بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«تمسک به اصل در قبول بودن انکار زوج قصد طلاق را»

بحث در این بود که اگر زوج، صیغه طلاق را جاری کرد و بعد از اجرای صیغه گفت من قصد طلاق نداشتم، هر چند در عقود و ایقاعات گفته‌اند بعد از اجرای صیغه نمی‌تواند قصد خودش را انکار کند و عقدی را جاری کرده، نافذ و آثارش مترتب است و به انکارش بهایی داده نمی‌شود. اما در باب طلاق، به جهت آنچه که شیخ و به تبع، صاحب «شرایع» فرموده‌اند بعد از اجرای صیغه، اگر بگوید من قصد نکرده بودم، قولش قبول می‌شود؛ چون إخبار از نیت اوست و در إخبار از نیت، چون کسی جز خود شخص اطلاع ندارد. بنابر این، حرفش پذیرفته می‌شود. ر مقابل منکرین قبول هم استدلال کرده بودند که ظاهر حال از عاقل مختار، این است که لفظی را که بر زبان رانده، به سوی آن قصد داشته، بنابر این، ظاهر حال بر عدم قبول قولش دلالت دارد.

در ادامه، کسانی که به قبول سخن زوج، قائل شده بودند، یک استدلال دیگر را مطرح کرده بودند و آن این‌که در این ادعا، اصل عدم صحت (عدم قصد) محکّم است. ما شک می‌کنیم که قصد کرده یا نه؟ اصل عدم قصد را جاری می‌کنیم. آیا طلاقی که این صیغه به آن، تلفظ شده، الآن دارای اثر و صحیح است یا نه؟ ما به جهت این‌که این آقا مدعی عدم قصد است، شک می‌کنیم و می‌گوییم اصالت عدم صحت و عدم قصد در اینجا جریان دارد. بنابر این باید قولش قبول شود.

«اشکال به جاری ندانستن اصل عدم صحّت در سایر عقود و ایقاعات»

این استدلال را رد کرده‌اند به این‌که: چون کلام شما به صورت یک قاعده، بیان می‌شود، اگر درست باشد، باید در سایر عقود و ایقاعات هم اصل عدم قصد مقدّم باشد. چه وجهی دارید که این تقدم اصل بر ظاهر حال را به باب طلاق، اختصاص می‌دهید؟ اگر معتقدید که وقتی می‌گوید من قصد ندارم، اصالت عدم قصد یا اصالت عدم صحت در این طلاق، جاری است، می‌گوییم اگر به صورت یک قاعده کلیه و مقدم بر آن ظاهر است، باید در همه عقود و ایقاعات اجرا شود و در همه عقود و ایقاعات بفرمایید که اصل بر این ظاهر، مقدم می‌شود؛ درصورتی که شما چنین فرمایشی در هیچ جا نکرده‌اید و در باب طلاق، چنین نظری دارید.

قائلان به تقدّم اصل برای توجیه این استدلالشان فرموده‌اند که این بحث، مربوط به عده رجعیه است که یک نحوه علاقه زوجیت بین زوج و زوجه، وجود دارد. از آن طرف هم در طلاق که یک‌طرفی است، تا از طرف مرد، ایجاد نشود، حقی برای زوجه ایجاد نمی‌شود. اینجا تعارض حقوق هم پیش نمی‌آید به خلاف بحث‌هایی مثل بیع، اجاره و سایر عقود. در بحث طلاق -مخصوصا در رجعیه‌اش که بگوییم  قبول قول زوج فقط مختص به عدم رجعیّه است- چون تعارض حقوقی پیش نمی‌آید زیرا ایجاد حق برای زوجه بعد از اجرای صیغه و تمام شدن آن است که یکی از حقوق زوجه حق ازدواج است و این که بتواند خود را در معرض تزویج قرار دهد. اما قبل از تمام شدن عده رجعیه، این علاقه زوجیت وجود دارد و آن، حق زوج در اینجا محفوظ است که حتی اگر طلاق هم صحیح بود، می‌توانست با عمل و فعلی، به زوجیت، رجوع کند.

پس یک علاقه زوجیتی وجود دارد که تا تمام شدن عده، حقی برای زوجه ایجاد نمی‌گردد.؛ به خلاف مثل بیع و عقود دیگر که به محض این‌که آقای بایع گفت «من فروختم» و آقای مشتری هم گفت «من قبول کردم»، دیگر بعد از آن، انکار قصد از طرف آقای بایع، قبول نمی‌شود؛ چون اینجا با حق آقای مشتری، معارضه پیدا می‌کند.

«رد صاحب جواهر بر اشکال جاری ندانستن اصل در دیگر موارد»

صاحب «جواهر» برای رد دلیلی که گفته بودند اگر قائل شوید که در اینجا اصل، مقدم است، باید در همه جا به این قول، قائل شویم، به شکل دیگری پاسخ می‌دهند و می‌فرمایند بین بیع و طلاق، تفاوت است به این‌که در باب بیع، دو اصل داریم:

- اصالة الصّحه برای بایع؛

- اصالة الصّحه برای مشتری.

چون فعل مسلم حمل بر صحت می‌شود. آقای بایع به لفظ «بعتُ» تلفظ کرد و آقای مشتری هم پذیرفت. در اینجا اگر اصالة الصّحه را در طرف مشتری -که قبول کرده و فعلش حمل بر صحت می‌شود- اجرا کنیم، دیگر نمی‌توان حرف بایع را در انکار قصدش بپذیریم زیرا معارضه دو اصل پیش می‌آید به خلاف باب طلاق که یک‌طرفه است و اصالة الصّحه در زوجه، وجود ندارد؛ چون حقش بعد از تمام شدن عده، به وجود می‌آید. در سایر عقود و ایقاعات چون معارضه است، نمی‌توانیم اصل را مقدم کنیم، اما در باب طلاق چون معارضه‌ای نیست، می‌شود آن را مقدم کرد.

این استدلالی که ایشان فرموده‌اند، جای شبهه و تأمل دارد؛ چو اصالة الصّحه‌ای که در اینجا اجرا می‌کنید و می‌فرمایید از طرف مشتری، حاکم است، چه زمانی می‌آید؟ آیا اصالة الصّحه فعلی است که فقط مترتب بر قبول آقای مشتری است یا مترتب بر قبولی است که به دنبال بیع صحیحی است که از طرف آقای بایع، اتفاق افتاده باشد؟ مسلماً یک اصالة الصّحه شأنیه است؛ یعنی این قبول، زمانی اثر دارد که آن «بعتُ» درست باشد و اینجا که این آقا می‌گوید من این را قصد نکردم، پس «بعتُ» در اصل ایجاد امری ننموده که قبول بر آن مترتب باشد. قبول، بعد از ایجاب است و ایجابی وجود ندارد که این قبول بخواهد اثر داشته باشد و اصالة الصّحه را در آن اجرا کنید. اصالة الصّحه در ناحیه قبول، زمانی اجرا می‌شود که ایجاب صحیح باشد. پس در اینجا معارضه‌ای نیست و بنابر این در باب بیع هم باید بفرمایید که حرف آقای بائع که منکر قصد است، مقدم می‌شود.  

پس آقایانی که می‌خواستند برای قبول قول زوج در انکار قصدش، استدلال کنند، فرموده بودند اصل عدم قصد یا عدم صحت طلاق در اینجا مقدم بر ظاهر حال است. اشکال می‌شود که اگر چنین باشد، به صورت یک قاعده باید در سایر عقود و ایقاعات هم اجرا شود اما چنین قولی وجود ندارد. صاحب «جواهر» یک جواب از این اشکال می‌دهند و می‌فرمایند بین بیع و سایر عقود دیگر و طلاق، فرق می‌گذاریم به این‌که در باب عقود دیگر، چون دو اصالة الصّحه داریم، یک اصالة الصّحه در طرف آقای قابل و مشتری، اجرا می‌شود و با اصالة الصّحه در ناحیه بایع، معارض است. پس اینجا اگر قول بایع را قبول نماییم، معارضه پیش می‌آید؛ لذا نمی‌توانیم بگوییم این اصل در باب بیع و سایر عقود، بر ظاهر، مقدم می‌شود. ما هم جواب می‌دهیم که در ناحیه مشتری هم اصالة الصّحه جاری نمی‌شود؛ چون اصالة الصّحه فعلیه نیست بلکه اصالة الصّحه‌ زمانی جاری است که مترتب بر صحت بیع از طرف بایع باشد یعنی مترتب بر صحت ایجاب باشد و در اینجا آقای بایع، وقوع ایجاب را منکر می‌شود و می‌گوید من قصد نداشتم. پس معارضه‌ای وجود ندارد درحالی که شما خواستید به جهت معارضه بفرمایید اصل عدم قصد را اجرا نمی‌کنیم و ما می‌گوییم اصلاً معارضه‌ای وجود ندارد پس باید اصالت عدم قصد را در سایر عقود و ایقاعات هم اجرا کنید.

«بیان صاحب مسالک»

اکنون به عبارت صاحب «مسالک»:

«و لو فرّق بین الطلاق و غیره [اگر در جواب اشکال عدم فرق بین ططلاق و سائر عقود و ایقاعات در اجرای تقدّم اصل عدم صحت بر ظاهر حال بفرمایید: بین طلاق و غیر طلاق فرق است] بأن القبول فيه مقيد بالعدة [زیرا قبول قول زوج مبنی بر عدم قصد مقید به وجود عده است] وما دامت المرأة فيها فهي في علاقة الزوجية [و علاقه زوجیت تا زمان اتمام عده وجود دارد] فلم تخرج عنه رأسا بخلاف النكاح والبيع وغيرهما، فإن أمره يثبت بالعقد فلا يقبل من العاقد خلافه [خود زوجه در اینجا کاره‌ای نیست و اختیار به دست زوج است که طلاق می‌دهد و وقتی عده تمام شد، حق برای زوجه ایجاد می‌شود به خلاف سایر عقود که بلافاصله با قبول، حق ایجاد می‌شود که دیگر قول به عدم قصد قبول نمی‌گردد. می‌فرماید اگر بخواهید به این شکل، فرق بگذارید، یک اشکال دیگر دارد و آن این‌که] لانتقض ذلك بالعدّة البائنة [از آنجا که کلام قائلین به قبول مطلق بود. «شرایع» می‌فرماید «ما لم تخرج من العدة» یعنی چه عده رجعیّه و چه عدّه بائنه. اشکال دیگر به شما وارد است به اینکه در عده بائنه، علاقه زوجیت وجود ندارد. پس اگر شما هم بخواهید بگویید ادعای زوج در عدم قصد طلاق قبول می‌شود، باید اختصاص به رجعیه داشته باشد با این‌که کلام قائلین به قبول، مطلق است که هم رجعی را می‌گیرد و هم بائن را.] فإن الزوجية زائلة معها بالكلية [و در بائن زوجیّت زائل می‌شود. حالا ایشان یک دفع دخل می‌کنند و می‌فرمایند:] وإنما فائدتها استبراء الرحم من أثر الزوج [این عده بائنه، علاقه زوجیت ایجاد نمی‌کند، بلکه برای استبراء رحم و خارج از بحث علاقه زوجیت است پس نمی‌توانید عده را در طلاق بائن، ملاک علاقه زوجیت قرار دهید. قائلین به قبول فرموده‌اند در عده بودن زوجه، کفایت می‌کند ولی ایشان می‌فرماید علاقه زوجیتی که ما می‌گوییم و می‌تواند دخالت داشته باشد، در طلاق رجعی است چون هر لحظه می‌تواند بر گردد اما در طلاق بائن نمی‌توانید عده را ملاک علاقه زوجیت قرار دهید. چرا؟] وذلك أمر خارج عن الزوجية [استبراء رحم، ربطی به زوجیت و علاقه زوجیت ندارد] ومن ثم تثبت العدة البائنة للوطء بالشبهة [به همین خاطر در وطی به شبهه هم عده دارید، ولی آیا نشانه علاقه زوجیت است؟] مع انتفاء الزوجية اصلاً؟ [با اینکه اصلا زوجیتی وجود نداردد. پس جواب صاحب «جواهر» که بعدا می‌خوانیم، از اینجا روشن می‌شود که اصلاً عده ربطی به زوجیت ندارد و خارج از بحث زوجیت است.

باز می‌فرماید این‌که کلام، اطلاق داشته اما برخی آن را به بحث عده رجعیه، اختصاص داده‌اند] وربما خصّه بعضهم بوقوعه في العدة الرجعية [برخی گفته‌اند این مختص عده رجعیه است در صورتی که خلاف ظاهر عبارت «شرایع» و شیخ است که به صورت مطلق فرموده‌اند] وهو كالمستغنى عنه أيضا [و اگر مربوط به عده رجعیّه باشد، این بحث ثمره‌ای ندارد زیرا زوج احتیاج به ادعای عدم قصد ندارد زیرا می‌تواند رجوع نماید عبارت «جواهر» در اینجا کلا با عبارت «مسالک» که در دست ما است، فرق می‌کند و نمی‌دانم ناشی از نسخه‌ای بوده که در اختیار صاحب «جواهر» بوده یا نقل به معنا کرده‌اند؛ لذا عبارتی که «جواهر» از «مسالک» نقل کرده، چنین است: «وربما خصه بعضهم الحکم المزبور بالعدة الرجعیة و فیه أنّه حینئد لا ثمرة له» البته اصل بحثش تفاوت چندانی ندارد ولی عبارات «جواهر» شاید برای فهم مطلب، بهتر باشد. در هر حال  اختصاص آن به عده رجعیه هم ثمره‌ای ندارد چون هر لحظه خواست، می‌تواند بر گردد] لأن الزوج له الرجعة في العدة الرجعية بكل لفظ دل عليها

«آیا ادعای عدم قصد طلاق در حکم رجوع است؟»

فدعواه عدم القصد حينئذ يقوم مقام الرجعة [اینجا عبارت به صورت «و منه، دعواه عدم القصد» بهتر است. یکی از الفاظی که دلالت بر رجعت می‌کند، «دعواه عدم القصد» باشد که بگوید من قصد نداشتم. لفظ «طلاق» را به کار برده و بعد بگوید من قصد نداشتم تا دلالت بر رجعت بکند. می‌فرماید این به کار بردن لفظ «طلاق» و انکار بعدی قصدش، قائم مقام رجوع است] كما لو أنكر الطلاق، بل أقوى [فقها یک بحث مصادیق رجوع دارند که اگر کسی لفظ «طلاق» را در طلاق رجعی به کار برده و بعد از مدتی اصلاً انکار می‌کند و می‌گوید من طلاق ندادم، گفته‌اند این در طلاق رجعی، به منزله رجعت است. ایشان می‌فرمایند همان طور که انکار طلاق، دلالت بر رجعت می‌کند، در اینجا هم انکار عدم قصد طلاق، دلالت بر رجعت بکند بلکه می‌خواهد بفرماید انکار قصد، دلالت قوی‌تری بر رجعت دارد از انکار اصل طلاق؛ چرا؟] لأن انكار الطلاق قد يستند إلى عدم التفطن إليه [چون وقتی طلاق را انکار می‌کند، شاید اصلاً توجه ندارد و نمی‌دانسته اصلاً طلاق داده و اگر توجه می‌کرد] ولو ذكره لما رجع [اگر تفطن پیدا بکند، رجوع نمی‌کند ولی باز هم شما فرموده‌اید به منزله رجوع است. یک اما و اگر در انکار طلاق -نه انکار قصد- وجود دارد که اگر تفطن کند و به‌یک‌باره به یاد بیاورد، می‌گوید من قصد بازگشت نداشتم] بخلاف دعوى عدم القصد إليه [به خلاف جایی که می‌گوید من اصلاً قصد ندارم. چرا؟] لأنه صريح في إرادة نقضه وعود الزوجية المقتضي للرجعية [لفظ «طلاق» را به کار برده و بعد گفته من قصد نکردم. این به کار بردن لفظ طلاق و ادعای عدم قصد صریح است که می‌خواهد به زوجیتش بر گردد و برگشت زوجیت، مقتضی رجعت است] فقبول قوله حينئذ من حيث إنه رجعة لا من حيث الرجوع إليه في القصد»[1] ایشان می‌فرماید اگر هم همه اینها را بفرمایید و معتقد باشید که کلام فقها در طلاق رجعی است، و قبول قول زوج از این حیث است که رجعت است، می‌گوییم بنا بر این، برگشت زوجیّت از باب رجعت است نه از باب این‌ که اصلاً طلاقی واقع نشده است.

در اینجا یک شبهه دارم و آن این‌که اینجا که این آقا صیغه طلاق را اجرا می‌کند و می‌گوید قصد ندارم، اصلاً طلاقی واقع نمی‌شود که ما آن را به بحث رجعت ببریم. در انکار طلاق، این آقا در محلی که شاهد دارد وصیغه طلاق را اجرا کرده و آن زمانی هم که اجرا می‌کرده، ظاهر حالش نفوذ و ترتیب آثار آن است. الآن اگر انکار می‌کند و می‌گوییم به منزله رجعت است، جا دارد؛ چون طلاق واقع شده و الآن هم نمی‌گوید من قصد نداشتم. ظاهر حالش این است که می‌خواهد طلاق بدهد. الآن هم نمی‌گوید من طلاق ندادم بلکه بعد از اجرای صیغه، مدعی می‌شود که طلاق نداده و طلاق را انکار می‌کند و اگر متفطن بشود، طلاق بر جای خودش باقی است؛ به خلاف اینجا که می‌گوید من اصلاً قصد طلاق نداشتم. اصلاً طلاقی در خارج، واقع نمی‌شود که شما بخواهید بحث رجعت را پیش بکشید. پس رجعت در اینجا قابل تأمل است من با این‌که نگاه کردم و همه هم وجهش را بیان کرده‌اند، ولی وجهش را نفهمیدم که چطور می‌خواهد طلاقی را که اصلاً واقع نشده و مدعی عدم قصد آن است –به خلاف انکار که طلاق واقع شده و اگر متفطن شود، می‌گوید طلاق داده ولی اینجا می‌گویدد من طلاق نداده ام- پس رجعت چگونه می‌خواهد معنا پیدا بکند؟ باید طلاقی باشد تا بحث رجعت در آن، مفهوم داشته باشد ولی اینجا اصلاً طلاقی واقع نشده تا بحث رجعت باشد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مسالک الأفهام، ج9، ص26-27.