بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مفهوم قاعده كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده تمام شد، و خلاصه كلام اين شد كه مراد از كلّ، كلّ به اعتبار صنف است و مراد از ضمان در يضمن اول، ضمان بالمسماست و در يضمن دوم ضمان به مثل و قيمت. «باء» را هم گفتيم به معناي ظرفيت است.

نتيجتاً مفهومش اين مي شود: كل صنف من العقد يضمن بصحيحه، يعني في صحيحه، يضمن في فاسده، اين معناي قاعده شد. حالا دليل بر اين قاعده، مقام دوم در دليل بر قاعده است. من عبارت شيخ را مي خوانم: قال الشيخ (قدس سره)، شيخ اعظم، «ثم إن المدرك لهذه الكلية على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعاً بعد إنقضاء الأجل هو إقدام الآخذ على الضمان، ]اگر كسي جنسي را رهن گذاشت نزد يك كسي و در اين رهن شرط شد كه بعد از تمام شدن مدت رهن اين جنس مبيع باشد، به صورت شرط نتيجه، اين جنس فروخته شده باشد به اين مرتهن و طلبكار به صورت شرط نتيجه شرط کند.

شهيد (قدس سره) در مسالك فرموده است بعد از انقضاء مدت اجل اگر اين مال تلف شد، طلبكار و مرتهن ضامنش است، براي ضمانش استدلال كرده [ هو إقدام الآخذ على الضمان، ]گفته آخذ يعني آن طلبكار خودش اقدام بر ضمان كرده، يعني اقدام كرده كه آن مبيع باشد، مبيع باشد يعني ضمان بالمسمي،[ ثم أضاف إلى ذلك قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»[1]. والظاهر أنه تبع في إستدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط. ]تمسكش به قاعده اقدام، دنبال شيخ در مبسوط است.[ حيث علل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين بدخوله على أن يكون المالُ مضموناً عليه بالمسمى، ]شيخ استدلالش اين است. شيخ الطايفه در اجاره و بيع فاسد فرموده است اين گيرنده اقدام بر ضمان كرده، علل به این تعلیل کرده که اين فرد وارد معامله شده، مشتري يا مستأجر بر اينكه مال مضموناً عليه بالمسمي باشد، اقدام به ضمان بالمسمي كرده، مجاني نگرفته، اقدام كرده به ضمان بالمسمي،[ فإذا لم يسلّم له المسمّى، ]وقتي مسمى براي او تسليم نشد،[ رجع إلى المثل أو القيمة، ]بايد مثل يا قيمت را بپردازد.

شيخ اعظم مي فرمايد[ و هذا الوجه، ]يعني تمسك براي قاعده به قاعده اقدام، مي گوييم اين اقدام كرده پول در مقابلش بدهد، حالا كه پولي در مقابلش داده نشد، بايد مثل و قيمت بدهد، به اين اقدام كرده براي اينكه پول در مقابل بدهد، منتها آن ثمن مسمي و ضمان مسمي از بين رفته، پس ضامن به مثل و قيمت است. خودكرده را تدبير نيست. ايشان مي فرمايد شيخ به قاعده اقدام اشكال دارد. مي فرمايد كه: «و هذا الوجه»، يعني تمسك براي ضمان به قاعده اقدام[، لا يخلوا عن تأمل، لأنهما إنما أقدما و تراضيا و تواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص... ، ]اينها با هم قرارداد ضمان بستند اما به چه ضماني؟ ضمان مسمي، يعني همان جنس را به صد تومان خریدند. قرارداد ضمان به ضمان خاص بوده، نه ضمان به مثل و قيمت. اقدام به ضمان به مثل و قيمت نكرده. پس آنچه كه او اقدام كرده ضمان به مسمي بوده كه محقق نشده، ضمان به مثل و قيمت هم كه اقدام نكرده، فرض هم اين است شارع آن ضمان خاص را امضاء نكرده، ضمان مسمي را كه شارع امضاء نكرده،[ مطلق الضمان ]هم[ لا يبقى بعد إنتفاء الخصوصية حتى يتقوّم بخصوصية أخرى، ]ضمان به قيد مسمي وقتي از بين رفت، كل ضمانش هم از بين مي رود، نه اينكه بگوييم ضمان به مسمي مسمايش از بين رفته، اما اصل ضمانش باقي مانده، اگر كسي راضي شد به اينكه كسي در مالي تصرف كند، مثلاً ساعت ده صبح، و اين فرد در ساعت ده صبح تصرف نكرد، ساعت دوازده بيايد و تصرف كند، بگويد قيدش از بين رفته، اما اصل اذنش باقي است. رضايت به خاص سبب رضايت به عام و مطلق نمي‌شود. رضاي به مقيد با رضاي به مطلق منافات دارد. براي اينكه مقيد و مطلق با همديگر تنافي دارند. نوع كه از بين رفت، جنس در ضمن آن از بين مي رود. يك جنس ديگر دليل مي خواهد. حرف, حرف قشنگي است.

«لأنهما إنما أقدما و تراضيا و تواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص»، نه ضمان به مثل و قيمت، فرض هم اين است شارع امضاء نكرده، و اين دفع دخل است، كسي بگويد بله، ضمان بالمسمي از بين رفت، اما اصل الضمان باقي مانده، مي گوييم ضمان به مثل و قيمت، «و مطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية» آن دیگر باقي نمي‌ماند، «حتى يتقوّم بخصوصية أخرى»، تا به خصوصيت ديگري قوام پیدا کند.[ فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت، ]از باب قاعده اقدام است يا از باب دليل شرعي؟ دليل شرعي، تعبد است، خلاف قواعد است، نه از باب قاعده اقدام،[ فحكم شرعي تابع لدليله، و ليس مما أقدم عليه المتعاقدان. هذا كله مع أنّ مورد التعليل أعم من وجه من المطلب»[2] اين تمام كلام شيخ تا اينجا.

« قاعده اقدام موجب ضمان است يا نه؟ »

بحث در اينجا در دو مقام است: يك در باب اينكه اصلاً قاعده اقدام موجب ضمان مي شود يا نه؟ اصلاً دليل داريم بر اينكه اقدام موجب ضمان باشد؟ اتلاف موجب ضمان است، آيا اقدام هم موجب ضمان است يا نه؟ هل الاقدام موجب للضمان ام لا؟ دليل دارد يا ندارد؟

بحث دوم در اين است اگر ما گفتيم اقدام موجب ضمان است، آيا در مقبوض به بيع فاسد اقدامي وجود دارد يا نه؟ پس بحث در دو مقام است، يكي در كبري و يكي در صغري. يكي اينكه اصلاً قاعده اقدام دليل دارد كه موجب ضمان باشد؟ الاقدام موجب للضمان اين دليل دارد، درست است يا نه؟ اين حجت است يا نه؟ دوم اينكه اگر قاعده اقدام درست بود و دليل داشتيم آيا در مقبوض به بيع فاسد منطبق است يا منطبق نيست؟

نسبت به مقام اول بايد بگوييم حق اين است كه دليل بر ضمان در قاعده اقدام نيست. ما دليلي نداريم كه اقدام سبب ضمان بشود، مگر اين که اقدام به صورت عقد باشد، يا اين اقدام به صورت شرط باشد، اقدام بر ضمان اگر به صورت عقد باشد، عقد ضمان بسته، یا قرارداد ضمان بسته، ضمان مي آورد، اقدام بر ضمان به صورت شرط باشد، مي‌گويد كتابت را به من عاريه بده، اگر تلف شد من ضامنم، شرط ضمان مي كند، با اينكه عاريه موجب ضمان نبوده. اقدام به ضمان اگر به صورت عقد باشد اصلاً عقد ضمان مي بندد، اينجا ضمان مي آيد، به صورت شرط هم باشد ضمان مي آيد، اما اگر نه شرط است و نه عقد، به چه دليل موجب ضمان باشد؟ من اگر اقدام كردم كه چيزي را با پولي بگيرم بعد پول را هم دادم، جنس را هم گرفتم، به چه دليلي شما مي خواهيد بگوييد كه بعد از آن كه آن پول‌ها تلف شد يا آن جنس تلف شد تو ضامني، ـ حالا ولو ضامن به همان مسمي، ما حالا به مثلش هم كار نداريم، ـ من يك جنسي را خريده ام به صد تومان، خوب من اقدام بر خريد كرده‌ام به صد تومان، بعد معلوم شد اين عقد فاسد است، دليلي نداريم كه من بايد آن صد تومان را بدهم، دليلي بر اينكه اقدام موجب ضمان است ما نداريم، به چه دليل موجب ضمان است؟ من يك قراردادي با شما بسته بودم، اقدام كردم فرض به ثمن المسمي، حالا عقد باطل است، جنس هم نزد من تلف شد، بحث اتلاف بحث نيست بلکه بحث تلف است، زلزله آمد همه چيز را از بين برد، دليلي نداريم بر اينكه اقدام موجب ضمان باشد، بله اگر در عقد باشد يا در شرط باشد از باب «اوفوا بالعقود» از باب «المؤمنون عند شروطهم» موجب ضمان است. اين مال كبراي كليش.

و اما حالا بر فرض ما قبول كرديم كه اقدام به ضمان، ضمان مي‌آورد، اصلاً در مقبوض به بيع فاسد اقدام به ضمان نيست. در عقود صحيحه مثل اجاره، عقود صحيحه‌اي كه ضمان، ضمان مسمي دارد، اصلاً اقدام به ضمان نيست، چون مشتري بر بيع و بر تمليك و تملك اقدام كرده يا اقدام كرده بر اينكه اگر تلف شد از كيسه من تلف بشود؟ در هنگام داد و ستد و عقود ضمانيه، مثل بيع و اجاره، عقودي كه صحيحش ضمان دارد، قابض آخذ یا مشتري، در مقبوض به بيع فاسد، اقدام بر ضمان نکرده ولو ضمان بالمسمي، بلكه اصلاً از آن ضمان غافل بوده، او اقدام به تمليك و تملّك كرده، خريد و فروش، او فروخته اين هم خريده است، نه اينكه اقدام كرده كه من اين پول را مي‌دهم كه اگر اين جنس تلف شد، اين پول بابتش را من داده باشم، یا از مال من تلف بشود، من خسارتش را كشيده باشم.

مثلاً من بر يك داد و ستدي اقدام كرده‌ام. من كه اقدام نكردم از كيسه‌ام تلف بشود، اصلاً آن وقت متوجه تلف شدن نبودم. اگر هم كسي مي‌گفت اين امه را که خریده‌ای، تلف مي شود، يا مثلاً اين گاو شيرده را که گرفته‌ای تلف مي‌شود، آن وقت ضرر به تو مي‌خورد، قبول نمی کردم. اصلاً اقدام بر تمليك و تملك بوده، نه اقدام بر ضرر.

يك محققي بود، بد نيست اين را براتون بگويم، پير منبري بود، قم آمده بود منبر مي رفت، گفت كه هارون الرشيد يك وقت خواست مأمون را با امين امتحانشان كند، ببيند كدامهايشان چجوري هستند. گفت به مأمون گفت من اگر از دنيا رفتم خلافت را به كي بدهم؟ مأمون خيلي زرنگ و ناحق بود، گفت كه اصلاً من نمي توانم فكر كنم كه تو از دنيا بروي تا فكر كنم به كي بدهي، من اصلاً فكرش را نمي توانم بكنم. محمد امين كودن بود، اون برادرش، گفت بابا من اگر از دنيا رفتم به كي بدهم خلافت را؟ گفت به من، به داداشم ندهي‌ها، خلافت را به من بده، از باب كودنيش اون را گفت.

حالا اين اصلاً در باب تمليك و تملك، آخذ فكر ضمان دارد؟ اصلاً در فكرش هست كه اگر اين مال تلف شد مجاني تلف نشده، به او پول دادم تلف شده، اصلاً چنين چيزي نيست تا شما بگوييد اقدام كرده، او به تمليك و تملك و به بيع و شراء اقدام كرده، منتها اگر اين مال را گرفت و بعد تلف شد، پولهايي را كه داده جايش هدر مي‌رود، نه از باب قاعده اقدام البته بعد يك حكم عقلائي است که آنجا وجود دارد، مثل قاعده اقدام، معنا ندارد، در مقبوض به عقد فاسد و مثل آن در عقود صحيحه اقدامی نیست، اقدام به ضماني نيست حتي به ضمان مسمي، حتي به ضمان مسمي هم اقدامي نيست، يعني اقدام نكرده كه اگر اين مال تلف شد، از كيسه من در مقابل چه تلف شده باشد؟ پولهايي كه مي‌دهم، اصلاً غافل از اين معنا بوده، که چه کسی اين حرفها را مي‌زدند. در بازار و بين مردم اقدام به ضماني وجود ندارد. بنابراين تمسك به قاعده ضمان براي ما نحن فيه هم كبري اشكال دارد و هم صغري.

« اشکال امام (س) به شيخ »

سپس بنابر تمامیت قاعده ضمان كبري و صغري، نواقضي را كه شيخ به عنوان نقض آورده، سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) مي فرمايد اين نواقض، نقض به قاعده نيست، و قاعده نقض ندارد، پس اگر قاعده الزام چه صغری و چه کبرای آن، قبول شود، آنچه که شیخ به عنوان نقض به قاعده از موارد 4 گانه،‌بیان فرموده‌اند، امام (س) مي‌فرمايد اينها نقض به اين قاعده نيست. شيخ مي‌فرمايد «هذا كله مع أن مورد التعليل أعم من وجه من المطلب، ]يعني قاعده اقدام با قاعده كل عقد يضمن بصحيحه، اعم و اخص من وجهند.[ إذ قد يكون الإقدام موجوداً و لا ضمان، ]گاهي اقدام هست و ضمان نيست،[ كما قبل القبض، ]مبيعي قبل از قبض تلف شد، مشتري اقدام به ضمان كرده ولي در عين حال مشتري ضامن نيست، كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه.[ و قد لايكون إقدام في العقد الفاسد، ]گاهي اقدام در عقد فاسد هم نيست،[ مع تحقق الضمان، ]با اينكه ضمانش هست.[ كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البايع إذا تلف في يد المشتري، ]به بايع گفته مبيع را به من بده، اگر تلف شد از مال تو تلف شده باشد، فرض كنيد اينچنین عقدي فاسد شده، اينجا ضمان هست مشتري اقدام نكرده ولي ضمان براي او هست.

يا مثلاً[ إذا قال بعتك بلا ثمن أو آجرتك بلا أجرة»[3] خوب اينجا اقدام براي ضمان نيست، ولي در عين حال ضمان براي آخذ وجود دارد. سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) مي فرمايد اين موارد نقض وارد نيست، اشكالها به قاعده وارد نيست، چرا؟ اما نسبت به مورد اول، تلف قبل از قبض، ايشان مي‌فرمايد آنچنان كه فقهاء فرموده اند در باب عدم ضمان در تلف قبل از قبض كه اين عقد منفسخ مي‌شود، وقتي مبيعي قبل از آن كه مشتري قبض كند، تلف شد عقد منفسخ مي‌شود، وقتي عقد منفسخ شد اصلاً عقدي وجود ندارد تا شما بحث كنيد كل عقد يضمن بصحيحه يضمن به بفاسده. اين مال او.

و اما در مسأله ضمان مبيع در صورت تلف شدن اگر ضمان مبيع را بر بايع شرط كرد، اذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع علي البايع، ضمان مبيع را بر بايع شرط كرد، اذا تلف في يد المشتري، وقتي در دست مشتري تلف شد، اينجا گفته‌اند كه مشتري ضامن است با اينكه اين اقدام بر ضمان نكرده. لکن اکنون يادم نيست كه امام از این مورد چه جواب داده‌اند.

و اما آن دو موردي كه مي فرمايد، ايشان مي فرمايد كه اصلاً در اين دو مورد عقدي محقق نشده؛ اصلاً بيع بلاثمن كه بيع نيست. اجاره بلااجرة كه اجاره نيست، مثل امام بي مأموم مي ماند، يا مثل مدرس بي شاگرد، اصلاً بيع بلاثمن بيع نيست، عقد نيست تا شما بگوييد كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، يا اجاره بلااجرة اصلاً اجاره نيست، عقد اجاره نيست، بنابراين در اينگونه موارد نقض وارد نيست.

اما به نظر مي‌آيد كه اشكالهاي شيخ وارد باشد و نواقض سر جايش درست است، خلافاً لسيدنا الاستاذ، براي اينكه امام در فرض اول مي فرمايد در باب تلف قبل از قبض فقهاء فرموده‌اند عقد از اول منفسخ مي‌شود پس مثل این است که عقدي نبوده، مي گوييم خوب در عقد باطل هم كه همينطور است، چه فرقي است بين انفساخ و بطلان؟ در عقد باطل هم عقد كه باطل است يعني عقدي وجود ندارد. يك صورة العقدي بوده، در انفساخ هم يك صورة العقدي بوده بعد از بين رفته. شارع آمده آن را منفسخ كرده، و حكم به انفساخ قهري داده. اينجا حكم به انفساخ و به عدم است، حكم به عدم عقد از باب انفساخ است، در معاملات باطله حكم به عدم عقد از باب بطلان است. چه فرقي بين اينها هست؟ ايشان مي‌فرمايد در مبيع قبل از قبض كه تلف شد نقض وارد نيست، چون در اينگونه موارد عقد از اول منفسخ مي‌شود، عقد چون منفسخ مي‌شود، پس عقدي نبوده، خوب ما عرض مي‌كنيم در باب انفساخ حكم به نبود عقد می‌شود از باب حكم شارع به انفساخ. در باب بطلان هم حكم به نبود عقد مي‌شود از باب حكم شارع به بطلان، اينها در نبود عقد با همديگر فرق نمي‌كنند.

و اما در بعتُك بلاثمن، يا آجرتُك بلاثمن، ايشان مي فرمايد بيع نيست، بعتك بلاثمن يا آجرتك بلاثمن در اين موارد شيخ مي‌فرمايد كه در مثل بعتُك بلاثمن و آجرتك بلا اجرة، اينجا اقدامي بر ضمان نشده است، و چون اقدامي بر ضمان نشده است ولي در عين حال گفته‌اند ضمان هست، بله اين دو مورد اشكالش وارد است كه در اينجا اقدام بر ضمان نشده، چون گفته بعتُك بلاثمن، آجرتُك بلااجرة، اقدام نشده ولي ضمان ثابت است. اين دو مورد نقضش وارد است اما مورد اول نقضش تمام نيست.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- سنن بيهقي 6: 95 و كنز العمال 5: 327.

[2]- كتاب المكاسب 3: 188 و 189.

[3]- كتاب المكاسب 3: 189.