بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مقبوض به عقد فاسد بود که برای آن احکامی ذکر شده، یکی از آنها ضمان مقبوض به عقد فاسد است. برای ضمان آن به وجوهی استدلال شده، یکی به قاعده ید، «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»[1]، دوم به روایات وارده در امه مسروقه، سوم به قاعده «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده». کلام درباره دلیل و مدرک این قاعده بود، مدرک اصل، «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده». و الا عکسش باز یک بحث مفصل دارد. کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده، این خودش بحث دیگری دارد.

برای این قاعده به وجوهی استدلال شده. یکی از آنهایی که به آن استدلال شده بود قاعده اقدام بود، کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده به خاطر قاعده اقدام خود کرده را تدبیر نیست. این یک وجه بود که مورد مناقشه و اشکال قرار گرفت.

« استدلال به قاعده يد برای دليل قاعده کل عقد يضمن بصحيحه »

وجه دومی که برای قاعده به آن استدلال شده «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» که شیخ (قدس سره) اشکال کردند که شامل منافع و اعمال نمی‌شود، در جایی که اجاره بر عینی فاسد باشد یا اجاره شخصی فاسد باشد. برای اینکه اخذ در آنجا صدق نمی‌کند، یا اخذ به ید صدق نمی‌کند، از این اشکال چندین جواب داده شده است. یکی اینکه: اخذ منفعت به اخذ عین است، یکی اینکه: ضمان منفعت تابع ضمان عین است و در ضمان منفعت اخذ نمی‌خواهیم، این جواب آخوند خراسانی صاحب کفایه بود، که از آشیخ محمد حسین نقل کردم. با این کار فکری کردن انسان دیر آلزایمر می‌گیرد کثرت مباحثه و بحث یک فایده‌اش این است. بنابراین یکی هم ضمان منفعت اصلاً اخذ نمی‌خواهد.

یک جواب دیگر هم این بود که نه مال با وجود سه گانه‌اش به عهده آمده، «‌علی الید ما اخذت»، یعنی شخص آنچه گرفته بر عهده‌اش است، «ما اخذت» کنایه از عهده‌داری است، کنایه از استیلاء و عهده داری است. «على اليد ما اخذت»، یعنی آنچه را که انسان بر آن استیلاء پیدا کرد، به عهده‌اش است. و گفته شد که هم شخص آن مأخوذ بر عهده آخذ است، هم طبیعیش بر عهده اش است، و هم مالیتش بر عهده اش است که منافعش باشد. شخص که از بین رفت، عهده داری شخص که از بین رفت، به حکم عهده داری طبیعی باید مثل یا قیمتش را بدهد. و نسبت منافع هم به حکم عهده داری منافع ضامن منافع فائته است.

که این هم اشکال شد که با ضمان طبیعی نمی توانید مثل و قیمت را درست کنید، چون طبیعی موجود است به وجود افراد، و وقتی موجود است به وجود افراد، پس آن مثل طبیعی است، ولی غیر از آن عین مأخوذه است و آنچه که اخذ شده، که این هم جواب داده شد که درست است وجود طبیعی به وجود افراد است، طبیعی در خارج تکثر به تکثر افراد دارد، لکن بر حسب مبنای عرفی، طبیعی منبسط بر افراد است و موجود است در ضمن افراد بوجود واحد، و لذا گفته می شود که بر عمر انسان هزار سال می گذرد. و لذا طبیعی کل قسم دوم را شما استصحابش را جاری دانستید.

بله، این یک شبهه به این حرف هست، ناتمامی این جواب این است که عرف اینگونه چیزهایی را که شما می گویید ملتفت نمی شود، عرف از «على اليد ما اخذت» به ذهنش نمی‌آید بر عهده این شخص عین شخصیه آمده و بر عهده اش طبیعی آمده، یا بر عهده‌اش مالیت آمده. بگویید عین شخصیه که از بین رفت با از بین رفتنش خرج من العهدة، سقط من العهدة، طبیعی آن باقی است، پس ضمان به مثل دارد، منافع که فائته است ضمان به قیمتش دارد. این حرفها را عرف سر در نمی‌آورد و از «على اليد ما اخذت» نمی‌فهمد که بر عهده این شخص این چند امر آمده. این اشکال وارد است، اما آنچه که شما بخواهید بگویید طبیعی موجود است به وجود افراد، پس نمی‌تواند ضمان درست کند که آشیخ محمد حسین می‌خواست بفرماید، خلط مسأله عقلی بود به مسأله عرفی و به بحث عرفی.

یک جواب دیگری که از این اشکال داده می شود، یعنی دیگر منافع قابل اخذ نیست به اینکه این روایت عین را بر عهده آورده، منتها عین بر عهده، لوازم دارد. از یکی از بزرگان نقل کردن لکن من هنوز ندیدم، گفتند که گفته بوده که ـ رضوان خدا بر او باد ـ گفته بوده زن نمی‌تواند مرجع تقلید و مرکز افتاء بشود، نه اجتهاد و افتاء، برای اینکه مردم می‌خواهند مراجعه کنند، و آن وقت مردم که می‌خواهند مراجعه کنند، با عفت زن نمی‌سازد، با مستوری زن نمی‌سازد، خوب این اولاً: اعتبار است. ثانیاً: این اعتبار هم جواب دارد، حالا لازم نیست که خودش بیاید وجوهات را بگیرد کس دیگری می آید وجوهات را می‌گیرد. حالا لازم نیست در سؤال و جواب هم سرش را باز کند و بیاید آنجا سؤال و جواب کند. خوب مثل پیغمبر که زنها می آمدند سؤال و جواب می‌کردند. این فقه را با این اعتبارات درست کردن به نظر من خیلی بعید می آید. شاید آن آقا نگفته باشد، اشتباهی از وی نقل کرده‌اند. گفته همه ادله درست است، همه ادله بر اینکه می تواند افتاء بدهد درست است، منتها یک چیز مخصص آن ادله است، و آن این است که این زن اگر بخواهد مرجع تقلید بشود، بیرونی می‌خواهد، اندرونی می خواهد، دفتر و دستک می خواهد، دفتر شهریه می‌خواهد، مراجعات می خواهد، استفتاء می‌خواهد، آن وقت با مستور بودن زن نمی سازد، به هر حال.

حالا بگوییم، چون می گوید لوازم مرجعیت این است، مگر آن مرجعی که این لوازم را نداشته باشد. مثل یک آقایی که در اصفهان بود بعد از فوت آسید ابوالحسن ـ خدا رحمتش کند ـ ، آشیخ ابوالقاسم دولت آبادی، همشهری این آقای کیمایی بود، در سال 1325، ادعای مرجعیت می‌کرد، یک رساله‌ای هم نوشته بود به نام جامع الفروع، منتها مثل من بی شانس بود، رساله‌اش را خودش دست افراد می‌داد. تو مدرسه نیم آورده بود، رساله‌اش را می‌آورد، در مدرسه صدر، جده بزرگ، آن وقت خوب کتاب کم بود، ما رفته بودیم مدرسه نیم آورده، رفتیم در حجره‌اش دو رساله از او گرفتیم، چون کتاب کم بود، کتاب ارزش داشت، خوب او هم یک مرجعیت، حالا لازم نیست همه‌اش مرجعیت تشکیلات داشته باشد یک رساله می نویسد باقی چیزها را ندارد، نه شهریه می‌دهد، نه حضور در جلسات دارد، پس این حرفها و این شعرها درست نیست.

بگوییم عهده داری‌، بر عهده بودن عین، ضمان منافع است، عین بر عهده اش است، خروج از عهده عین به این است که منفعت‌های فائته را تضمین کند، این هم همانگونه که می‌بینی به عهده بودن عین اقتضا نمی کند منفعت فائته را تضمین کند که خودبخود فوت شده است، در مقبوض به عقد فاسد که هیچ تقصیری ندارد بگوییم اقتضا کند آنها را هم تضمین کند.

شبهه دیگر باز شبهه آشیخ محمد حسین به این قاعده ید بود، می‌گفت «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»، پس ادا می خواهد و منفعت اصلاً ادا ندارد، منفعت فائته ادا ندارد. در اجاره که اگر یک کسی عینی را اجاره کرد، منافعش از بین رفت، این ادا ندارد تا شما بگویید که« على اليد ما أخذت حتى تؤدي » شاملش می شود.

این هم جوابش همانطوری که سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) دادند این بود که تؤدی محدد موضوع است، مبین موضوع است نه قید حکم، حتی تؤدی در اینجا مثل موثقه عمار این است: «كل شيء نظيف حتي تعلم أنه قذر»[2]. این طاهر را من و شما در آوردیم، الماء طاهر ظاهراً داریم، اما اون «كل شيء نظيف حتي تعلم انه قذر». و این هم از شواهدی است که شارع در طهارت و نجاست، دو حقیقت شرعیه است، دو حقیقت واقعی نیستند. طهارت و نجاست، یعنی همان قذارت عرفی، طهارت عرفی، منتها شارع ممکن است در مصادیقش تصرّف کرده، مثلاً سگ را که با الکل بشویند، ممکن است یک عده‌ای بگویند این نظیف است، اما اسلام آمده گفته این هم کثیف است. یا کافر معاند که صبح تا غروب هم خودش را با الکل بشوید و قشنگ هم خودش را نظیف کند،‌ ـ معاند ـ ، درست است نظیف عرفی است، ولی شارع آن را نجس قرار داده. تصرف کرده، به هرحال. يا« كل شي هوء لك حلال حتى تعلم أنه حرام»[3]. این نه اینکه «كل شيء نظيف حتي تعلم أنه قذر» حکم به طهارت منوط به این باشد که علم به قذارت پیدا بشود، قابلیت علم به قذارت را داشته باشد، چه قابلیت داشته باشد، چه قابلیت نداشته باشد، یک مشکوک الطهاره است که یقین دارم تا غروب روز قیامت هم نجاستش معلوم نمی شود، طاهر است یا نجس است؟ طاهر است، با اینکه حتی تعلم آمده مشکوک را درستش کند، می توانست بگوید کل مشکوک نظیف، حالا آمده گفته «كل شيء نظيف حتى تعلم أنه قذر»، این محدد موضوع و مبین موضوع است.

«على اليد ما أخذت حتى تؤدي» هم آمده بگوید آنچه اخذ شده ضمان دارد، اداء را برای تفهیم ضمان آورده، کأنه می خواست بگوید المأخوذ فیه الضمان، گفته «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»، این اداء برای تفهیم ضمان است، نه اینکه قید حکم باشد، پس این اشکال هم وارد نیست، و بعید نیست بگوییم «على اليد» همانطوری که اعیان را می‌گیرد، منافع را هم شامل می‌شود، برای اینکه اخذ المنفعة باخذ العین، نه اینکه ضمان منفعت تابع ضمان عین باشد که دیگران می‌گفتند، نه، ساده بگوییم اخذ منفعت به اخذ عین است، اخذ کلّ شیء بحسبه. این دلیل دوم.

شیخ (قدس سره) این یک اشکال را راجع به منافع، دارد می‌گوید نمی‌شود با «على اليد» برای منافع استدلال کرد. بعد به دو وجه دیگر برای ضمان در منافع، استدلال فرموده یا به پنج وجه، چون عبارت شیخ دارای دو احتمال است، شیخ یا به دو وجه استدلال فرموده، همانگونه که ظاهر آخر عبارت ایشان چنین است، یا به پنج وجه استدلال فرموده که در کلّ عقد یضمن بصحیحه، ضمان منافع را هم شامل... دلیل داریم بر اینکه اجاره فاسده منفعت فائته را موجب ضمان می‌شود. اگر یک کسی شخصی را اجیر کرد و این اجاره فاسد بود، یا خانه‌ای را اجاره کرد و اجاره فاسد بود و منافع فوت شود؛ می‌گوییم «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، بگوییم منافع را هم شامل می‌شود، برای دو وجه دیگر یا پنج وجه دیگر، بگوییم قاعده یشمل المنافع لوجهین او خمسة وجوه. چون عبارت آخر شیخ دارد: «لقاعدتي الإحترام و نفي الضرار». از آن بر می‌آید به دو وجه می‌خواهد استدلال کند. «لقاعدتي الإحترام و نفي الضرار».

ایشان در آخر عبارتش دارد که: «فلا بدّ من أداء عوضه لقاعدتي الإحترام و نفي الضرار»[4]، بگوییم شیخ برای استدلال به عموم قاعده نسبت به منافع به این دو وجه استدلال کرده، ولی از اول عبارتش بر می‌آید که چهار وجه آنجاست، یکی هم قاعده لاضرر پنج وجه.

من اول عبارتش را بخوانم: «اللهم إلا أن يستدل على الضمان فيها [یعنی منافع و اعمال مضمونه در اجاره فاسده، بحث ما سر اجاره فاسده است،] بما دلّ على إحترام مال المسلم، [یک]، و أنه لا يحل إلاّ عن طيب نفسه، [دو] و أنّ حرمة ماله كحرمة دمه،[ سه]، و أنه لايصلح ذهاب حق أحد، [چهار]، مضافاً إلي أدلة نفي الضرر»[5] پنج.

دو احتمال در عبارت شیخ هست. احتمال دارد شیخ می خواهد به دو وجه استدلال کند‌، کما اینکه از ذیل عبارت ظاهر است، احتمال دارد بخواهد به پنج وجه استدلال کند ، کما اینکه در صدر عبارت ظاهر است، بین این صدر و ذیل جمع کرده و، گفته‌اند مراد از صدر هم همان دو وجه است، این و «أنه لايحل إلاّ عن طيب نفسه، و أن حرمة ماله كحرمة دمه، و أنه لايصلح ذهاب حق أحد»، اینها همه برای بیان احترام است، «بما دل على احترام مال المسلم»، این احترام مال مسلم را بیانش کرده، «انه لا يحل إلاّ عن طيب نفسه، حرمة ماله كحرمة دمه، و أنه لا يصلح ذهاب حقّ أحد»، گفته اند اینها همه بیان احترام مال مسلم است، یکی هم قاعده لاضرر، می‌شود دو وجه،

«حرمة مال إمرء مسلم كحرمة دمه»، این چیزی است که از رسول الله (صلی الله علیه و آله وسلم) به سند موثق نقل شده، امام دارد، صفحه 416، هنوز بحث ما در این «حرمة ماله كحرمة دمه» است. «والرواية بسند موثق عن أبي جعفر، [عبدالله بن بکیر در سند است که فطحی است ولی ثقه است]، قال: قال رسول الله (صلي الله عليه و آله و سلم) «سباب المؤمن فسوق، و قتاله كفر، و أكل لحمه معصية و حرمة ماله كحرمة دمه»[6] به این حدیث، یعنی به این «حرمة ماله كحرمة دمه» برای ضمان در منافع استدلال شده ، در اجاره فاسده و یا عمل در اجاره فاسده.

کیفیت استدلال این است که بگوییم مراد از این «حرمة ماله»، حرمت، یعنی ارزش، حرمت مال مؤمن، مثل حرمت دمش است، یعنی ارزش مال مؤمن، مثل ارزش خونش است، همانطور که خونش نباید هدر برود، و لایبطل دم امرء مسلم، مالش هم نباید هدر برود. حرمت، یعنی احترام داشتن، یعنی ارزش داشتن، ارزشی که نمی شود آن را هتک کرد، حرمة مال امرء مسلم، مؤمن کحرمة دمه، ارزش مال یک مؤمن، مثل ارزش خونش است، همانطور که خونش نباید هدر برود مالش هم نباید هدر برود.

به استدلال به این حدیث اشکال شده است ، به اینکه: دلالت این حدیث منوط به این است که شما منافع را مال بدانید. این اشکال همانگونه که می‌بینید منافع مال است، باشد؟ مال یعنی آنچه بازاء آن مال پرداخت شود. چیزی ارزش دارد، مال، یعنی ارزش دار، خوب منافع ارزش دارد، علم ارزش دارد، اخلاق ارزش دارد، منافع هم ارزش دارد، منتها ارزش کل شیء بحسبه، مالیت، یعنی ارزش داشتن، پس این اشکال که وارد نیست، که بگویید این منوط به این است که منافع و عمل مال باشد، نخیر مال هست، مال چیزی است که دارای ارزش باشد، و منفعت بلاشبهه و عمل بلا شبهه ارزش دارد.

شبهه دیگری که شده است اینکه: گفته اند بگوییم در این حرمت، معنای مصدری مراد است، یعنی حرام بودن مالش، مثل حرام بودن خونش است، کما اینکه ریختن خونش حرام است، تصرف در مالش هم حرام می‌باشد. حرمة ماله کحرمة دمه، این اشکال.

« مراد از حرمت در روايت حرمة مال المسلم ... »

این اشکال هم تمام نیست، برای اینکه ظاهراً مراد از این حرمت معنای مصدری و حرام بودن نیست، چرا؟ چون اگر بخواهد این حدیث اصل حرمت تصرف در مال مؤمن را بفهماند، این که فهماندن ندارد، تصرف در مال دیگران را همه می دانند حرام است، حرام بودن تصرف در مال دیگران احتیاج به بیان ندارد، مؤمن و غیر مؤمن ندارد، تصرف در مال دیگران حرام است. بخواهد بگوید حرام است، همانطور که خونش حرام است، ریختن خونش حرام است، تصرف در مالش هم حرام است.

اگر بخواهد بگوید حرام بودن این به قدر حرام بودن ریختن خون است. یعنی اگر شما یک جعبه کبریت از یک نفر بردارید، مرتکب حرام شده‌اید. این حرام در شدت گناه، مثل این است که خونش را بریزی، اگر مراد این باشد. اشکال این است که حرمت را حمل بر معنای مصدری کنیم، مال او، حرام است یعنی تصرف در مال او، کما اینکه خون او حرام است‌، یعنی ریختن خون او، می‌گوییم این حرام را بیان کرده برای چه؟ چون می‌خواست بفهماند تصرف حرام است، این احتیاج به گفتن نداشت، خوب مال مردم هر کسی می‌داند حرام است. این یک امر عقلائی است و اینکه کسی دخالت در مال دیگری نکند این را همه عقلاء از اول می‌دانستند که ممنوع است، و ظلم می‌دانند، البته حیوانها هم بد می‌دانند، چه برسد به انسان.

و اما اگر مراد این باشد که می‌خواهد بگوید حرمت تصرف در مال به قدر حرمت ریختن خون است قطعاً اینطور نیست، قطعاً درست است تصرف در مال دیگران حرام است، ولی اینطور نیست که این حرمت به قدر ریختن خون او باشد، لایقال: که از بعضی‌ها نقل شده، در کتاب الغصب جواهر مراجعه کنید، آنجا دارد.

اگر کسی چیزی را از کسی غصب کرد، غاصب می‌خواهد این مالش را بگیرد، گرفتن غاصب همان، و مردن این فرد همان، یعنی این آدم طوری است که این مال را از وی بگیرند می‌میرد، مثلاً در برودت هزار درجه ای است، یک پوستین بوده، پوستین را دزدیده، بر تن خود کرده، الان مالک می‌خواهد پوستین را از او بگیرد، گرفتن صاحب مال، مال را همان، و مردن غاصب همان. گفته‌اند مانعی ندارد، او صاحب مال است و مالش را می‌گیرد، ولو این شخص تلف بشود، چه مانعی دارد؟ تلف بشود.

اصل حرف این است می گوییم ارزش دارد، خون یک انسان را نمی شود ریخت، در مال دیگری هم نمی شود تصرف کرد، نمی‌شود نزد خودت نگه داری، منافع دیگری را نمی توانی نگه داری من اینطور استدلال کردم، گفتم همانطوری که خون هدر نمی رود، «لا يبطل دم إمرء مسلم»[7]، اگر یک نفر در ازدحام جمعیت از بین رفت بر بیت المال است خونش را بدهد، «لا يبطل دم امرء مسلم،» خون مسلمان که نباید هدر برود، همانجور که خون نباید هدر برود، منافع هم نباید هدر برود، مال است و نباید هدر برود، بگوییم «حرمة مال امرء مسلم كحرمة دمه»، یعنی ارزش آن‌، مثل ارزش خون است. همانطوری که آن لایهدر، منافع یا مال هم لایهدر، خون لا یبطل، منافع یا مال هم لایبطل.

بحث بعدی این بود که من عرض کردم، اگر مراد کسی که می گوید حرام تکلیفی، یعنی شدت حرمت به شدت حرمت؟ مثلاً آدم کشی گناهش خیلی بیشتر از تصرف در مال دیگران است، گفته نشود: که شما چطور می گویی گناهش کمتر است؟ در حالی که صاحب مال، می‌تواند مال را از غاصب بگیرد، ولو اینکه این غاصب جانش از بین برود، پس معلوم می شود مسأله مال هم به قدر مسأله جان ارزش دارد، می تواند مالش را بگیرد، ولو از بین برود.

جوابش این است این مال گرفتن بعدی است، بنابر تمامیت و علی اینکه قبول کنیم که حق دارد بگیرد، ولو او جانش از بین برود، و« الناس مسلطون»‌، و الغاصب يأخذ بأشق الأحوال، نگوییم از اینجا انصراف دارد، قبول کنیم صاحب مال می‌تواند مال را بگیرد، ولو غاصب بمیرد.اما این مال بعد از آن است که او مال را گرفته می‌خواهد از او پس بگیرد، بحث ما در اول امر است، یعنی در گرفتن مال از یک نفر است که می خواهیم بگوییم این مال نباید هدر برود. اما گرفتن، این حرمت گرفتن به قدر حرمت خون، تا گرفت حرمتش به قدر حرمت خونریزی است، این را که نمی گوید. برای پس گرفتن جان او ممکن است از بین برود، الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار «‌الغاصب يأخذ باشق الاحوال». آن مال استنقاض از غاصب است، بحث ما در خود گرفتن از غاصب است که هدر نباید برود و ضمان دارد.

(و صلی الله علی سيدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

1- مستدرک الوسائل 14: 8 ، کتاب الودیعة، ابواب کتاب الودیة، باب1، حدیث12.

1- وسائل الشیعه3 : 467، کتاب الطهارة، ابواب النجاسات، باب 37، حدیث 4.

2- وسائل الشیعه 89:17، کتاب التجارة، ابواب مایکتسب به، باب4، حدیث 4.

1- کتاب المکاسب 3: 190.

[5] - کتاب مکاسب 3: 190

[6] - وسائل الشیعه 12: 280، کتاب الحج، ابواب احکام العشرة، باب 152، حدیث 12.

1- وسائل الشیعه 350:27، کتاب الشهادات، ابواب، باب 24، حدیث1 و ج 29: 138، کتاب القصاص، ابواب دعوی القتل، باب 2، حدیث 1.