بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در اشكال دوم بود در آنجایی كه اباحه در مقابل ملك باشد، ؛ با قطع نظر از اينكه حالا بگوييم اباحه جميع تصرفات درست است يا نه. مقابله بين اباحه و ملك محل اشكال قرار گرفت و گفته شد كه مقتضاي عمومات و اطلاقات صحت اینچنین معامله‌اي است. به علاوه اگر عمومات و اطلاقات هم نباشد، مقتضاي اطلاق حالي صحت اینگونه معامله است.

« معاطات از طرف کدام يک از متعاطيين لازم است »

بحث ديگري كه اينجا هست اينكه بنابر صحت آيا مطلقا لازم است ؟ يا لازم است از طرف مباح له غير از مبيح، يعني از طرف كسي كه ملك داده است، و يا جواز مطلقاً، مقتضاي «المؤمنون عند شروطهم»[1] و ( أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ )[2] لزوم است مطلقاً، چه از طرف كسي كه مبيح است، و چه از طرف مباح له.

مقتضاي «الناس مسلطون علي أموالهم»[3] اين است كه كسي كه مال را اباحه كرده حق دارد برگرداند براي اينكه ملک او است و اما از طرف مباح له بگوييم چون ملک او به غیر منتقل شده حقّ رجوع ندارد.

و يا جواز مطلقاً، یعنی بگوييم هم از طرف مبيح جايز است و هم از طرف مباح له. البته وجه جواز مطلق در كلام شيخ (قدس سره) بيان نشده است در مقداري از حواشي مكاسب هم وجه آن بيان نشده است. و چيزي هم بنظر نيامد كه بگوييم اگر كسي مالش را براي كسي در مقابل مال، مباح كرد مثلاً: مباح کردم برای تو کتابم را به یک درهم، مي‌گوييم بر مبيح جايز است برگرداند، هم آن کسی كه درهم را ملك ديگري قرار داده، جايز است كه برگرداند.

به هر حال اقواي از اين وجوه، وجه اول است: «المؤمنون عند شروطهم» و ( أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ). بعدش وجه دوم براي «الناس مسلطون علي أموالهم،» و لكن مخفی نیست كه اگر كسي قائل شد كه عموم «المؤمنون» و (‌أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ‌) مي‌آيد ديگر محلي براي وجه دوم نمي‌ماند، چون «الناس مسلطون» نمي‌تواند با حجت بر خلاف معارضه کند. اگر گفتيد (‌أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ‌) و «المؤمنون عند شروطهم» اقتضا مي‌كند كسي كه ملك از ملکیتش خارج نشده و هنوز به ملكش باقي است او هم نتواند رجوع كند، ديگر «الناس مسلطون» راه پيدا نمي‌كند. پس اين كه بگوييم «الناس مسلطون» بخواهد راه پيدا كند فرع اين است كه عمومات (أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ‌) و «المؤمنون عند شروطهم» نيايد، و الا محلي براي «الناس مسلطون» نمي‌ماند.

بعد هم اوفوا معناش ... اوفوا يعني پای قراردادها بایستید، « أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ » نه اینکه به معنای اعملوا بمقتضي العقود باشد، گفتيم يك وفاي به نذر داريم، يك وفاي به عهد، وفاء به نذر به اين است كه به نذر آن گونه كه هست عمل كنيم. ولي « أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ » معنا و ملازمه اش اين است كه پای قول خود بایست و دیگر اینکه لزوم است.

و اما شيخ مي‌فرمايد از آنچه كه در باب معاطاتي گفتيم كه يك طرف اباحه و يك طرف ملك ظاهر شد حكم آنجایی كه هر دو طرف اباحه است، باز در آنجا هم طبق عمومات صحیح می باشد و طبق عموم «المؤمنون عندشروطهم» لازم می باشد و از باب «الناس مسلطون علي اموالهم» از هر دو طرف جایز می‌باشد.

« جريان معاطات در عقود و ايقاعات »

تنبيه ديگر اين است كه آيا معاطات در همه عقود جريان دارد يا نه اختصاص به بعض از عقود دارد. به عبارت دیگر آيا در همه عقود جريان دارد، يا اختصاص به بعض از عقود معاوضي دارد، مثل بيع و اجاره و امثال آن ها. مقتضاي قواعد و عمومات جريان آن در تمام عقود می باشد. ( إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ )[4] يا «المؤمنون عند شروطهم» يا (أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ) اين اقتضا مي‌كند كه معاطات، هم در عقود، هم در ايقاعات راه داشته باشد، هر عقد و ايقاعي مي‌خواهد باشد، چه جائز باشد چه لازم باشد، به دلیل اطلاقات و عموماتي كه براي صحت معاطات به آن استدلال شد. فرقي بين بيع و غير بيع نيست.

بله، جایی كه معاطات درش امكان نداشته باشد، در آنجا معاطات راه ندارد. براي اينكه موضوع محقق نمي‌شود، اگر انشاء بالفعل در يك عقدي يا در غيرعقدي راه نداشته باشد، یعنی نشود با فعل انشاء كرد، در اينجا معاطات از باب سالبه به انتفاء موضوع راه ندارد و يا اجماع قائم شده باشد بر اينكه آنجا معاطات راه ندارد يا لزوم ندارد. خيلي خوب اگر اجماع هم قائم شد به حساب اجماع يا به حساب دليل خاص مي‌گوييم معاطات در آنجا راه ندارد.

پس هر كجا معاطات امكان نداشت، یا در هر عقدي که معاطات از باب عدم تحقق موضوع راه ندارد، يعني نشد با فعل آن را انشاء كني، يا يك جا دليل خاص داشتيم بر اينكه معاطات راه ندارد، دليل خاص متّبع است، و الا قاعده اين است كه در تمام عقود بيايد و هم صحيح باشد و هم لازم.

براي عدم امكان معاطات چند مورد ذكر شده‌، يكي وصيت، گفته اند وصيت را نمي‌شود با معاطات انجام داد، انشاء وصيت كند با معاطاتي كه مال بعد از مرگش است، يعني با فعل انشاء وصيت كند، گفته‌اند اين امكان ندارد. در باب شرط ضمن عقد هم گفته‌اند معاطات در آن راه ندارد. نمي‌شود شما در ضمن عقدي يك شرطي را با معاطات انشاء کنید. مثلاً، شرط خياطت ثوب را با معاطات انشاء كنيد.

« عدم جريان معاطات در نکاح »

مورد سوم هم باب نكاح است، گفته اند در نكاح هم معاطات ثبوتاً راه ندارد، چرا؟ براي اينكه مثلاً اگر شما بخواهيد بگوييد انشاء نكاح معاطاتي محقق مي‌شود به آمدن زن به خانه شوهر يا رفتن مرد به منزل زن، محقق می شود. اين مقدمات اعم است، یعنی اين اعم از نكاح است. يا مثلاً زن وارد خانه شان مي‌شود اعم از نكاح است. و اگر بخواهيد بگوييد انشاء آن با خود دخول باشد، خوب اگر بناست انشاء با دخول باشد قبل از دخول كه زنش نيست، اگر با دخول مي‌خواهد محقق بشود، دخول هم حرام است، آن وقت با حرام چگونه شما مي‌خواهيد بگوييد معاطات محقق مي‌شود؟ زناست و با زنا نمي‌شود گفت معاطات محقق مي‌شود. پس وصيت امكان معاطات ندارد، مال بعد از مرگ است چگونه با معاطات مي‌خواهد محقق بشود.

شرط در ضمن عقد هم معاطات در آن راه ندارد، مي‌ماند مسأله نكاح هم معاطات راه ندارد، چون اگر بخواهيد بگوييد انشائش، انشاء فعليش با مقدمات وطي است كه اين اعم است. اگر مي‌خواهيد بگوييد با خود دخول است، دخول حرام است و با فعل حرام معاطات انجام نمی‌شود

لكن حق اين است كه يك مورد بيشتر نيست و آن وصيت است، بله در وصيت معاطات امكان ندارد. اما در باب شرط اگر ما شرط بنائي را كافي دانستيم، اينها قبل از آن كه عقد كنند صحبت‌هايي كردند كه بله خانه را مي‌فروشيم، با فرض اينكه شما هم حاضر بشوي ثوب مرا خياطت كني، شرط بنائي و شرط منوي را اگر كافي دانستيم ـ به دلیل اطلاق ادله شروط، چه مانعي دارد معاطاتش محقق بشود؟ با همان مقاوله قبلي پارچه را هم نزد وی مي‌گذارد او هم پارچه را بر مي‌دارد، صحبت از قبل شده كه بناست اين شرط انجام بگيرد، آن هم مانعي ندارد. بله اگر شما شرط لفظي بخواهيد خوب بله معاطات در آن راه ندارد، ولي شرط اعم است از شرط بنائي و شرط لفظي، پس مي‌شود معاطاتش با شرط بنائي و قرائن ديگر محقق بشود.

« معاطات در نکاح با انجام مقدمات نکاح آيا کافی است »

و اما در مورد نكاح هم مي‌توانيم بگوييم با مقدماتش انجام مي‌گيرد. همانطوري كه اشاره فرمودند كه مقدمات اگر قرينه نباشد اعم است، ولي اگر قرينه باشد و به قصد نكاح باشد هيچ اعميتي ندارد. در بين ملل نكاح با معاطات انجام مي‌گيرد، آنها انكحت و زوّجت ندارند، در دنياي غيرمسلمانها نكاح با معاطات انجام مي‌شود، صحبتي مي‌كنند رفت و آمدي مي‌كنند و تمام مي‌شود، زن خانه شوهر می‌رود و مرد شوهرش می‌شود.

پس اين كه مي‌فرماييد مقدمات اگر باشد اعم است. اعم در صورتي است كه قرينه و قصد نباشد. و اما با قرينه و با قصد مختصّ نكاح می‌شود و در معاطاتش کفایت می‌کند. لازم نيست در معاطات فعل بلاقرينه دخالت كند بلکه فعل با قرينه هم کافی می باشد.

و اما نسبت به اينكه فرموديد اگر بخواهد با وطي محقق بشود، و انشاء نكاح با وطي باشد، یا قصد انشاء با وطي باشد، مي‌گوييم با همين وطي هم معاطات حاصل مي‌شود و در كنارش هم وطي جايز مي‌شود. رفع زنا به اين است که مقارن با آميزش جواز باشد، مي‌گوييم همان وقت كه دارد وطي مي‌كند هم، با آن معاطات انجام مي‌گيرد بنابراين اشكالي برش نيست.

بله اگر شما گفتيد حلیت مقارن فايده اي ندارد و براي رفع زنا حليت قبل نیاز است. در آن وقت آن اشكال پيش مي‌آيد كه نمي‌شود. بله در نكاح، معاطات جايز نيست، نه از باب عدم امكان. ـ اينكه بعضي ها اشتباه مي‌كنند و به امام نسبت مي‌دهند. حرف امام اين است كه من عرض مي‌كنم، ـ معاطات نكاح به حسب ثبوت مانعي ندارد، ممكن است نكاح با معاطات انجام بگيرد، اشکال در نكاح اين است كه دليل داريم كه معاطاتش كافي نيست، و آن اجماع و سيره مسلمين بر اينكه نكاح را با معاطات انجام نمي‌دادند. بلكه عقلاء هم نكاح را با معاطات انجام نمي‌دهند. سيره ائمه (سلام الله عليهم اجمعين) هم اين بوده، عقد ازدواج ها هميشه با الفاظ بوده و با صيغ بوده است. بنابراين خود اجماع دليل بر عدم صحت معاطات هست، نه عدم امكان ثبوتي. پس وصيت امكان ندارد، شرط امكان دارد دليل بر خلاف هم نداريم، نكاح امكان دارد ولي دليل بر خلاف داريم. اين مقتضاي قاعده می باشد. پس بنابراين همه عقود و ايقاعات معاطات در آن صحيح است و لازم. به دلیل عمومات و اطلاقاتي كه داريم، مگر عقدي كه معاطات در آن امكان نداشته باشد مثل وصيت، يا دليل بر خلافش داشته باشيم مثل باب نكاح .

سيره بر اين بوده که صيغه مي‌خواندند، چه کسی زن گرفته بدون صيغه خواندن، سيره مسلمين است خود ائمه هم مي‌خواندند زوّجتك علي كتاب الله و سنة رسوله.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- وسائل الشيعة 21: 276، كتاب النكاح، ابواب احكام المتعة، باب 20، حديث 4.

[2]- مائدة (5): 1.

[3]- بحارالانوار 2: 272، حديث 7.

[4]- نساء (4): 29.