بسم الله الرحمن الرحيم

بعد از آني كه آن امور گفته شد، بحث در فضولي واقع مي شود. و اختلف الاصحاب في عقد الفضولي علي اقوال اربعة علي ما يظهر من غاية المرام از شهيد اول. أحدها اينكه: بگوييم عقد فضولي صحيح است، يعني با اجازه يصير لازما. صحت عقد فضولي به معنايي كه گفته شد أي لزومه و صحته بالفعل اذا اجاز من له الاجازة، با اجازه مالك الأمر يقع صحيحاً، اين قول مشهور است بين اصحاب. بلكه از بعض عبارات تذكره بر مي‌آيد ادعاي اجماع بر آن شده كه شيخ هم در مكاسب نقلش كرده. و قال به حسن بن ابي عقيل عماني، شيخ مفيد (قدس سره)، سيد مرتضي، شيخ الطايفة در نهايه، سلاّر و قاضي و تقي حلبي و ابن حمزه و محقق و علامه كه جاي اين اقوال را در اين پاورقي صفحه 39 غاية المرام زحمت كشيده‌اند نوشته‌اند،

پس قول اول اين است كه عقد فضولي، چه بيع و چه غير بيع، يقع صحيحاً به صحت به معناي مذكور، يعني با اجازه من له الأمر و مالك الأمر، مي‌شود صحيح بالفعل، اين مشهور بين اصحاب است، بدون فرق بين بيع و نكاح و غير اينها. هر عقد فضولي ای صحیح است.

قول دوم مقابل اين است كه بگوييم اصلاً عقد فضولي مطلقاً باطل است، چه بيع و چه غير بيع، چه نكاح چه بيع، چه شراء، چه غير اينها. عقد فضولي مطلقاً بيعاً كان او شراء او نكاحاً‌ او غيرهما باطل من رأس و با اجازه مالك صحيح نمي‌شود، مثل بيع غير مميز يا صبي مميز، اگر گفتيم كه به اقوالش اعتنايي نيست. اين قول هم براي شيخ طوسي است در مبسوط و در بيع از خلاف‌ و نقل شده كه در هر دو جا هم ادعاي اجماع بر بطلان نموده است، بطلان مطلقا از شيخ طوسي است در بيع خلاف و بيع مبسوط و ادعاي اجماع هم بر آن نموده است، مبسوط و بيع از خلاف، مبسوط ديگر ندارد، مبسوط هم در بيع آن دارد و هم در نكاح آن. و نقل شده كه در هر دو كتاب هم ادعاي اجماع بر بطلان آن نموده كه مطلق عقد فضولي باطل است و با اجازه بعدي هم صحيح نمي‌شود. و تبعه فخر المحققين (قدس سره) در ايضاح، صريح فخر المحققين در ايضاح تبعيت از شيخ است و همين جور ظاهر مقدس اردبيلي (ره) در شرح ارشاد و صريح محدث بحراني صاحب حدائق. اينها هم قائل شده‌اند كه عقد فضولي مطلقاً باطل است. بيع و شراء و نكاح و غير‌آنها، چه اجازه بدهد من له الاذن و چه اجازه ندهد. و اين هم قول دوم كه از اين افراد است.

قول سومي كه در مسأله هست بطلان بيع و صحت نكاح، بيع آن باطل است اما نكاح آن صحيح است، اين هم قول ابن ادريس (قدس سره) است كه ادعاي اجماع در بيع آن هم داشته است. چهارم اينكه نكاح فضولی در يك سري موارد درست است، در بقيه موارد درست نيست. صحت فضولي در بعض از موارد نكاح، دون غير آن موارد و دون غير نكاح. اين قول هم از براي ابن حمزه در وسيله است. غاية‌المرام مي‌فرمايد: «الرابع بطلان النكاح في غير البكر الرشيدة مع حضور الولي»، نكاح باطل است در غير اين موارد، اما در اين مواردي كه مي‌آيد با اجازه، يقع صحيحاً. يكي بكر رشيده با حضور ولي، يكي عقد ابوين بر صغير، يكي عقد جد با عدم اب، يكي عقد اخ و عم و أم بر صبيه، و عقد براي عبدي كه از خودش است يا اجنبي است، بلا اذن صبي. اينها همه‌اش موقوف بر اجازه است و با اجازه در اين موارد، يقع صحيحاً و در غير اين مواقع يقع باطلاً. اين هم قول چهارم در مسأله است. پس مسأله ذات اقوال است، لكن مشهور همان قول اول است.

« استدلال به عموم آيات و روايات عقود و بيع بر صحت عقد فضولى »

و استدلّ علي المشهور بوجوهي، يكي از آنها آيات عامه عقود و بيع و تجارت، اعوذ بالله من الشيطان الرجيم، بسم الله الرحمن الرحيم، ﴿يا أيها الذين آمنوا اوفوا بالعقود﴾،[1] ﴿احل الله البيع و حرّم الربا﴾،[2] «المؤمنون عند شروطهم».[3] يا اين آيات عامه، مثل وفاء به عقد، مثل حليت بيع و سنت‌هایي مانند آنها، به اينها بر صحت عقود فضولي استدلال شده. كيفيت استدلال اين است كه در صدق عقد و در صدق بيع و امثال اينها از عناوين عامه عقود، تقارن رضايت مالك با عقد قيد نشده. كما اينكه قيد نشده كه عاقد هم مأذون باشد، ملكاً او اذناً، گفته‌اند در اين ادله عامه، عقد داريم، بيع داريم و امثال اين از عناوين عامه، در صدق اين عناوين عامه عرفاً تقيّد به تقارن رضايت با عقد، يا تقيّد به اينكه عاقد مأذون باشد، در صدق عرفي معتبر نيست و در اين ادله هم قيد نشده، وقتي قيد نشده اطلاق دليل، قيديت را نفي مي‌كند، شرطيت تقارن رضا با عقد و اينكه لاحق نباشد رضا، يا شرطيت اينكه عاقد بايد مأذون باشد، اين با اطلاق دليل رفع مي‌شود، مضافاً به اينكه مقتضاي اصل عملي هم اين است كه شرطيت ندارد، فتأمل كه اصل عملي بطلان است، به هر حال، اطلاق دليل نفي مي‌كند او را. و به فرموده صاحب جواهر (قدس سره) مي‌فرمايد تقارن رضا با عقد شرط باشد، اين يك شرط شرعي است و شرط شرعي دليل مي‌خواهد، دليل وقتي نداريم، اطلاق دليل او را نفي مي‌كند و مي‌گويد معتبر نيست. اين يك وجه. اين كيفيت استدلال به اين اوفوا بالعقود و عمومات اين است كه عرض شد.

بعضي‌ها خواسته‌اند تمسك كنند به اوفوا بالعقود و استدلال را تقريب كنند به وجه ديگري كه او را صاحب جواهر نقل فرموده و او اين است كه گفته بشود اوفوا بالعقود ناظر به عقود معموله‌ی در عصر نزول بوده، كه بعضي‌ها اين را مي‌‌گويند. قبول ندارند عموميت اوفوا بالعقود را، مي‌گويند اين ناظر است به عقود معهوده و معموله‌ی در زمان نزول آيه‌ و در آن زمان عقود فضولي كه با رضايت مالك درست مي‌شده، اين رائج بوده است‌، بنابراين، اوفوا بالعقود شامل آن مي‌‌شود. يك جمله را آنجا عرض كنم كه ما تمسك مي‌كنيم به صدق عقد و مي‌گوييم رضايت در صدق عقد نمي‌خواهيم و الا در وجوب وفاء رضايت بلااشكال معتبر است، آن را ديگران هم گفته‌اند. صاحب جواهر را نگاه كنيد بيان كرده‌اند. وجه دوم اين است، بگوييم اين ناظر به عقود متعارفه است و در آن روز اين عقد متعارف بوده و هو كما تري. عهده مبنا و عهده بنا علي مدعي، اينكه اوفوا بالعقود ناظر به عقود متعارفه باشد، اين خودش محل منع است، آيه شريفه عموم دارد و قرآن براي هميشه آمده، براي يك روز دو روز كه نيامده، الف و لام، الف و لام عهد نيست، الف و لام است، جمع محلي به الف و لام مفيد عموم است. حملش به عهد خلاف اصل و ظاهر است.

تازه اگر هم آمديم منع بعدي مي‌آيد، منع بنا مي‌آيد و آن اينكه از كجا ما بفهميم كه عقود فضوليه آن روز رائج بوده است و صحيح مي‌شده با اجازه من له الاذن. برای اين دليلي نداريم. پس نه كليتش محل منع است، كبرايش منع است، صغرايش هم محل منع است.

« اشكال صاحب جواهر (ره) عموم آيه مستدله بر صحت فضولى و پاسخ آن »

اينجا يك اشكالي بعضي‌ها داشتند به استدلال به اوفوا بالعقود و آن اين است كه در باب عقود ما ايجاب و قبول به لفظ مي‌خواهيم و اين ايجاب و قبول به لفظ دلالت مي‌كند بر رضايت مالك، ايجاب و قبول به لفظ مي‌خواهيم و اين ايجاب به لفظ رضايت مالك در آن معتبر است، دلالت مي‌كند بر اعتبار رضاي مالك، پس وقتي رضاي مالك نبود، عقد صدق نمي‌كند. اين هم صاحب جواهر دارد، به صورت يك دعوا و يك اشكال. اين جوابش اين است كه نه، صيغ عقود بر رضايت دلالت نمي‌كند. بعتُ معنايش اين نيست، بعتُ مع الرضاية، در آن رضايت نيست، دلالت مي‌كند بر انشاء عقد، لكن اين انشاء عقد، اگر از مالك بود، بالملازمة رضايت مالك هم وجود دارد. رضايت مالك در صورتي وجود دارد كه از مالك باشد، از غير مالك باشد نه. خود بعت و صيغ عقود، دلالت ندارد كه بايد از رضايت مالك و من له الاذن باشد، كما اينكه واضح است، بعت هم در آن بيش از انشاء بيع چيز ديگري نيست. اما بعت با رضايت من مالك بر چنين چيزي دلالت ندارد. بله، وقتي مالك اين صيغه را اجرا مي‌كند، رضايت مالك در كنار آن وجود دارد، يك وجود عقلي است در كنار آن، ولي ربطي به دلالت لفظ ندارد. اين يك وجه از استدلال كه عمده در وجوه براي صحت فضولي هم همين تمسك به عمومات عقود و بيع است، كتاباً‌ و سنتاً كه گفته شد، يك تقريب براي همه بود، يك تقريب هم براي اوفوا بالعقود.

« استدلال صاحب جواهر (ره) به سيره بر صحت عقد فضولى و اشكال آن »

وجه دومي كه به آن استدلال مي‌شود براي صحت فضولي كه باز صاحب جواهر (قدس سره) او را نقل كرده، سيره است. ايشان مي‌فرمايد از حالا تا زمان معصومين كه عقود فضوليه بوده و با اجازه من له الأمر صارت صحيحة، سيره بر اين معنا بوده است و دليل بر اين سيره را ايشان اينجوري ذكر مي‌كند: وكلايي بودند، دوستاني بودند، اينها بنا بود كارهايي را انجام بدهند، وكيل بنا بود يك كارهايي را براي موكل انجام بدهد، يا اين رفيق يك كارهايي را بنا بود براي رفيقش انجام بدهد، اينها عقودي را انجام مي‌داده‌اند از باب رفاقت و صداقت يا از باب وكالتي كه در بعض امور داشته‌اند، انجام مي‌دادند كه در آن‌ها وكيل نبودند، ولي چون در بعضي امور وكالت داشتند، صاحب جواهر را مراجعه كنيد دارد، بعضي امور ديگر را هم انجام مي‌دادند و بعد مي‌رفتند از آقاي مالك اجازه مي‌‌گرفتند. از من له الأمر اجازه مي‌‌گرفتند. اين سيره بوده است و اين سيره تا زمان معصوم است، بنابراين، حجت است بر صحت عقود فضولي. اين هم اشكالش واضح است. چنين سيره‌اي كه برسد به زمان معصومين و آن هم به مرئي و منظر آنها باشد، اينقدر عقود فضوليه اصدقاء انجام بدهند، يا وكلاء انجام بدهند و به مرئي و منظر معصوم باشد و معصوم رد نكرده باشد، هو كما تري. بله، بعضي وقتها احباء و اصدقاء يا وكلاء معاملاتي را براي ديگران انجام مي‌دادند ، لعل از باب علم بوده به رضايت كه انجام مي‌داده‌اند. بله، ممكن است شما بگوييد سيره بوده، اما از غير متشرعين، آن هم كما تري. پس سيره متشرعين وجود ندارد و چنين سيره‌اي نبوده كه اينقدر رائج باشد. معاملات رائجه‌اي كه بمرئي و منظر من المعصوم (سلام الله عليه) و ردعش نمي‌كرده. اتفاق مي‌افتاده، اما اتفاق افتادن غير از روائجي است كه بتواند سيره را حجت كند. چون سيره بايد برسد به جايي كه در مرئي و منظر بوده و معصوم مي‌توانسته ردع كند و ردع نكرده، عدم ردع آن بايد دليل بر امضاء باشد. يك همچين سيره‌اي از متشرعه ما سراغ نداريم، بله، گاهي اتفاق مي‌افتاده، آنها هم يا رضايت مالك بوده، يا اينكه به سرحدي نبوده كه به مرئي و منظر باشد، به صورت نادر اتفاق مي‌‌افتاده.

« استدلال به عقل بر صحت عقد فضولى »

وجه سومی که به آن استدلال شده عقل است که می فرماید: العقد صدر من اهله وقع في محله، چرا باطل باشد؟ عقد فضولي صدر از بالغ كامل عاقل‌، در محلش، يعني در ثمن و مثمني كه معلوم بوده و شرائط آن را داشته است‌، چرا باطل باشد، صدر من اهله و وقع في محله. وجهي براي بطلان آن ديده نمي‌شود. اگر بگوييد رضايت مالك را مي‌خواهيم، مي‌گوييم بله، رضايت مالك را در نفوذش مي‌خواهيم، در صحت فعليه‌اش مي‌خواهيم، نه الآن رضايت مالك را بخواهيم، صحت تأهليه‌اش احتياج به رضايت مالك ندارد.

« اشكال شهيد ثانى (ره) بر استدلال به عقل بر صحت فضولى و پاسخ آن »

شهيد ثاني (قدس سره) به اين وجه در مسالك اشكال كرده آن را محل اشكال قرار داده، حال يا او يا ديگران‌، شيخ در كتاب البيع دارد. اشكال به اينكه اين مصادره است‌، اول كلام است. از كجا كه صدر من اهله؟ شيخ مي‌فرمايد صدر من اهله را ايشان حمل كرده، يعني صدر من مالك راضي، بعد فرموده محل اشكال است‌، ما كه اين را نمي‌گوييم. ما مي‌گوييم صدر من بالغ عاقل‌، وقع در محل خودش، ثمن و مثمني كه شرايط را داشته‌اند. اين را هم در آن جا شيخ دارد اين هم يك وجه ديگري كه به آن براي صحت فضولي در همه عقود استدلال شده. اين را هم عرض نكردم، قدر متيقن آنجايي است كه نه مالك منع كرده‌، نه اذنش معلوم است. شما جايي را مي‌گويي كه يقين به رضاي تقديري داريم‌، لو علم لرضي، آن يك بحث ديگر دارد. آنجايي را كه شئي‌ای را مي‌آيد رويش معامله مي‌كند، نه رضايت تقديري مالك وجود دارد، نه رضايت فعليش وجود دارد، هيچ كدام نيست، نه اذن فحوايي هست، نه رضايت فعلي، نه رضايت تقديري. اينطور نيست كه الآن لو علم لرضي. نه همچين چيزي من به آن اطمينان ندارم، بعد فكرهايش را مي‌كند و راضي مي‌شود. اين هم اين وجوهي كه به صورت كلي استدلال شده بود.

« استدلال به فحواى نكاح فضولى بر صحت عقد فضولى در بقيه ابواب »

يك وجه ديگر هم كه استدلال شده كه باز به صورت كلي است فحواي باب نكاح می باشد. در باب نكاح نصاً و فتويً فضولي در نكاح يقع صحيحاً، هم نص داريم و هم فتوا، حالا فردا تفصيل آن را مي‌‌خوانم. وقتي در باب نكاح كه امر فروج است و بقاء ‌نسل بر او معتمد است، صار صحيحاً، ديگر بيع و اجاره‌اش و مزارعه و مساقاتش به طريق اولي و بالاولوية، اولويت از باب نكاح به صورت بقيه ابواب. او وقتي صحيح است، بقيه ابواب به طريق اولي صحيح است، اين هم يكي از وجوه عامه.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- مائده (5) : 1.

[2]- بقره (2) : 275.

[3]- وسائل الشیعه 21: 276، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 20، حدیث 4.