همین جا،  قبل از بحث ناظر و متولی است.

اکنون باید ببینیم که مالیت وقف اصلاً چگونه قابل تصور است؟ یکی از شرائط وقف این بود که عین باشد و منافع و مالیت را نمی‌شد وقف کرد. اگر شخصی بگوید می‌خواهم مالیت این شیء یا مالیت این پول را - که مصداق مالیت امروزه پول است- وقف ‌کنم. مثل این که پولی را وقف کنیم، برای قرض دادن ولی چون عین این پول بدون پشتوانه اعتبار مالی ندارد و مالیتش هست که دارای اعتبار است بنابراین مالیت آنرا وقف نمائیم. حالا که این پول وقف شد، چطور تحبیس العین و تسبیل المنفعه در آن معنا پیدا می‌کند، یا به عبارت دیگر تحبیس العینش چگونه قابل محقق است؟

مساله وقف مالیت به این نحو است که مثلاً شخصی صد میلیون پول را در صندوق قرض الحسنه می‌گذارد تا به اشخاص قرض بدهند، یا وقف می‌کند که با این پول مضاربه شود تا منافعش برای موقوفٌ علیهم باشد. درواقع واقف مالیت این پول را در صندوق قرار داده نه عین همین پولی را که امروز در آنجا قرار داده. این مالیت است که وقف شده و الا عینش به خودی خود اعتبار ندارد. (خاطرم هست یکی از بزرگان در پول خمسی که گرفته بودند، شبهه کرده بودند که این صد هزار تومان را به من دادند و در آنجا به حساب ریختم. الآن آیا آن عینش است؟ من عرض کردم که مگر پولی که آن آقا هم گرفته، عین پولی بوده که مالک بوده؟ مالیت او را گرفته و به شما پرداخته است.)

یک نکته‌ای را عرض کنم به لسان خود من هم می‌آید که برای مثال زدن همیشه می‌گویم منافع وقف برای فقرا باشد، درحالی که این درست نیست که بگوییم وقف همیشه باید برای فقرا قرار داده شود؛ چون به این نحو دراذهان بوده شیوع پیدا کرده.وحال آنکه با گفتن این جمله دایره وقف را تضییق می‌کنیم. لذا ما عبارت موقوفٌ علیهم را به کار می‌بریم.

به هر حال واقف می‌گوید من این پول را قرار می‌دهم تا با آن تجارت کنید، و سودش برای موقوفٌ علیهم باشد؛ (هرکسی که مد نظر او هست) چون گاهی از اوقات وقف وقف خاص است. مثلاً برای فرزندان خودش وقف می‌کند تا زندگی‌شان به مشکل نخورد. این نحو وقف مالیت است. و تسبیل الثمره در آن تصور می‌شود. که با این پول کار بشود و از سود آن بهره ببرند.

«ادله قائلین به عدم وقف مالیت و جواب آنها»

آقایانی که فرموده‌اند وقف مالیت صحیح نیست، استدلال نموده‌اند به این‌که وقف تحبیس العین و تسبیل الثمره است، و تحبیس العین به این است که آقای واقف و متولی حق هیچ گونه تصرفی مثل بیع یا سایر تصرفات ناقله دیگر را نسبت به عین  داشته باشند. و اما در وقف مالیت تصرف در عین به تصرفات ناقله و قرض دادن به افراد انجام می‌گیرد. بنابراین با از بین رفتن علّت تحبیس العین که ممنوعیت تصرفات ناقله بود معلوم هم که تحبیس العین که رکن وقف بود از بین می‌رود و با عدم تحبیس وقف محقق نمی‌شود

در شرائط عین موقوفه فرموده بودند که وقف دراهم و دنانیر صحیح نیست؛ زیرا عین از بین می‌رود وعینی وجود ندارد که بماند تاوقف صحیح باشد. در آن جا فرعی را ذکر کرده بودند که اگر درهم و دنانیر برای تزیین باشد و یا اعتباری برای شخص باشد - که از آن تعبیر به «خروج از ذل» شده بود- در این صورت فرموده‌اند وقف درهم و دنانیر اشکالی ندارد. و این دو قول با هم تهافتی ندارد. لذا کسانی که وقف درهم و دنانیر را به جهت از بین رفتنش صحیح نمی‌دانند، مورد تزیین یا اعتبار بازاری داشتن را فرمودند صحیح است، چون در اینجا وقف از بین نمی‌رود بلکه به عنوان تزیین یا اعتبار بازاری، استفاده می‌شود و عین باقی است.

همچنین در بحث منافع ما در جواب کسانی که قائل بودند وقف منافع صحیح نیست عرض کردیم، آنچه ما در باب وقف می‌خواهیم این است که موقوفه، باقی بماند، و تسبیل منافع و صدقه استمرار داشته باشد. و اموری که وقف را از بین می‌برد مثل بیع و سایر تصرفات ناقله نباید نسبت به آن انجام گیرد زیرا این‌گونه تصرفات مخالف بقاء است وما بیش از این در وقف نمی‌خواهیم.

بنابر این در وقف منافع اگر شخصی  منافع حق امتیاز یک خط کشتی‌رانی را که منفعت دارد وقف کند؛ چون حق امتیاز درآمد دارد. یا تاکسی‌های خطی که  بین دو تاشهر رفت و آمد می‌کنند، یک اعتبار و حق الامتیازی دارند آن را وقف ‌کنند صحیح است. زیراتحبیس العین نه به معنای عین خارجی، بلکه به این معنا که این صدقه به سبب آن موقوفه، جریان داشته باشد، نقض نشده است.

زیرا تنها دلیلی که قائلین به عدم صحت وقف منافع، به آن استدلال می‌کنند این است که می‌فرمایند: در جائی که موقوفه منافع باشد قابل تحبیس نیست.

جوابش این است که امروز منافع قابل تحبیس و ضبط شدن است،و مقابلش هم مالی قرار داده می‌شود، و تحبیس مصداق پیدا می‌کند. چرا که مقتضی وقف بلکه حقیقت وقف بیش از تحبیس و جریان و استمرار منافع موقوفه (صدقه جاریه) نمی‌باشد.

بله این حرف شما در یک زمانی که منافع قابل استیفا و قابل حفظ نبود و در معرض از بین رفتن بود، صحیح بود. اما در این زمان که منافع قابل اندازه‌گیری، و حکومت‌ها و قانون از آنها حمایت می‌کنند و به هیچ وجه از بین نمی‌رود صحیح نمی‌باشد. این برخلاف منافعی مثل میوه است که اگر وقف شود از بین می‌رود.

 در کتاب الرهن هم آنجا آقایان فرموده‌اند رهن منافع به همین جهت جایز نیست، ما عرض کردیم که اگر حق الامتیازش را رهن قرار بدهد چون از بین نمی‌رود صحیح است. و. در وقف منافع هم که می‌فرمایید: باید عین باشد تا تحبیس شود و از تقلبات اعتباریه، مصون باشد. می‌گوییم در جایی که منافع یا مالیت از تقلبات اعتباریه‌ای که باعث از بین رفتن موقوفه است، مصون باشد، چه دلیلی بر عدم جواز وقفش داریم؟ البته باید توجه داشت که در وقف مالیت و وقف منافع تقلبات اعتباریه در مورد موقوفه ممنوع نمی‌باشد بلکه ملاک در عدم جریان تقلبات اعتباریه در وقف منافع و مالیت به از بین رفتن مالیت یا منافع موقوفه است زیرا در وقف مالیت در برخی از موارد داشتن منفعت به تجارت با عینی است که مالیت آن وقف شده است مثل مضاربه که عین مال در تجارت از یک عین به صورت یک عین دیگر تبدیل می‌شود.

برخی برای صحت وقف مالیت استدلال کرده‌اند به اطلاق روایاتی که فرموده است وقف صدقه جاریه است و گفته‌اند صدقه جاریه، شامل وقف مالیت هم می‌شود. در مقابل اشکال کرده‌اند به این که شما می‌خواهید به اطلاق این روایات، تمسک کنید و ما می‌گوییم اطلاق ندارد؛ چون صدقه جاریه در کلام معصوم، منصرف به ارتکاز مردم است. ارتکاز مردم در آن زمان، این بوده که عینی باشد و از منافعش استفاده بشود. - حدود شش روایت است- در جواب این اشکال می‌توان گفت این‌که شما می‌فرمایید، انصراف مانع است و روایات شامل مالیت یا منافع نمی‌شود ... می‌گوییم درست این‌که ائمه(علیهم السلام) وقف را صدقه جاریه دانسته‌اند، و مرتکز در نظر مردم این بوده که عینی باشد، تا از منافع آن استفاده شود. ـ مثل چاه آب یا مسجد و یا پل و یا کاروان‌ سرا ـ اما اثبات شیء نفی ماعدا نمی‌کند. مگر دلیل تشریع وقف، فقط این روایات است، و آیا امضای مرتکز عند العقلاء دلالت بر نفی مصادیقی که حقیقت وقف شامل آن است می‌باشد.

لذا مقتضای وقف و آنچه حقیقت وقف است، در هر موردی که قابل تطبیق باشد به آن متلزم می‌شویم. زمانی استمرار تسبیل المنفعه منحصر در حبس عین خارجی بوده، و در این زمان مالیت هم قابل تحبیس برای استمرار منافع است.

به بیان دیگر اگر در وقف گفته‌اند تحبیس العین به جهت جلوگیری از بین رفتن موقوفه می‌باشد. در هرجا این جلوگیری از معدوم شدن باشد، و ما بتوانیم آن را محقق کنیم وقف تحقق دارد، تحبیس حالیت امروزه قابل اجر است به گونه‌ای که استمرار تسبیل الثمره‌اش حفظ گردد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

 ___________________

[1]. حدائق الناضره: ج22، ص257.

[2]. ریاض المسائل: ج9، ص196.

[3]. تحریر الوسیله: ج2، ص82، مسأله77.