بسم الله الرحمن الرحيم

ما دیروز در صور اربعه بحث کردیم و نتیجه‌ای که دیروز گرفته شد و صحبت شد اینکه: اگر دافع جاهل باشد و قابض عالم، اینجا گفتیم که ضمان هست. برای اینکه دافع از حرمت مال خودش صرف نظر نکرده. باز فکر کردم و به حرفهای گذشته‌ام در ذهنم مراجعه کردم دیدم نه، در این صورت هم باز ضمان نیست، برای اینکه دافع حرمت مال خودش را تا این مقدار حفظ کرده، یعنی حاضر شده مبیع را در مقابل ثمن بدهد، این دادن مبیع در مقابل ثمن مقیّد نبوده به اینکه عقد صحیح باشد، صحت عقد جزء مقارنات آن بوده، یا جزء دواعی آن، اینچنین نبوده که کتاب را به ده تومان بدهد، به قید اینکه بیع صحیح باشد، تا بگوییم احترام حفظ، آن مقداری که او حرمتش را از بین برده، حرمت با تملیک به بیع صحیح است و فرض این است که آن حاصل نشده، پس قابض ضامن است.

لکن همینجا در فرض جاهل عرض می‌کنیم نه، این نحو نبوده، او حرمت مالش را به این مقدار قرار داده که در مقابل مسمی باشد، و صحت عقد جزء قیودش نبوده. این می‌خواسته در مقابل کتابش ده تومان بدست آورد، منتها حالا آمده با عقد خوانده، و به خیالش عقد صحیح است، بعد کشف شده که عقد باطل بوده، ولی این که حرمت مالش را در مقابل مسمی قرار داده، در این حرمت مال به قدر مسمی، فرقی نیست بین اینکه عقد صحیح باشد یا عقد باطل باشد. این خواسته این مالش در مقابل مسمی باشد. ولو عقد هم باطل باشد، حرمتی را که او به آن توجه داشته، وجود دارد، اینطور نیست که بگوییم ، این شخص حرمت مالش حفظ نشده، بلکه حرمت مالش بر حسب اراده‌اش و عقیده‌اش حفظ شده.

بله، اگر تملیکش و حرمت مالش فی مقابل مسمی باشد و به قید این بوده که عقد صحیح باشد، اینجا می گوییم که حرمت مال حفظ نشده، لکن این فرض نادر است بلکه فرضی غیر واقعی است.

پس بنابراین، در تمام چهار صورت قابض ضامن به مثل و قیمت نیست، منتها در دو صورتش گفتیم به علاوه از همین حفظ احترام، از باب صحت بیع هم می‌شود گفت، در دو صورتش از باب اینکه ضمان به خاطر احترام به ملک و مالکیت است، و این احترام با ضمان مسمی حفظ شده و نیازی نیست ما احترام را با ضمان به مثل و قیمت درست کنیم، ضمان به مثل و قیمت، به خاطر حرمت ملکیت و مالکیت است، وقتی خود مالک حرمت را یک نحو دیگر قرار داد، دیگر ضمان به مثل و قیمتی وجود ندارد.

از اینجا معلوم شد که در صورت دوم هم، یعنی در جایی که قابض جاهل باشد، اگر صحت بیع را با حدیث رفع هم درست نکنیم، یعنی بگویید نه حدیث رفع درباره قابض می‌آید، و ربطی به بایع ندارد، و چون بیع از یک طرف صحیح است و از یک طرف باطل و نادرست است، پس حدیث رفع اینجا نمی‌آید.

بر فرض قبول نکنید که حدیث رفع با ملازمه بیع دافع را هم صحیح می‌کند که عالم است، ولی باز ضمان ندارد، برای همین وجه که حرمت مال دافع عالم با ثمن مسمی یا مبیع، با ضمان مسمی حفظ شده. این تمام کلام نسبت به مأخوذ به بیع فاسد.

و دیروز هم عرض کردم نگویید اجماع بر ضمان به مثل و قیمت داریم، نه چنین اجماعی اولاً: وجود ندارد، گفته اند ظاهر کلام علماء از ضمان این است، صاحب جواهر و دیگران دارند، و ثانیاً: و آن عمده دلیل است که این مسأله یک مسأله اجتهادی است، باب حدیث ید در کار است، باب روایات امه مسروقه در کار است، باب قاعده من اتلف در کار است، یک مسأله اجتهادی است و در مسأله اجتهادی، اتفاق کل فقهاء و اجماع محصل حجت نیست، چه برسد به منقولش.

« عکس قاعده کل عقد يضمن بصحيحه يعنی ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده »

این تمام کلام در اصل قاعده. اصل قاعده چه بود؟ «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» که اطلاقش همه چهار صورت را می گیرد ، بحثهایش گذشت. در اصل قاعده و در دلیل بر ضمان اما نسبت به عکس قاعده، عکس قاعده این بود: «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» این ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده، کسی که آن را به اصحاب نسبت داده و گفته اصحاب این را قبول دارند، مقدس اردبیلی است. کسی که از وی قبول اصحاب نسبت به این عکس ظاهر می‌شود ، مقدس اردبیلی در مجمع الفائدة است،.

ایشان در مسأله شرط ضمان مستأجر، در کتاب الاجارة، اگر مؤجر بر مستأجر ضمان را، شرط کرد ماشین را به او داده کار کند هر تومان دو ریال به او شرط می کند، اگر ماشین از بین رفت تو ضامنش هستی، اگر دزد هم برد مثلاً تو ضامنش هستی، موجر بر مستأجر ضمان عین را شرط کرد. در این مسأله بعد از آن که فرموده دو احتمال دارد، بطلان شرط و بطلان شرط و عقد هر دو، و بعد هم فرموده بطلان هر دو اوضح است. بعد از آن که در مسأله شرط ضمان مستأجر و اینکه در آن دو احتمال است، بطلان شرط و بطلان عقد و شرط با هم و اینکه بطلان هر دو اوضح است، بعد از این بحث فرموده قال: و «على تقدير بطلان الشرط عدم الضمان معلومٌ»، [اگر گفتی شرط باطل است که خوب عدم ضمان معلوم است، چون عقد که صحیح است، شرط هم که باطل است، یعنی صحیح است و اجاره هم که ضمان عین ندارد].

و كذا مع بطلان العقد أيضاً، [اگر گفتید بطلان شرط به بطلان عقد هم سرایت می کند، عقد، عقد فاسد می‌شود، عقد اجاره‌ی فاسده، در اینجا هم باز مستأجر ضامن عین نیست] ، للأصل [أصالة البرائة]، و لما تقرّر عندهم من أنّ كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»[1]. این عبارت شرح ارشاد، مقدس اردبیلی است که از آن بر می آید که این قاعده در نظر اصحاب مسلّم بوده.

« اشکال صاحب جواهر به قاعده کل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده »

لکن صاحب جواهر (قدس سره) در کتاب البیع و در کتاب العاریة، در دو جا نسبت به عکس قاعده اشکال کرده و این عکس قاعده را قبول نکرده‌، در کتاب البیع بعد از آن که می فرماید قاعده مزبوره، یعنی کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده شکی در اطلاق آن نیست. صفحه 259 جلد 22، فرموده شکی در اطلاقش نیست همانگونه که به آن در ریاض و غیر آن اعتراف شده است کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده اطلاق دارد، عالمین را می‌گیرد، جاهلین را هم می‌گیرد، یکی عالم و دیگری جاهل را هم می‌گیرد. بعد از این فرموده: «نعم قد يتوقف في ما صرحوا به من مفهومها على وجه القاعدة أيضاً، [نسبت به مفهومش جای توقف است]، و هو ما لا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده، كالمال في الهبة و العارية و نحو هما، [که اگر در باب هبه و عاریه مال تلف شد، مقتضای این قاعده این است که ضمان نداشته باشد، چون صحیحش ضمان ندارد]، إذ لا وجه له [وجهی نیست برای این ما لا یضمن بصحیحه، ضمیر مذکر به «ما» بر می‌گردد که همان قاعده باشد]، سوى أنهما قد أقدما على المجانية فلا ضمان، [در این دو مورد اینها اقدام به مجانیت کردند، بگوییم چون در هبه و عاریه، عاریه دهنده و واهب عین را مجاناً به تلف دادند، صحیحش که ضمان ندارد، فاسدش هم ضمان ندارد. وجهی برای عدم ضمان در این دو جا نیست الا همین قاعده].

لكنه كما ترى، خصوصاً بعد علم القابض بالفساد و جهل الدافع. [چرا اشکال دارد؟ برای اینکه آنچه که او اقدام کرده محقق نشده، آنچه که شما می‌خواهید به آن حکم کنید اقدام بر طبق آن نبوده، آنچه واهب بر آن اقدام کرده محقق نشده و ما تریدون الحکم به علی المتّهب لم یکن مقدَم علیه]، و الإقدام المزبور إنما هو على فرض صحة العقد فلا إذن حينئذ إلاّ المقيدة بالعقد، التي فرض إرتفاعها بإرتفاع عقد، نحو ما سمعته في القاعدة الأولى [که اصل باشد]. فيكون تصرف القابض في المال بلا إذن من المالك فيكون مضموناً عليه بقاعدة على اليد و غيرها و لا غرور من الدافع»[2] تا آخر.

در کتاب البیع از ایشان بر می آید که نسبت به عکس قاعده توقف دارد، بلکه می گوید اولی این است که در هبه و رهن ضمان هست و قاعده آنجا عمل نمی شود. این در کتاب البیع بود صفحه 259 جلد 22.

و اما در کتاب العاریة، در کتاب العاریة، بحث در ذیل کلام محقق که اگر کسی از غاصب چیزی را عاریه گرفت آیا مستعیری که از غاصب چیزی به عاریه گرفت، یا از دزد یک چیزی را عاریه گرفت، اگر در دستش تلف شد آیا ضامن است یا ضامن نیست اینطور فرموده: «و كذا لو تلف العين في يد المستعير و لم تكن مضمونة عليه» [اینجا هم عبارت محقق این است غاصب ضامن است، فقط غاصب ضمان دارد، این مستعیر ضمان ندارد،] بل قيل إن الرجوع ظلم محض، [رجوع به مستعیر ظلم محض است]، لأنه جاهل. إلاّ أن ذلك كما ترى، لايقتضي عدم الرجوع على المستعير، [اینکه بگوییم ضمان به عهده غاصب ثابت است، اما مغصوب منه بر مستعیر هم حق رجوع دارد‌، منتها مستعیر بعد به غاصب رجوع می‌کند. این که بخواهیم بگوییم نه حق رجوع به او را هم ندارد، چون ظلم است،] لقاعدة اليد و الإتلاف، و قول عليّ (عليه السلام) في المرسل، و خبر إسحاق بن عمار [البته جواهرها اینجا، جواهرهایتان را تصحیح کنید، من الآن متوجه شدم، این و قول علی (علیه السلام) فی المرسل، من نرفتم مرسل را نگاه کنم، ظاهراً امیر المؤمنین است، اگر باشد یک (علیه السلام) می‌خواسته، اینجا دارد و قول علیّ فی المرسل، اگر این امیرالمؤمنین(‌سلام الله علیه) باشد، یک علیه السلام بگذارید ظاهرش هم همان است، و الا می گفت علی بن جعفر مثلاً، صاحب جواهر تند رد شده] عن أبي عبدالله و أبي ابراهيم (عليهما السلام) «إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن،» و انما يتوجه له الرجوع بقاعدة الغرور. و هو لاينافي أصل ضمانه.

[شما بگویید این مستعیر جاهل، مغرور شده، به خیالش این دزد عمامه مال خودش است، از پدر بزرگش به او ارث رسیده و به عاریه می دهد تا سرش بگذارد، مثلاً دهه محرم معمم برود و برگردد. بعد معلوم شده که نه این همان عمامه ای بوده که برای کفن مادرش از دست دزد گرفته بوده، بگویید این مستعیر مغرور است، برای اینکه به خیالش مال خود مُعیر است، نمی‌دانست که مغصوب است، و مغرور به کسی رجوع می کند که او را مغرور کرده است «و إنما يتوجه» برای مستعیر رجوع به قاعده غرور« و هو لا ينافي أصل ضمانه»، ضامن است، اما به غار رجوع می‌کند‌‌، المغرور یرجع الی من غرّه.]

اللهم إلاّ أن يقال: ‌إن قاعدة ما يضمن بصحيحه «يضمن لا بفاسده» تقتضي ذلك، [یعنی مقتضای آن عدم ضمان مستعیر است برای اینکه عاریه صحیحه ضمان ندارد، عاریه فاسده هم باید ضمان نداشته باشد]. و لعلها المدرك للمصنف و غيره في الحكم بعدم الضمان لا ما في المسالك من الأول، [من الاول از مسالک را نگاه کردم و نفهمیدم، مثلاً قاعده ید،« و لعلّه المدرك للمصنف و غيره» حکم یعنی حکم به عدم ضمان، نه آنچه که در مسالک هست «از اول»،] و من الغريب، [حالا این عبارت «و من الاول» را نفهمیدم،] ما فيها من موافقته على جريانها في المقام، [آنچه در مسالک است از اینکه موافقت کرده بر جریان این عکس قاعده ما لا یضمن در مقام]، حتى استدلّ بجزء الإثبات منها على ضمان الجاهل في العارية المضمونة، [آن طرف آن را، کل عقد یضمن بصحیحه را برای ضمان عاریه مضمونه استدلال کرده]، مع إنكاره على المصنف الحكم بعدم الضمان.

[مسالک برای اصل قاعده تمسک جسته، ولی اینجا به مرحوم محقق اشکال کرده که چطور او قائل به عدم ضمان شده. این اشکال ایشان وارد نیست، چون چیزی را که خودش یک جای دیگر قبول دارد‌، چطور آمده به محقق منشأ اشکال قرار داده]، نعم يمكن الرد على المصنف بإنكار الدليل عليها في المقام، [به محقق اشکال کنیم ، به اینکه دلیلی نداریم که اینجا ضمان نداشته باشد]. إذ من المعلوم أن المسلم من هذه القاعدة ما وافق الأدلة منها، [ما لایضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، باید مطابق با ادله باشد.] ضرورة عدم دليل بالخصوص عليها، و ليس الفاسد من حيث كونه فاسداً يترتب عليه ما يترتب على الصحيح، [چون صحیحش ضمان نداشته، بگوییم فاسدش هم ضمان نداشته، این که فاسد این اقتضا را ندارد، یعنی نیست، و باطل و نادرست است، صحیح عدم ضمان را اقتضا داشته‌، حالا بگوییم فاسد هم عدم ضمان را اقتضا دارد ، این وجه ندارد،] بل مقتضي فساده، [فاسد است یعنی چه؟ یعنی اثر صحیح را نداشته باشد]، عدم ترتب أثر الصحيح عليه كما هو واضح.

و ليس في الأدلة ما يوافق مضمونها، [مضمون ما لایضمن را در ادله چیزی نداریم]، بل قد عرفت أن قاعدة اليد و عموم من أتلف و المرسل و الخبر الضمان، [اینها اقتضای ضمان می کند، اینها می‌گوید ضمان دارد،] و إن اقتضت قاعدة الغرور الرجوع على الغاصب. [رجوع کند، منافات ندارد، ضامن است، مغصوب منه می‌تواند به او رجوع کند، منتها او هم حق دارد به غاصب رجوع کند، غرور نفی ضمان نمی کند، بلکه غرور به مغرور حق می‌دهد که از غار ضرر خودش را مطالبه کند]، و دعوى الإجماع عليها معلومة الفساد في المقام، [بگوید کل ما لایضمن یا مثلاً در باب هبه و عاریه بگویی که اجماع داریم، این معلومة الفساد است]، إذ المشهور بين الأصحاب الضمان هنا مع الجهل و إن رجع بقاعدة الغرور، [مشهور بین اصحاب این است که مستعیر از غاصب ضامن است ولو جاهل باشد، ولو از باب قاعده غرور رجوع می کند ، وجه دیگر بخواهید بگویید ضمان ندارد،] كدعوى عموم ما دل على عدم الضمان بالعارية للمقام، [این بعدی‌ها را برای مطلب نمی‌خوانم، می‌خواهم عبارت جواهر را بخوانم، نکته هایی که در اینجا هست می خواهم عرض کنم، و الا بحث همانجا تمام شد که قاعده ید و عموم اتلف اقتضای ضمان می کند.

می‌گوید این دعوای اجماع معلومة الفساد است، چون اینجا یعنی در هبه و عاریه فاسده اجماعی در کار نیست‌، «‌كدعوى عموم ما دلّ على عدم الضمان بالعاريه للمقام»، اطلاق ادله‌ای که گفته عاریه ضمان ندارد، هم صحیحش را می‌گیرد هم فاسدش را، برای اینکه الفاظ معاملات برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده است بله، در الفاظ عبادات بحث است که موضوع برای صحیح هستند یا برای اعم. یک بحث دیگر هم الفاظ عبادات دارند و آن این است که آیا الفاظ عبادات حقیقت شرعیه دارند یا حقیقت شرعیه ندارند. مرحوم آسید احمد زنجانی (قدس سره) بین الصلاتین یک کسی آمد گفت من گدا نیستم، به من کمک کن، گفت مگر گدایی حقیقت شرعیه است، همین گدایی است. حالا حقیقت شرعیه در عبادات محل بحث است، الفاظ برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده‌اند هم محل بحث است، در هر دو، حالا]. لأنها إسم للأعم من الصحيح و الفاسد، [این دعوا هم درست نیست]، ضرورة تخصيص العموم بالخبر و المرسل السابقين [گفت که «إذا استعير عارية بغير إذن صاحبها فهلكه».] المعتضدين بالشهرة بين الاصحاب التي هي المرجحة ايضاًَ [همین شهرت مرجح است [لعموم من أتلف و على اليد عليه [بر آن عموم، ترجیح می‌دهد بر آن عموم، ظاهراً به آن می‌خورد، و علی الید علیه که نمی‌شود به ید برگردد، چون ید مؤنث است.]

بل قد يدّعي انسياق [یا انسباق] الصحيح من أكثر هذه الأحكام. [عاریه غیر مضمونه، این اصلاً به ذهن می آید، یعنی عاریه صحیحه. چرا این به ذهن می‌آید؟ ... چرا به ذهن می‌آید که عاریه فقط عاریه صحیحه مراد باشد، این آقا می‌گفته العاریة غیر مضمونة، عاریه هم صحیح را می گیرد هم فاسد را می‌گیرد، عاریه اسم برای اعم است چرا عاریه نیست؟ عاریه است، منتها عاریه فاسده است.

می‌گویم العاریة غیرمضمونة، اسم هر دو را می گیرد، گدایی که حقیقت شرعیه نیست. العاریة هم که مختص به عاریه صحیح نیسـت، هر دو را می گیرد، دلیل، هر دو را گرفته،

می‌گویم بنا بر اینکه الفاظ للاعم است، یعنی الفاظ بنا بر این است که عاریه بر هر دو صادق است، و الا اگر عاریه بر عاریه فاسده صادق باشد که بحثی نیست، بحث این است عاریه فاسده هم عاریه است، اطلاق آن را می‌گیرد،]

فلا تعارض حينئذ، و من ذلك و غيره يُعلم عدم كون [المقام یعنی عاریه فاسده] فرداً من القاعدة المزبورة أو خارجاً عنها. [یا از اول فرد نیست، بنا بر اینکه از اول منصرف باشد، یا خارج است]، كحال العلم للمستعير الذي أشار إليه بقوله»[3]

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله االطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

1- مجمع الفائده10: شرح، 69 .

1 – جواهر الکلام 22 : 259 و 260.

1- جوااهر الكلام 166:27و 167.