نتيجه بحث اين شد كه فتواي مشهور، هو المنصور. يعني حرمت تفرقه بين اُم و بين ولدش، در باب بيع مماليك است؛ یعنی تفرقه بين آنها حرام است، مشهور حرمت بود، از روايات هم استظهار حرمت شد و ظهور درحرمت داشت. بله، يك روايت بود كه ظهور در حرمتش ضعيف بود، بلكه ظهور در كراهت داشت. لكن ظهور او با ظهور بقيه قابل مقاومت نبود.

« فرع اول: بطلان بيع موجب تفرقه »

حالا يقع الكلام در فروع مسئله، علي القول به حرمت، يكي اين كه آيا اگر بيعي انجام گرفت و موجب تفرقه شد، اين بيع باطل است يا باطل نيست. در اينجا هم حق اين است كه باطل است؛ براي دو جهت: يكي براي اين كه نهي از تفرقه و حرمت تفرقه، ملازمه با بطلان معامله دارد. ما بارها عرض كرده‌ايم كه حرمت در معاملات، ولو في حدّ نفسه دليل بر بطلان نيست، اما عقلاء ملازمه بين حرمت يك داد و ستدي و بين بطلانش مي‌بينند. عقلاء مي‌بينند كه اگر مولا الزام به ترك مي‌كند، به ترك يك امري و اگر مولا توعيد بر عذاب مي‌كند، و اگر مولا در فعل اين كار مفسده لازمه مي‌بيند، مي‌بينند كه او لابد اين كار را باطل مي‌داند. نه اين كه مفسده دارد، الزام به ترك هم دارد، اما اگر شما انجام دادي يقعُ صحيحا. اين يك جهت.

جهت دوم آن كه در روايات بود كه ثمن به سوي آن آقاي بايع رد مي‌شود. هم در روايت راجع به آن قضيه رسول الله (صلي الله عليه و آله و سلم) بود، هم در بعض از روايات ديگر بود. حضرت فرمود: فبعث بثمنها فاتي بها. ثمنش را فرستاد و آن را برگردانيد. اين هم دليل بر اين است كه معامله كانت باطلة. و مضافاً به آن كه ذيلش فرمود: «بيعوهما جميعاً او امسكوهما جميعاً.»[1] يا هر دو را بفروشيد يا هر دو را نگه داريد. معلوم مي‌شود افتراق آنها درست نيست. پس بطلانش يكي از راه رد ثمن و ديگري از راه ملازمه بين حرمت و فساد مي‌باشد.

« فرع دوم: عدم اختصاص حرمت و بطلان به بيع و شمول حكم هر انتقالي را مطلق »

آيا حكم اختصاص به بيع دارد، كما اين كه در روايات آمده؟ يا هر انتقالي را شامل مي‌شود، چه قهري و چه اختياري؟ يعني بخواهد صلح كند، بخواهد هبه كند، يا ارث به او رسيده است. مادر و دختري با همديگر ملك يك نفر بودند، حالا دختر به ارث رسيده، ‌مي‌تواند جدا كند يا نمي‌تواند جدا كند؟ آيا حكم اختصاص به بيع دارد كه در روايات آمده، يا هرجايي كه تفرّق بيايد؟ چه به عوامل اختياري، چه به عوامل غيراختياري، حرام است، و يا اين كه نه تفصيل است، بگوييم در عوامل اختياري حرام است. در عوامل غير اختياري حرام نيست. لكن حق كدام است؟ حق آن است كه مطلقا حرام است. همان‌جوري كه ‌نمي‌شود بنت مملوكه را از مادر جدا كرد، با بيع حرام و باطل است، نمي‌شود با صلح هم جدا كرد، نمي‌شود با هبه هم جدا كرد. با ارث هم نمي‌شود جدا كرد، ولو سبب غير اختياري است. شما بگوييد سبب غير اختياري چه جوري، ارث به او رسيده است، حرمتش چي هست؟ مي‌گوييم جدا كردن كه در اختيارش است. ملكش هست با هبه، اما نمي‌تواند چكار كند؟ نمي‌تواند جدا... با ارث، با ارث ملكش شده، اما نمي‌تواند جدايش كند. با هبه و صلح و نواقل اختياريه نبايد انجام بگيرد. اين نواقل اختياريه كه موجب تفرّق است حرام و باطل است. نواقل غير اختياريه كه موجب تفرق است، باز تفرق آنجا هم حرام است. تفريق حرام است. يعني، ولو با ارث بنت جاريه مملوكه به او رسيده، نمي‌تواند از مادرش جدايش كند. منافاتي هم ندارد نتواند جدايش كند، اما به ملكش باقي باشد.

« فرع سوم: اختلاف نظر در اختصاص حرمت تفرق از مادر فقط يا شمول اقوام ديگر »

مطلب بعد اینكه آيا اين حرمت اختصاص به مادر، به ولد و مادر، اطفال و امّهات كه در عبارات اصحاب آمده است دارد، يا نه نسبت به اخ، نسبت به اُخت، نسبت به اَب و نسبت به عم و عمه هم جريان دارد؟ يا نه اعم از اين است. آيا حرمت تفريق اختصاص به اطفال و امّهات دارد، يا نه اطفال و آباء را هم مي‌گيرد. اطفال و اَخ را هم مي‌گيرد. اخوه را مي‌گيرد. اخوات را هم مي‌گيرد. عمه و عمات را هم مي‌گيرد؟ يا غير آن‌ها را هم مي‌گيرد، حتي اگر اجنبي هم باشد. بعضي‌ها خواسته‌اند بگويند نه اختصاص به اُم دارد، اطفال و امّهات و اخ و اخت و ابي كه در روايت آمده است را در بر مي‌گيرد. چون در روايت ابن سنان همه‌اش را داشتيم. «في الرجل يشتري الغلام او الجارية و له اخٌ او اختٌ او ابٌ او امٌّ ، [به نقل فقيه داشتيم. ديروز خوانديم.] بمصرٍ من الامصار.»[2] در موثقه سماعه هم داشت كه اخوين را در موثقه سماعه هم داشت. بگوييم بين اطفال و امهات، بين اخوين كه يكي از آن‌ها خردسال است و يكي بزرگ است. بين عمه زاده و عمه، بين خاله زاده و خاله، بين پدر و طفل، همه‌ي اين‌هايي كه در روايات آمده، غير از عمه و خاله، آن‌هايي كه در روايات آمده، و همين جور عمه و خاله، اين‌ها را بگوييم كه ملحق به امّ است. و يا اعم از اين‌ها. مادر، مادر بزرگ، دختر عمه، دختر خاله، هر كسي كه مي‌خواهد باشد.

« نظر صاحب رياض (ره) بر شمول حكم تفرق بر مادر و اقوام ديگر»

صاحب رياض فرموده است كه اين حكم، مال اخ و اخت و اب و عم و عمه است. فرموده براي اين كه اخ و اخت و ام و اب، در روايات آمده؛ اين كه در روايات دارد. بقيه يعني عمه و خاله را هم با الغاء خصوصيت، تمامش مي‌كنيم. بنابراين، ايشان مي‌فرمايد: حكم از اطفال و امهات، سرايت داده مي‌شود به اطفال و اخ، به اطفال و اخت، به اطفال و اب، به اطفال و عمه، به اطفال و خاله. منتها به شرط اين كه شفقت بين اين‌ها و اُنسشان، به منزله و به قدر منزله و قدر شفقت با مادر باشد. هر كدام از اين قوم و خويش‌ها كه شفقتشان به قدر شفقت با مادر بود، به جاي مادر است و حكم در باره آن‌ها سرايت مي‌كند. براي اين كه چند تا از آن‌ها را روايت دارد، و دو تای از آن ها الغاء خصوصيت، من عبارت رياض را از جواهر بخوانم. رياض اين جوري فرموده: « من أن الاصحُّ التعدية لغير الامِّ من الارحام المشاركة لها في الاستيناس. [آن هايي كه مثل مادر در باب اُنس شريكند.] كالأبِ و الاخِ، [اين جا اخت هم بايد باشد، من نمي‌دانم چرا نقل نكرده است.] و العمة و الخالة. [حالا رياض را نگاه كنيد ببينيد دارد يا ندارد.] وفاقاً للاسكافي و جماعة، لتصريح الصحيح و الموثق بمن عدا الاخيرين. صحيح، صحيحه عبد الله بن سنان: «في الرجل يشتري الغلام اوالجارية وله اخٌ او اختٌ او امٌّ، هم داشتيم در نقل فقيه، بمصرٍ من الامصار. در موثق هم اخوين را داشتيم. عن اخوين مملوكين هل يفرّقُ بينهما. مي‌گويد غيرعمه و خاله را در روايات داشتيم و لتصريح الصحيح.] و ظهور الحكم فيهما بعدم القائل بالفرق [و لك ان تقول بالغاء خصوصية و تنقيح مناط. صاحب جواهر، اشكال دارد به اين حرف، مي‌گويد اين تمام نيست كه ما بياييم اين جوري بگوييم. براي اين كه ايشان استدلال كرد قائل به فرق نيست، بعد عباراتي را از اصحاب نقل مي‌كند كه اين‌ها قائل به فرق شده‌اند. مي‌فرمايد: فما في الرياض] في غير محلّه بناء على الحرمة، خصوصاً بعد المحكيّ عن المبسوط من التصريح بجواز التفريق بين الولد و الوالد. [حتي پدر را هم گفته، تفريق جايز است.] بل عن السرائر نفي الخلاف فيه، [در تفريق ولد و والد، كه حكم مختص به اطفال و امّهات بود.] و في جهاد التحرير قال الشيخُ: يجوز التفرقة بين الولد و الوالد، و بينَهُ و بين الجدّة، اُمّ الاُم، و بين الأخوين و الاُختين و بين من خَرَجَ من عمود الابوين من فوق و اسفل مثل الاخوة و اولادهم و الأعمام و اولادهم و سائر الاقارب. [ايشان فرموده، علامه در تحرير فرموده شيخ گفته تفرقه بين اينها جايز است.] و لا خلاف في جواز التفريق بينهُ و بين الرحِم غير المحرم. [رحمهايي كه محرم نيستند آن ديگر خلافي نيست كه تفريق جايز است. و باز] بينه و بين الام الرضاعة و الاخت منها ، [آن هم خلافي نيست، كه تفريق جايز است.] و في جواز التفرقه بينهما في العتق بل في باب البيع منه، الوجهُ عدمُ كراهية التفريق بين الولد و الاَب او بين غيره ... [مي‌گويد حتي كراهت هم ندارد، در باب عتقش ديگر كراهت هم ندارد. اين حرفي كه ايشان زده، صاحب رياض فرمود كساني كه ارحام مشاركه با مادر در استيناس كراهت ندارد، اين بنا بر موافقت با اسكافي است فرموده هر كه جاي مادر است، در شفقت و مهرباني اين حكم را دارد. و تبعهُ غيرُه. ديگران هم آمده‌اند متابعت از او كرده‌اند.

« اشكال صاحب جواهر (ره) بر نظريه صاحب رياض (ره) »

صاحب جواهر، اشكال‌هايي دارد. عمده اشكالش اين است: مي‌فرمايد] على انَّ القول بضمّ من سمعتَ من الأرحام الى الاُم يقتضي عدمُ جواز بيع الطفل ولو معَ امّه، اذا كان له استيناسٌ ببعض ارحامها. [طفل است، مادر دارد، قوم و خويش‌هاي مثل عمه و اين‌ها هم دارد. اين بچه با عمه اش هم ارتباط دارد. استيناس دارد. اگر استيناس سبب عدم جواز باشد، خود مادر با بچه را نمي‌شود فروخت و جدا كرد. براي اين كه بچه از عمه جدا مي‌شود. فرموده لازمه اين حرف اين است. لازمه اش اين است كه نشود با اين كه هيچ كس قائل به اين مطلب نيست.] فلا يجوزُ للمالك الّا بيع الجميع و ان كثُرَ العدد. [طايفه دار و فاميل دار و يك هفت، هشت تا از اين قوم و خويش‌ها دارد. هيچكدام‌ها را نمي‌تواند بفروشد مگر همه را يكجا بفروشد.] و هو ممّا لا يلتزمُهُ فقيه. [هيچ فقيهي به اين معنا ملتزم نمي‌شود.] خصوصاً اذا قلنا بعدم اعتبار اتّحاد المالك. [تفريق در اتحاد مالك نيست. دو تا مالك هم باشند نمي‌شود وقتي با هم هستند، اين دو تا جدايشان كرد.] كما يقتضيه اطلاقُ بعض النصوص فيعتبرُ حينئذ، [دو تا هستند اين مادر و دختر را دو تايي با هم علي الاشاعة مالكند.‌] في صحّة البيع اتّفاقُ المُلّاك اجمع. [همه شان بايد بيايند اين هفت، هشت نفر را راضي بشوند بفروشند.] و الّا فلا يجوزُ لكلّ واحدٍ منهم منفرداً . [اين لازمه را دارد] الي غير ذلك ممّا هو منكرٌ في مذاق الشرع.»[3]

« پاسخ به اشكال صاحب جواهر (ره) به نظريه صاحب رياض (ره) »

ما به صاحب جواهر (قدس سره شريف) عرض مي‌كنيم كه بله، فرمايش شما درست است، كه اگر بنا باشد ارحام هم كه استيناسشان مثل مادر است، تفرقه بين آن‌ها هم جايز باشد اين لازمه را دارد. ما ذَكرتَ من بطلان اللازم صحيحٌ. لكن ملازمه را ما قبول نداريم. قبول نداريم اگر كسي مثل ابي علي، يا مثل سيد رياض، قائل شد كه قوم و خويش‌هايي كه مثل مادرند در استيناس و يا در شفقت، تفريق بين اطفال و آن‌ها هم جايز نيست، اين لازمه را داشته باشد. چرا؟ براي اين كه متفاهم از عبارت آن‌ها و متفاهم عرفي از تنقيح مناط، اين است كه، اصل مادر است. اين‌هاي ديگر وقتي تفرقه حرمت دارد كه مادر، نباشد. اين‌ها بعد از آن كه مادر نباشد، تفرقه بين آن‌ها جايز است. متفاهم اين است، نه اين كه ديگر كاسه گرم تر از آش باشد، فرع زايد از اصل باشد، كه حتي اگر مادر هم باشد با مادر هم بخواهيم بدهيم باز هم بگوييم غير جايز است. براي اين كه تفرقه است بين بچه و عمه. متفاهم از عبارات اصحاب و مراد اصحاب اين است كه اين قوم و خويشان، بجاي مادرند وقتي كه مادر نباشد. يعني وقتي مادر نخواهد با بچه باشد و الا اگر مادر بخواهد با بچه باشد، انس اين‌ها و شفقت اين‌ها فايده‌اي ندارد. و اين كه لا يلتزمُ به الفقيه، درست است، لكن ملازمه را ما قبول نداريم.

ببينيد بحث اين است كه ملاك آدم به دستش مي‌آيد. اين رواياتي كه گفته دختر و مادر را جدا نكن، دختره گفت وا اُمّاه، گفت او را برگردانيد، يعني اين شفقت مانع از تحريم است. اين استيناس مانع از تحريم است. اين شفقت و استيناس در برادر، در ديگران هم كه باشد كار خودش را انجام مي‌دهد. مادر موضوعيت ندارد، تمام الموضوع و تمام المناط، شفقتي است كه مادر به فرزند دارد. اذا عرفتَ ذلك، حق اين است كه بگوييم نه، اختصاص به اقوام هم ندارد. اگر بنا شد يك كسي مالك يك طفلي است، و مالك يك اجنبي، اما جوري شده كه اين بچه با آن اجنبيه خيلي با هم اُنس گرفته‌اند. فرض كنيد بچه‌اي با يك زني در خانه اين مولا هست، آنقدر با هم اُنس گرفته‌اند كه اين بچه نمي‌تواند از او جدا بشود. آن جا هم همين است. فرقي بين قوم و خويش و اجنبي نيست. اگر اين شفقت و استيناس بين طفل و اجنبي، يا اجنبيه هم وجود داشت، آن جا هم تفريق حرام است. لانّ الملاك هو الشفقة و هو الاستيناس.

ثمّ لا يخفي، كه اگر شك كرديم در يك جايي كه اين شفقت به منزله شفقت مادر و به قدر شفقت مادر وجود دارد، يا وجود ندارد. اگر شك كرديم، تفرقه تكونُ جايزاً. براي اين كه ملاك احراز نشده. كما اين كه اگر نسبت به خردسال بودن بچه، بچه‌اي است كه تازه به دنيا آمده است، اگراو هم ما گفتيم اين شفقت و اين استيناس را ندارد، يا شك كرديم، آن جا هم حرمت نيست. لكن ظاهراً از همان آنِ اولي كه بچه به دنيا مي‌آيد، آن شفقت و آن شفقت و استيناس وجود دارد، حتي يقال كه آن صداي قلب مادر بچه را خواب مي‌كند، در حالتي كه چيزهاي ديگر نمي‌تواند بچه را خواب كند، اما صداي قلب مادر او را خواب مي‌كند. يا بچه‌هاي گوسفند‌ها مي‌بينيد كه به طرف مادرشان به يك حدّ خاصي مي‌روند. اين فرمايش شما از نظر موضوع تمام نيست، و الّا اگر تمام بشود ما از نظر عرف قبول داريم.

« كلام صاحب جواهر(ره) بر منشأ اختلاف حكم به حرمت و كراهت تفرق »

ديگر اين‌كه آيا اين حرمت تفرقه، كه گفتيم تفرقه حرام است، مال بعد از لبا است يا قبل از شير آغوز هم تفرقه حرام است. من عبارت را بخوانم، ببينم كه فرع چه مي‌خواهد بگويد. « وصرّحَ جماعةٌ انّ الخلاف، [ گفته‌اند اختلاف و حرمت و كراهت، بعد از سقي لبا است. گفتند اين كه بعضي‌ها مي‌گويند كه تفرقه مكروه است، بعضي‌ها مي‌گويند تفرقه حرام است، اين مال بعد از آن است كه شير آغوز و لبا را خورده، و الا قبل از او تفرقه قطعاً حرام است. چرا؟ دليل‌شان اين است كه اگر شير آغوز نخورد اين بچه مي‌ميرد. حالا شهيد ثاني در مسالك در باب رضا(ع) دارد. لمعه هم اين حرف را دارد. مي‌گويد] في الحرمةِ و الكراهة بعد سقى اللبا، اما قبلهُ فلا يجوز. [آن را ديگر نمي‌توانيم بگوييم جايز است. هيچ كس نمي‌تواند بگويد جايز است.] لانّهُ سببٌ لهلاك الولد و هو جيدٌ ان كان كذلك. [گفت اگر من پول داشتم پول‌دار بودم. اگر تقوا داشتم، آدم متقي بودم. «و هو جيدٌ ان كان كذلك.» لكن اين جور نيست، خيلي بچه‌ها شير آغوز نمي‌خورند، حالا كه شير خشك هم از اول به آن‌ها مي‌دهند. و در عين حال مي‌مانند.] لكن في الحدائق اَنّهُ رأى كثيراً من الاطفال قد عاش بدون ذلك. [شما حاشيه بزنيد: و نري اليوم بعض الاطفال يعيشٌ به شير خشك.] بان يشربَ من لبن غير امه بعد الولادة و ربما تعذر وجود اللبن من امّه. [اصلاً مادرش شير ندارد.] لمرضٍ و نحوه بعد الولادة مدةً؛ بل قيل انه قد لا‌يوجد اللبا في كثير من النساء.»[4] خيلي از زن‌ها اصلاً شير آغوز ندارند.

(وصلی الله علی سیدنا محمد و اله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]‌- وسائل الشیعه 18: 264، کتاب التجارة، ابواب بیع الحیوان، باب 13، حدیث 2.

[2]‌- وسائل الشیعة 18: 263، کتاب التجارة، ابواب بیع الحیوان، باب 13، حدیث 1.

[3]‌- جواهر الکلام 24: 221 و 222.

[4]‌- جواهر الکلام 24: 223.