بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«تصحیح کلام ابن ادریس از جانب صاحب جواهر»

عبارت «جواهر» را می‌خواندیم که در صدد این بودند که کلام ابن ادریس را که فرموده بودد مقتضی و حقیقت عقود ثلاثه، تملیک المنفعه است، را انتخاب نمایند و برای این اقتضاء استددلال شده به این که این عقود، از عقود لازمه‌اند و مقتضای عقود ثلاثه لازمه نیز تملیک المنفعه است؛ لذا هم می‌تواند اجاره بدهد؛ هم اعاره و هم به دیگران انتقال دهد و هم دیگران را در این منزل، ساکن کند.

ایشان ادله‌ای را ذکر کرده‌اند و به این قسمت از متن رسیدیم: «بل لو قلنا بالتشخّص المزبور» و با «بل قد یقال» فرمودند تشخص منافع اعیان به فعل مستوفی لها نیست و عرض کردیم که حق همین طور است؛ چون خود منافع دارای اعتبارند که بلافاصله بعد از عقد تشخص دارند مثلا در عقد اجاره، این منفعت به ملکیت آقای مستأجر در می‌آید، ولو این‌که آن را هم استیفا نکرده باشد و همین که آقای موجر از منفعت، رفع ید کند و منفعت را در معرض تصرف آقای مستأجر، قرار دهد، خود آقای مستأجر، مالک منفعت و آقای موجر مالک آن مال الاجاره می‌گردد؛ یعنی به صرف این‌که بعد از عقد راه را برای تصرف آقای مستأجر، باز کند، آقای مستأجر مالک منفعت می‌شود پس نیازی به استیفای آقای مستأجر نیست تا مال الاجاره به آقای موجر، انتقال یابد. ایشان فرمودند که منافع اعیان «لا تتشخص بفعل المستوفی لها» و در ادامه می‌فرمایند اگر هم بگوییم با فعل مستوفی لها تشخص حاصل می‌شود و منافع اعیان با فعل آقای ساکن، مشخص و معین می‌شود، باز نمی‌توانیم قائل به ارث یا ملکیت مال اجاره‌ای شویم که آقای ساکن به اذن آقای موجر داروخانه را به دیگری واگذار کرده، چرا؟

«عدم ملکیت مال الاجاره برای ساکن و با اذن موجر»

توضیح آن‌که اگر گفتیم تشخص منافع به فعل ساکن است، آقای ساکن، مالک مال الاجاره‌ای که حتی با اجازه آقای مالک بوده، هم نمی‌شود چون فعل آقای ساکن که عبارت از استیفای منفعت بود، در اختیار آقای موجر نبوده و نمی‌توانسته به ساکن منتقل کند. چیزی را که در اختیار مالک نبوده، نمی‌تواند به آقای مستأجر، انتقال دهد. پس آنچه الان منتقل شده، فقط سکنایی است که در اختیار او بوده و سکنی را هم گفتید تشخص ندارد مگر به فعل ساکنش و در مانحن‌فیه با سکونت مستأجر دوم در این خانه، تشخص پیدا می‌کند. پس چیزی که مشخص شده و آقای مستأجر اول می‌خواهد در مقابلش کرایه بگیرد، چیزی است که آقای مالک، مالک آن نبوده تا بتواند منتقل کند و اجاره در مقابلش بگیرد. چیزی را که مالک نبوده، نمی‌تواند منتقل کند پس اجاره در مقابلش هم صحیح نیست. این فرمایش ایشان است.

عبارت ایشان در این باره چنین است: «بل لو قلنا بالتشخیص المزبور لم يتجه الإرث في مورده [موردش هم همان جایی است که مالک فوت کند و سکونت مقیّد به عمر ساکن باشد. در عبارت قبل فرمودکه منافع اعیان لا تتشخص، و در اینجا می‌فرماید] بل لم یتجه ملک الساکن الاجرة بإذن المُسکِن [تازه اگر به فعل آقای ساکن، متشخص شود، باز هم ارث در جایی که می‌توانستیم بگوییم به ارث می‌رسد (در آنجا که اگر سکونت مقیّد به عمر آقای مالک بود و معمر فوت کرد، چون مالک هنوز زنده است، منافع به ورثه آقای معمر به ارث می‌رسد) توجیه ندارد. مُسکِن یعنی مالک. آقای مالک به من ساکن، اجازه داد که منافع این خانه را در اختیار زید قرار دهم. می‌فرماید با این‌که آقای مالک به شما اجازه داده در اختیار زید قرار دادید، اما مالک اجرتی که زید می‌خواهد پرداخت کند، نمی‌شوید؛ چون قائلید که تشخص منافع با فعل ساکن است. الان که آقای زید که می‌خواهد منافعی را استیفا کند، وقتی داخل این خانه نشست، منفعت خانه تشخص پیدا می‌کند (مبنا این است که تشخص پیدا می‌کند نه آن‌که تشخص نمی‌یابد و برای خودش اعتبار قائلند) می‌گوییم منافع خانه، زمانی تشخص پیدا می‌کند که زید در آن سکونت نماید و وقتی که در آن نشست، باید اجرت بدهد. می‌فرماید این اجرت را نمی‌توانید بگیرید و مالکش نیستید با این‌که آقای مالک به شمای ساکن، اجازه داده بود؛ یعنی این سکونت برای شما قرار داده شده بود و به شما اجازه داد شخص دیگری را در آن، ساکن سازید. می‌فرماید با این‌که اجازه داده، مالک اجرت پرد اختی از طرف زید نمی‌شوید؛ چون تشخص آن منافع در خارج، به فعل فاعل است و فاعل هم آقای زید است. وقتی که آقای زید در خانه نشست، منفعت تشخص پیدا می‌کند و با تشخص یافتن آن، مال الاجاره در مقابل آن تشخص است. اما آیا همه اجزای به وجودآورنده آن تشخص، مربوط به آقای مالک اصلی بوده یا نبوده است؟ نبوده، چون فعل فاعل در اختیار فاعل است و فقط سکونت به آقای مالک، تعلق داشته. پس حتی اگر اجازه هم بدهد، مالک این اجاره‌ای که آقای زید می‌خواهد بپردازد، نمی‌شوید چون چیزی به زید، منتقل شد و خود زید آن منافع را به وجود آورد، لذا مال الاجاره به ملکیت آقای مالک اول درمی‌آید و چیزی که در مقابلش اجرت باشد، به شما انتقال نیافته بود تا بخواهید از آن، اجرت بگیرید.

دلیلش هم این است که] لانّ سكنى الغير حينئذٍ ليس مما انتقل إليه [سکنایی که به دیگری واگذار شد هم چون تشخصش به فعل دیگری است، سکنای محقق در خارج الان، آن چیزی نیست که به آقای ساکن، منتقل شده باشد] فلا يملك أجرته [اگر امر مرکبی در خارج، وجود داشته باشد و بین شما و شخص دیگری مشترک باشد، اجاره‌ای که می‌گیرید، باید تقسیم شود و این مربوط به امور قابل تبعّض است اما اینجا گفته‌اند این سکنی که می‌خواهد در مقابلش اجرت بگیرد، یک تشخص لازم دارد؛ یعنی یک هیأت مرکبه متحده است نه دارای اجزای مختلف تا بتوانید در خارج، بینش تفکیک قائل شوید و بگویید قسمتی از اجرت را به ساکن، و قسمتی را به مالک بدهند. نه، اصلا باید تشخص پیدا کند و یک هیأت واحده است. پس این، آن سکنای غیر نیست اینجا دیگر مالک اجرت نمی‌شود] فليس حينئذٍ [پس اینجا اگر بخواهید بگویید ساکن مالک اجرت پرداختی از طرف مستأجر دوم می‌شود] إلا دعوى أن الإيجاب هنا قد تحمّل تمليك السكنى [منوط است یکی به این‌که سکنای را به شما تملیک کرده باشد] واشتراط كون الساكن هو المستوفي [و دیگر این‌که باید شرط هم شده باشد شما هم در خانه، ساکن باشید. اگر سکنی را به این نحو، واگذار کرد که ایجاب و جمله «اسکنتک» یعنی اسکنتک که سکونت برای شما باشد و فقط شما در خانه، ساکن شوید؛ یعنی شرط کند که منفعت (سکونت) برای شما باشد و شرطش این است که این منفعت را شما استیفا کنید، اگر این طور گفتیم، وقتی که برای سکنای دیگری در این خانه، اذن بدهد، اجاره را هم می‌توانید بگیرید؛ چون کل آن چیزی که به ساکن منتقل شده بود، به دیگری انتقال می‌یابد. چرا اینها را می‌گوید؟ چون می‌خواهد تملیک را ثابت کند و هر بحثی از نقض‌هایی که به عددم مالکیت ساکن نسبت به مال الاجاره پرداختی از مستأجر دوم را مطرح می‌نماید برای این است که با بطلان عددم مالکیت مال الاجاره برای ساکن اثبات شود که مقتضی عقود ثلاثة تملیک است.

به عبارت اخری می‌خواهد بگوید که ما آن را تملیک المنفعه می‌دانیم؛ چون اگر تملیک المنفعه نباشد بلکه اباحه در تصرف باشد، این اشکالات وجود دارد و با وجود این اشکالاتی که در اباحه در تصرف وجود دارد، ناچاریم برای تصحیحش ملتزم شوید و بگویید ایجاب باید دو چیز را تحمل کند؛ یکی انتقال سکنی است و دیگری شرط استیفای آقای ساکن تا این اشکال‌ها رفع شود. می‌فرماید ایجاب باید این طور باشد، درحالی که این هم درست نیست] وهي كما ترى لا يساعده عليها عرفٌ ولا شرعٌ [نه عرف و نه شرع، دلالت بر این ندارد. این ادعای ایشان است و ما در جلسه گذشته، عرض کردیم که در مجانیات و تبرعیات، به این شکل است که عرف می‌گوید شرط مباشرت در سکونت در احسان، وجود دارد.] إذا ليس الإيجاب هنا إلا كغيره [جاهای دیگری که ایجاب را می‌آورید، چه‌کار می‌کنید؟ ایجاب چه کاری انجام می‌دهد؟] مما يراد منه [از ایجاب] نقل مورده إلى المخاطب [در بیع، این کتاب را منتقل می‌کنید یا در اجاره، منفعت را انتقال می‌دهید و در صلح نیز چه عین و چه منفعت را صلح می‌کنید اما این‌که فقط خود این شخص استفاده کند، در ایجاب‌ها و جود ندارد] وليس هو هنا [یعنی در ما نحن فیه] إلا منفعة الدار [جز منفعت دار نیست. می‌گوید سکنای این را به شما واگذار کردم. البته این ادعای ایشان است اما اگر در اجاره باشد، درست است ولی در سکنی گفتیم چون احسان و تبرعیات و برای ثواب است، چنین نیست.[ما یراد، فقط منفعت دار است] لا عمل الساكن، أى سكونه الذي هو ليس من منافع الدار [این دیگر جزء ایجاب نیست. این ادعای ایشان است که عرض کردیم عرف با آن، هم‌خوانی ندارد.]

«منظور از "فیه نظر" صاحب مسالک»

وبذلك [با آنچه گفتیم] يظهر لك وجه النظر الذي ذكره في المسالك»[1] ایشان می‌فرماید «مسالک» که گفته «و فیه نظرٌ»، به آنچه الان گفتیم، بر می‌گردد. گفتیم ایجاب فقط انتقال ما یراد منه است که در اینجا منفعت است نه استفاده آقای مستوفی. ایشان می‌فرماید حرف «مسالک» نیز به همین بر می‌گردد،

برای این‌که ببینیم این نسبت به صاحب «مسالک» درست است یا نه، عبارت آن را بررسی می‌کنیم که در جلد 5، صفحه 431 کلامی دارد که با «فیه نظرٌ» رد شده است. صاحب «جواهر» فرمود: «و بذلک یظهر لک وجه النظر» یعنی همین چیزی که فرموده بود که در سکنی، تملیک المنفعه است؛ یعنی فقط منفعت دار منتقل می‌شود نه چیز دیگری، لذا می‌توانیم بگوییم مقتضی لزوم در این عقود ثلاثة، تملیک المنفعه است. صاحب «مسالک» عبارت «شرایع» را نقل می‌کند که فرموده است: «و إطلاق السكنى يقتضي أن يسكن بنفسه. و اهله و اولاده»[2] اما خودشان می‌فرمایند: «هذا هو المشهور بين الأصحاب محتجّين على ذلك [اصحاب که گفته‌اند خودش و اهل و اولادش حق سکونت دارند، به چه چیزی احتجاج کرده‌اند؟] بأنّ الأصل عصمة مال الغير من التصرّف فيه بغير إذنه [هیچ کس نمی‌تواند در اموال دیگران تصرف کند و اصل، حرمت تصرّف در مال غیر است مگر این‌که اذن دهد]خرج من ذلك ما أذن فيه [اما جایی که به ساکن، اذن داده شده، از آن خارج می‌شود] و هو سكناه بنفسه [و آن، این است که خودش ساکن شود «سکناه بنفسه» یعنی اباحه تصرف در منفعت به شرط استیفای خود آقای ساکن] و من في معناه [کسانی که ما جرت العاده بملازمة الساکن]فيبقى الباقي على أصل المنع [پس غیر اهل و اولاد، نمی‌تواند کس دیگری را ساکن کند] و خالف ابن إدريس في ذلك فجوّز له إسكان من شاء و إجارته و نقل الملك كيف شاء [اما ابن ادریس با این نظر، مخالفت کرده و قائل به ملکیت شده است. چرا؟] لملكه إيّاها بالعقد اللازم [چون این آقا به وسیله یک عقد لازم، مالک منفعت شده است و بحث هم همین است که این عقود ثلاثه، مقتضایشان چیست؟ افاده ملکیت می‌کنند یا اباحه در تصرف یا حق الانتفاع؟ ابن ادریس می‌گوید عقد لازم است پس افاده ملکیت منافع می‌کند ولی شیخ و دیگران فرموده‌اند یا حق الانتفاع است یا اباحه در تصرف.] فساغ له التصرّف فيها كيف شاء [پس تصرف در آن برایش مجاز است به هر صورتی که بخواهد] كما لو تملّكها بالإجارة [مانند اجاره که هم می‌تواند به دیگری اجاره بدهد که در آن سکونت کند] و كغيرها من أمواله [به جز تنظیر به اجاره، بالاتر از آن می‌فرماید مثل سایر اموالش می‌شود و همان طور که هر گونه تصرفی در اموالش می‌تواند بکند، اینجا هم مقتضای عقود ثلاثه این است که هر تصرفی می‌تواند در خانه بکند زیرا مالک است.

ما هم عرض کردیم که چیزی از شرع، عرف و لغت نداریم که دلالت بر تملیک کند، اما می‌توانیم بگوییم که عرف در مثل امور مجانیات، احسان‌ها و تبرعات که برای ثواب است، وقتی گفت که تو ساکن شو و سکونت را اجازه داد، مرادش این است که بشخصه ساکن شود.] و أجيب بمنع ملكه لها مطلقاً [به آقای ابن ادریس جواب داده‌اند که این طور نیست که ساکن مالک مطلق شده باشد گرچه شیخ در «خلاف» فرموده مالک منفعت می‌شود و این عبارت، اشاره به آن دارد. می‌گوید درست است که گفته‌اند ملک المنفعه است اما ملک المنفعه به نحو خاص است. تملیک منفعت این خانه است مشروط به این‌که مباشرت در آن ساکن باشد] بل على الوجه المخصوص [اشکال نکنید که چرا این را می‌گوید درحالی که قائل به اباحه در تصرفید؟ این اشاره به مبنایی است که برخی فرمودده‌اند و آن تملیک المنفعة علی نحو خاص است و مثل خود شیخ هم در «خلاف» فرموده مالک منفعت می‌شود] فلا يتناول غيره [فقط مالک یک جهت خاص است که آن هم سکونت این شخص در خانه است و بنابر این، سکونت به ارث هم می‌رسد.

می‌فرماید «بل علی الوجه المخصوص» یک نوع ملکیت مخصوصه است و در این صورت است که به ارث می‌رسد. اینجا این را هم عرض کنم این‌که می‌فرماید ملکیت مخصوصه شد، برای این است که شیخ و دیگران در بحث از این‌که اگر مقید به عمر آقای مالک شد و آقای معمر فوت کرد، گفته‌اند به ارث می‌رسد. اشکالش این است که شما که گفتید ملکیت نمی‌آورد، چرا باید به ارث برسد؟ در اینجا می‌خواهند به این اشکال، جواب دهند و بگویند ما هم قائل به ملکیت شده‌ایم ولی ملکیت مخصوصه تا حرفشان در آنجا که گفته‌اند به ارث می‌رسد، نقض نشود. البته این یکی از مواردی است که صاحب «جواهر» هم اشکال می‌کند.

صاحب «مسالک» درادامه ‌فرمود: «و فیه نظرٌ»[3]، ولی معلوم نیست که اشاره به چیست. صاحب «جواهر» می‌فرماید «و بذلک یظهر لک وجه النظر» یعنی به ضرس قاطع می‌فرماید که وجه نظر «مسالک» به همین است که گفتیم ایجاب فقط انتقال ما یراد منه است که همان منفعة الدار باشد اما شرط سکونت ساکن، داخل ایجاب نیست، پس در نتیجه، ملکیة المنفعه را می‌آورد. می‌خواهد بگوید چون ایشان در ادامه عبارتش فرمود «بل علی الوجه المخصوص» می‌خواهد به همین حرف، اشکال کند که علی الوجه المخصوص نیست بلکه ملکیت مطلقه است.

این وجه نظری است که صاحب «جواهر» می‌فرماید و یک وجه نظر هم صاحب «مفتاح الکرامه» احتمال داده و آن را در جلسه آینده می‌خوانیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام، ج28، ص152.

[2]. شرایع الاسلام، ج2، ص178.

[3]. مسالک الافهام، ج5، ص431.