بسم الله الرحمن الرحيم

بحث درباره عکس قاعده بود و آن «كل عقد لايضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» می‌باشد. و گفته شد که این قاعده را محقق اردبیلی به «مقرر عند الاصحاب» نسبت داده، و فرموده نزد اصحاب مسلم است. لکن صاحب جواهر (قدس سره) گذشت که در آن توقف کرده و در اصل قاعده اشکال کرده. و شیخ اعظم (قدس سره) در ذیل این عکس موارد نقض قاعده را ذکر کرده‌اند که آن موارد یکی اجاره صید توسط محرم از محل است. اذا استعار المحرم من المحلّ صیداً و بعضی موارد دیگر یکی هم اجاره بود، نسبت به ضمان عین، اجاره فاسده در ضمان عین که شیخ (قدس سره) آن را جلوتر از این موارد ذکر کرد و گفتیم وجهی ندارد که آن بالخصوص ذکر بشود، آن هم جزء موارد نقض قاعده است.

و کیف کان، ما از بحث در موارد نقض قاعده، بیش از آن مقداری که دیروز گفته شد صرف نظر می کنیم، بقیه مواردی را که شیخ ذکر کرده متعرض نمی‌شویم. وجهش هم این است که مورد این قاعده دلیلی نیست، نه کتاب است و نه سنت و نه معقد اجماع، خودش حجیت و سندیتی ندارد تا ما ببینیم کجا این قاعده نقض می‌شود. کجا نقض نمی‌شود، فایده‌ای ندارد، نقض بشود یا نقض نشود. بله، اگر این قاعده خودش به لفظ و مضمونش حجت بود آن وقت می‌گفتیم این مواردی را که نقض کرده‌اند، نقض آنها درست نیست، برای اینکه خلاف قاعده است و قاعده مقدم است و عدم ضامن را در موارد نقض نتیجه می‌گرفتیم، بنابراین، اولی این است که ما از بحث بقیه موارد صرف نظر کنیم، چون خود عکس قاعده، مثل اصل قاعده مورد کتاب و سنتی نیست، خودش دلیل نیست، وقتی خودش دلیل نبود بحث از موارد بی فایده است.

بله، اگر دلیل بود آن وقت می گفتیم این نقض ها درست نیست، برای اینکه قاعده بر حرف قائلین به نقض مقدم است و مقتضای قاعده می گفت عکس قاعده عدم ضامن است. عمده در بحث، بحثی است که شیخ بعد از بیان موارد متعرض شده و آن مدرک عکس قاعده است. از شیخ (قدس سره‌) بر می‌آید که به دو وجه برای مدرک عکس استفاده شده، یکی از آن دو وجه، اولویت است که می‌فرماید این از کلام شیخ الطایفة، در باب رهن کتاب مبسوط است و آن این است که عقد صحیحش وقتی ضمان ندارد، عقد فاسد به طریق اولی ضمان ندارد، در توضیح این اولویت، حاصل کلام شیخ این است که ضمان یا از باب قاعده اقدام است، یا از باب حکم شارع، ضمان یا از باب خودش است، خودکرده است، ـ خودش اقدام کرده، حاکمیت اراده و اختیار است، ـ و یا از باب حکم شارع. و در عقد فاسد که صحیحش ضمان ندارد، نه اقدامی هست، چون فرض این است صحیحش هم ضمان ندارد، او اقدام بر ضمان نکرده، و لذا صحیحش ضمان ندارد، و نه حکم شرعی به ضمان هست‌، چون فرض این است که فاسد است، وقتی فاسد بود، دیگر حکم شرعی به ضمان وجه ندارد، این برای بیان اینکه وقتی صحیح ضمان ندارد، فاسد هم ضمان ندارد، چون ضمان، یا برای اقدام است، و یا به خاطر حکم شارع. حکم شارع که نیست از باب اینکه عقد فاسد است، اقدام نیست از باب اینکه در صحیحش ضمان ندارد و اقدام ندارد.

اما وجه اولویت، خوب حالا فوقش این است که مساوی می‌شوند‌، صحیح که ضمان نداشت، فاسد هم ضمان ندارد. پس چرا اولی باشد، وجهی برای اولویت خودش شیخ ذکر می‌کند، اولویتش این است که باز اگر صحیحش ضمان داشت، می توانستیم بگوییم که شارع حکم کرده یا قاعده اقدام آمده. اگر صحیحش ضمان داشت، می‌شد از راه اقدام یا از راه حکم شرعی درست کرد. وقتی او ندارد، یعنی نه اقدام هست و نه حکم شرعی، پس به طریق اولی فاسدش هم ضمان ندارد. وجه اولویت این است که اگر صحیحش ضمان داشت، می‌شد بگوییم فاسدش ضمان دارد، برای اقدامش یا برای حکم شرعی. ولی وقتی صحیحش ضمان ندارد، نه اقدامی هست و نه حکم شرعی هست، دیگر وجهی ندارد که ما فاسدش را که معدوم و باطل هست، بگوییم ضمان دارد. این یک وجه از وجوهی که شیخ به آن استدلال کرده.

بعد هم ممکن است به شیخ اشکال بشود که این اولویت، اولویت قطعیه نیست، این اولویت، اولویت ظنیه است و اولویت ظنیه حجیت ندارد.

وجه دومی که شیخ به آن استدلال کرده این است که می فرماید ضمان در این چنین جاهایی که عقد صحیحش ضمان ندارد، فاسدش هم ضمان ندارد، چرا؟ برای اینکه استیمان چه استیمان مالکی باشد و چه استیمان شرعی، ضمان ندارد. استیمان مالکی، مثل اجاره صحیحه. استیمان شرعی، مثل باب لقطه. هر کجا استیمان بود و مال در دست انسان امانت بود، ـ خواه امانت مالکیه یا امانت شرعیه ـ هر کجا استیمان بود ضمان نیست. و در باب عقود فاسده ای که صحیحش ضمان ندارد، در آنجا استیمان وجود دارد. استیمان مالکی و اینکه صاحبش آمده این مال را در دست قابض قرار داده. در باب اجاره فاسده مؤجر عین را در اختیار مستأجر قرار داده، یعنی عین را به عنوان امانت به مستأجر می‌سپارد، وقتی در دست او امانت است، صحیحش ضمان ندارد، برای اینکه امانت شرعی و مالکی هر دو هست، فاسدش هم ضمان ندارد، برای اینکه امانت مالکیه است. وجه عدم ضمان عقد فاسدی که صحیحش ضمان ندارد، این است که استیمان دافع ضمان است، استیمان نمی گذارد ضمان بیاید، چه استیمان مالکی و چه استیمان شرعی.

در باب اجاره صحیحه استیمان مالکی است، در باب لقطه استیمان شرعی است. در باب اجاره باطله ولو استیمان شرعی نیست، ـ برای اینکه عقد را شارع صحیح نمی‌داند، ـ اما استیمان مالکی هست. خود مالک آمده عین را در اختیار مستأجر قرار داده است، و عین را از روی امانت به دست او داده وقتی استیمان مالکی بود، دیگر ضمانی وجود ندارد. این وجه دوم را سیدنا الاستاذ الامام (سلام الله علیه) بیان کرده ببیان حسن و مفصل وارد بحث شده، به نحوی که دیگران آن طور وارد نشدند. و لذا من عبارت بیع امام را می خوانم. می فرماید... صفحه 429،

«الثاني : أدلة الاستئمان، [دومین از وجه شیخ ادله استیمان است،] و لا يبعد أن يكون مقتضى الدليل الآخر الذي أشارإليه الشيخ (قدس سره) على فرض تماميته هو إقتضاء عدم الضمان، [یک بحثی را امام قبل از اینجا دارد که آیا کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده، می خواهد بگوید عقد فاسد برای ضمان به نحو سلب بسیط سببیت ندارد ، یا به نحو سلب عدم، یا سببیت ندارد و یا سبب عدم است. و یا اصلاً مراد یعنی عقد فاسد سبب عدم است. سه احتمال ایشان قبلاً در کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده داده است. یکی اینکه: بگوییم عقد فاسد برای ضمان، سببیت ندارد از باب سالبه بسلب محمول، مثل زیدٌ لیس بفاعل، سببیت ندارد، عدم چیزی نیست که سببیت داشته باشد.

یکی اینکه: بگوییم نه، مراد این است سببیت ندارد به سلب اعم، یعنی یا سبب عدم است یا اصلاً سببیت ندارد، یا عقد فاسد سبب عدم ضمان است، و اقتضاء عدم ضمان دارد، و یا اینکه بگوییم نه اصلاً سببیت ندارد، این هم یک احتمال.

احتمال سومی که ایشان می دهد این است که بگوییم نه، عقد فاسد اصلاً سبب عدم ضمان است، کما اینکه عقد صحیح سبب عدم ضمان است. عقد فاسد هم با اینکه باطل است و نیست، اما سببیت دارد، این کلام به آن حرف اشاره است. می فرماید وجه دوم، ادله استیمان است، «و لا يبعد أن يكون مقتضي الدليل الآخر الذي أشار إليه الشيخ (قدس سره) علي فرض تماميته هو إقتضاء عدم الضمان،» نه اینکه دلیل بر ضمان نیست‌، بلکه اقتضاء است به نحو موجبه به نحو سلب محمول، اقتضاء عدم ضمان، سببیت دارد.] لإحتمال أن تكون الأمانة المالكية أو الشرعية تقتضي سلب الضمان، [نه لااقتضاء است، بلکه سلب ضمان را اقتضا می کند ،] على إحتمال تأتي الإشارة إليه.

[عبارت شیخ:] قال الشيخ: إن قلت: إن الفاسد و إن لم يكن له دخل في الضمان إلاّ أن مقتضي عموم على اليد هو الضمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي تكون مواردها غير مضمونة على القابض و بقي الآخر. [بعد از آن که شیخ می فرماید که این عکس قاعده را درستش می کند با اولویت، کأنه به خودش اشکال می‌کند که می‌توانیم بگوییم از باب علی الید، ما لایضمن بصحیحه یضمن بفاسده، برای اینکه علی الید می گوید همه جا ید ضمان می‌آورد، آنجایی که مقبوض به عقد صحیح باشد خارج می‌شود، عقد فاسد تحت همان عموم علی الید می‌ماند.] قلتُ [شیخ جواب‌‌ می‌دهد] ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها. [می گوید همان دلیلی که صحاح عقودی که موجب ضمان نیستند درست کرده، فاسدش را هم همان درست می کند، شما می گویید عقود صحیحه‌ای که موجب ضمان نیست از علی الید خارج شده، شیخ می‌فرماید همان دلیلی که صحیح غیر موجب ضمان را خارج کرد، مثل اجاره صحیحه، هبه صحیحه، عاریه صحیحه، همان دلیل، فاسد را هم خارج کرده، برای اینکه دلیل استیمان است. عقود صحیحه، مثل اجاره و عاریه، چرا ضمان ندارد، زیرا ید آخذ، ید امانی است. در عقود فاسده اش هم ید آخذ ید امانی است، منتها در عقود صحیحه امانت شرعیه است، امانت مالکیه هم هست، در عقود فاسده، امانت شرعی نیست، شارع اجازه نداده، اما امانت مالکیه وجود دارد.]

و هي عموم ما دلّ على «أن من لم يضمنه المالك، [هر کسی که مالک تضمینش نکرد،] سواء ملكه إياه بغير عوض، [مثل هبه؛] أو سلطه على الإنتفاع به، [مثل عاریه؛] أو استأمنه عليه لحفظه، [مثل ودیعه؛] أو دفعه إليه لإستيفاء حقه، [مثل عین مستأجره،] أو العمل فيه بلا أجرة، أو مع أجرة أو غير ذلك فهو غير ضامن،» [آنچه که دلالت می‌کند بر اینکه من لم یضمن ضامن نیست،] فالدليل المخصص لقاعدة الضمان عموم مادل على أن من إستأمنه المالك علي ملكه غير ضامن، بل ليس لك أن تتهمه، [منتها باید به آن اضافه بشود که این استیمان اعم از استیمان مالکیه و از استیمان شرعیه است‌،]‌ إنتهى ملخّصاً، ثمّ تشبّث، [ـ تشبّث در هبه به فحوای آن عموم ـ چون در هبه فاسده که امانت نیست، هبه فاسده فرض این است: واهب عین را ملک متهب قرار داده آنجا دیگر امانت نیست، آنجا فرض این است، بنا بر این است که متهب مالک بشود، آن را هم از باب اولویت درست کرده، گفته آنجایی که مال خودش را به او می‌دهد ضمان ندارد، اگر مال خودش را ملک او کرد، دیگر به طریق اولی ضمان ندارد.]

في الهبة الفاسدة بفحوى ذلك العموم، [وقتی یک جا استیمان بود، استیمان ولو مالکی باشد، استیمان اگر ضمان را از بین برد، تملیک به طریق اولی ضمان را از بین می برد.

« قول امام (س) در اشکال به قول شيخ »

امام در اینجا بحثی دارد، من وقتی مکاسب را مطالعه می‌کردم یادم آمد، چیزی به ذهنم آمد، بعد دیدم امام دارد، یعنی از آنجا در ذهنم بود، و آن این است، امام چند اشکال به این حرف دارد. این که می‌گویید ما علی الامین الا الیمین، امام وارد بحثش شده که آیا ما بر آن دلیل داریم یا نه؟ امام می‌فرماید:] أقول: لم نجد عموماً أو إطلاقاً في الأدلة بهذه التوسعة التي إدعاها رحمه الله، [این که هر ید امین و هر استیمانی ضمان ندارد، ایشان می فرماید من دلیلی بر این مطلب پیدا نکردم.] و لعلّ نظره إلى بعض الروايات في باب الأمانة و العارية و الإجارة، [نظرش به آن روایاتی است که در عاریه و اجاره و امانت آمده.]

كمرسلة أبان بن عثمان عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث، قال: و سألته عن الذي يستبضع المال، [استبضاع این است که مالی را می‌گیرد تا کاسبی کند، و همه درآمد مال عامل باشد، در مقابل مضاربه که درآمد بین مالک و عامل تقسیم می شود،] فيُهلك أو يُسرق، أ على صاحبه ضمانٌ؟ فقال: « ليس عليه غرمٌ بعد أن يكون الرجل أميناً.» رواها في الكافي و في التهذيب بسند كالصحيح عنه، [باز از همین ابی جعفر(علیه السلام)] و نحوها أو قريب منها روايات أخر في الإعارة و الإجارة و غيرهما. [خوب چگونه بگوییم از این کلیت در می آید؟ این که مال اجاره و عاریه است،] بدعوى أن ذيلها بمنزلة التعليل، [اینکه حضرت فرمود «ليس عليه غرم بعد أن يكون الرجل أميناً،» کأنه می خواسته بفرماید «لیس علیه غرم لأن الرجل یکون امیناً،» این «بعد ان یکون الرجل» به منزله تعلیل باشد.] فيفهم منه أن كل أمين لا غرم عليه سواء كان الإستئمان في العقد الفاسد أو الصحيح، و سواء كان المدفوع بعنوان الأمانة أو ما يفيد معناها، ولو بالحمل الشائع، [این یک ادعا.

ادعای دیگر:] و بدعوى ان التسليم في باب الإجارة و المضاربة و نحوهما يكون من قبيل جعل العين أمانة، [بگوییم اجاره و مضاربه و اینها عین را در درست طرف امانت قرار می دهد، این هم که می گوید لیس علی الامین غرمٌ،] و بالجملة: إذا إستأمن الرجل غيره بأي نحو كان لايكون ضامناً، و المراد من عدم ضمان من إستأمنه المالك [بگوییم شیخ نظرش به قاعده کلیه ای بوده که از این روایات استفاده شده، حالا اشکالهای ایشان.]

و فيه: مضافاً إلى إمكان الخدشة في كون ما ذكر بمنزلة التعليل، [قبول نداریم که این به منزله تعلیل باشد،] و إحتمال أن يكون بياناً لمورد القضية، [بیان مال خود مورد باشد،] أي بعد ما جعلته في المورد أميناً لا غرم عليه، [بعد از آن که در مورد امین قرار داده شد، غرمی بر او نیست.]

و هذا نحو أن يسأل الطبيب عن الرمان فيقول: بعد أن كان حلواً لا مانع منه، [می پرسد رمان بخورم؟ می گوید «بعد ان كان حلواً لا مانع منه،» این از آن در نمی آید که هر حلوی مانعی ندارد. این مورد را می خواهد بگوید.] أترى يفهم منه أن كل حلو لا مانع منه؟ [به علاوه از این اشکال،] أنّ في الرواية إحتمالات: أحدها أن المقصود الإخبار عن قضية واقعية، [حضرت اصلاً نمی خواهد انشاء کند، می‌خواهد یک قضیه واقعی را بگوید، می‌گوید آدمی که امین است خیانت نمی کند، اصلاً می خواهد اخبار از عدم خیانت بکند، امین بودن را اماره بر عدم خیانت می‌داند ، این اخبار از واقع است،] هي: أنه إذا كان أميناً لاتصدر منه الخيانة و الإفراط و التفريط، فلايكون ضامناً بحسب الواقع، و على هذا لايكون تعليلاً يستفاد منه غير المورد، [اینجا را می‌گوید امین است، در جاهای دیگر امین بودنش محل حرف است، این دلالت نمی‌کند، این یک اشکال،

«ليس عليه غرمٌ بعد ان يكون الرجل أميناً»، ملزوم را به اعتبار سبب نفی می‌کند‌، سببش امانت است، امانت سبب عدم خیانت است، غرم مسبب از خیانت است، مانعی ندارد، حالا احتمال است نمی‌خواهم بگویم حالا صد در صد درست است. اجازه بفرمائید عبارتشان را بخوانیم.]

ثانيها: أن يراد به أنه بعد إتخذته أميناً و جعلت المال أمانة عنده، لم يحكم عليه بالغرم إلاّ مع قيام البينة [که مربوط به مقام اثبات باشد، تو بعد از آن که امینش دانستی حق نداری تضمینش کنی، مگر اینکه بینه بیاوری که این خیانت کرده، این هم یک احتمال] ، و على هذا يمكن أن يقال: إن الإتخاذ أميناً في عقد الوديعة إنما يصدق مع صحته و أما مع فساده [با صحتش اتخاذ درست در می‌آید و اما با فسادش] فلا، لأن المراد ليس كونه أميناً واقعاً، أو كونه مورد وثوق المودع، [نمی‌خواهد بگوید این امین واقعی است یا مورد وثوق این شخص است،] بل المراد أنه مع إتخاذه في العقد و القرار أميناً [دیگر تضمینش نکن، آن کسی را که تو در قرارداد امینش دانستی دیگر تضمینش نکن، اينكه كسي که امین واقعی است را تضمینش نکن، آن کس را که تو در قرار داد امین دانسته ای دیگه تضمینش نکن، خوب در قرارداد صحیح درست است، در قرارداد فاسد وجودش مثل عدمش است] ،وجعلت بضاعتك أمانةلديه، لم يحكم عليه بالغرم بعد از آن که تو درعقد امینش دانستی دیگر وجه ندارد تضمینش کنی، نه امین واقعی نه امین اعتقادی، بلکه امین در متن قرارداد، تو در قراردادت او را امین دانسته‌ای، وقتی در قرارداد امین دانسته‌ای دیگر وجهی ندارد بیایی تضمینش کنی، بنابراین، عقد فاسد را شامل نمی‌شود، چون آنجا قرارداد از بین رفته] . فلا يكون صادقاً في فاسد العقد، لأنه لم يتخذه أميناً مطلقاً، بل في العقد مع البناء على صحة العقد.

ثالثها: أن يراد أنه بعد إتخاذه أميناً لا يكون ضامناً بالتلف السماوي من غير إفراط و تفريط، فيأتي فيه الإشكال المتقدم. [بعد از آن که تو او را امین گرفتی، دیگر تلف سماوی موجب ضمانش نمی شود]. رابعها: أن يكون المراد أنه بعد ما كان أميناً واقعاً لا يضمن، [اگر امین واقعی باشد ضمان ندارد،] و مقتضى التعليل أن لايضمن الأمين بالتلف السماوي مطلقاً و يُضمن غير الأمين. ففي المقبوض بالعقد الفاسد مثلاً إذا كان القابض أميناً ثقةً لايضمن، [اما اگر امین ثقه نبود، ضامن می‌باشد. پس کلی باز درست نمی‌شود، کل عقد لایضمن بفاسده، کل عقد لایضمن بفاسده اذا کان القابض امیناً و ثقةً واقعاً. یک تقسیم] بخلاف غير الأمين.

خامسها: أن يراد أن كل من إستأمنته لايضمن، [هر کس که تو از او طلب امانت کردی ضامن نیست،] بمعنى ان كل من جعلت الشيء عنده بعنوان الأمانة ليس بضامن، [هر کس که تو چیزی نزد او امانت گذاشتی این ضامن نیست،] فيشمل الصحيح و الفاسد. و هذان الإحتمالان بعيدان، [آن احتمال چهارم که باز یک ارتباطی پیدا می کرد و این احتمال پنجم بعید هستند هر دو و یکی از آن احتمالات سه گانه قبلی است.] هذا كله بناءً على أن المراد بالإستبضاع هو المعاملة الخاصة التي يقال لها البضاعة كما هو الظاهر»[1].

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله االطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

1- کتاب البیع 1: 429 تا 432.