بسم الله الرحمن الرحيم

بحث درباره اين است كه اگر شك كرديم در مثلي بودن، و قيمي بودن شئي، مقتضاي اصل چیست؟ بحث در مقتضاي اصل است با شك در مثليت و قيميت. حالا اين شك يا از ناحيه اين است كه ما ضمان به مثلي و قيمي یعنی ضمان به مثل در مثلي و قيمي به قيمت را يك امر تعبدي شرعي بدانيم و بگوييم به وسيله اجماع يا غير اجماع ثابت شده، و يا اينكه ضمان به مثل در مثلي و قيمت در قيمي را از باب بناء عرف و عمل عقلاء بدانيم و يا از باب اينكه بگوييم اصلاً در ضمانات اقرب الي التالف مطرح است، و حالا يك شئي را ما نمي دانيم كه اين آيا اقرب الي التالف است يا اقرب الي التالف نيست.

و همینطور در مثلي و قيمي، شك داريم كه آيا در مفهوم مثلي و قيمي، مثلي شاملش مي‌شود يا قيمي، یعنی شبهه مفهوميه. و يا نمي دانيم عقلاء در بنائشان بناء دارند كه اين امر را مثلي بدانند يا بناء دارند كه قيمي بدانند؟ به هر حال ما شك داريم در اينكه اينجا ضمان به مثل است يا ضمان به قيمت. مقتضاي اصل چيست؟

« مقتضای اصل در شک در مثلی يا قيمی بودن از نظر شيخ اعظم (رحمه الله تعالی) »

شيخ (قدس سره) بياني دارد و ما اول عبارت شيخ را بخوانيم بعد سراغ بقيه مسائل برويم ، پس محل بحث، مقتضاي اصل است در شك در قيمي بودن و مثلي بودن، كه اگر قيمي باشد حتماً بايد قيمت پرداخته بشود، و عدم رضايت احدهما به آن ضرري ندارد، و اگر مثلي باشد حتماً بايد مثل پرداخت شود، و عدم رضايت احدهما ضرري ندارد. چون بحث اين است به صورت قانون؛ و الا در همان موارد شك اگر طرفين به احدهما راضي شدند آنجا جاي بحث نيست، و خارج از محل بحث است، چون آن بحث رضايت است، و ما بحث شرع و قانون و ضابطه را مي‌گوييم.

شيخ مي‌فرمايد كه: «و الحاصل أن موارد عدم تحقق الإجماع على المثلية فيها كثيرة، فلابدّ من ملاحظة أن الأصل الذي يرجع إليه عند الشك هو الضمان بالمثل أو بالقيمة أو تخيير المالك، او الضامن، بين المثل و القيمة؟ و لا يبعد أن يقال ان الأصل هو تخيير الضامن، ]اصل اين است كه ضامن مخير باشد،[ لأصالة برائة ذمته عمّا زاد على ما يختاره. ]ذمه اش بري است، اصل برائت ذمه است از آن كه انتخاب مي كند.[ فإن فرض إجماعٌ على خلافه فالأصل تخيير المالك. ]بگوييم مالك مخير است،[ لأصالة عدم برائة ذمة الضامن بدفع ما لا يرضى به المالك، ]بگوييم ذمه ضامن به چيزي كه مالك به آن راضي نيست بري نمي‌شود.[ مضافاً إلى عموم «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»[1]، فإن مقتضاه عدم إرتفاع الضمان بغير أداء العين، ]چون عين را به عهده آورده، «على اليد ما أخذت»، خود عين به عهده است،[ خرج ما إذا رضي المالك بشيء آخر، ]آنجايي كه مالك به شيء ديگري راضي بشود، خارج شده، و بقيه جاها هنوز مشمول عام است.[

و الأقوى تخيير المالك من أول الأمر، ]يعني بر اصل عدم برائت.[ لأصالة الإشتغال، ]استصحاب اشتغال ذمهء ضامن.[ و التمسك بأصالة البرائة ]اين[ لا يخلوا من منع، ]تمسك به اصالة البرائة خالي از منع نيست. ظاهراً نظرشان اين است: «لايخلوا من منع» از باب اينكه دوران امر بين متباينين است، و در دوران امر بين متباينين با علم اجمالي نمي توانيم اصل برائت را در يكي جاري كنيم. براي اينكه امر بين متباينين است،[ نعم يمكن أن يقال بعد عدم الدليل لترجيح أحد الأقوال و الإجماع على عدم تخيير المالك، التخيير في الأداء، ]در تخيير مالك اجماع داريم كه نيست، دليلي هم بر ترجيح يكي از اقوال نيست، پس بگوييم تخيير در اداء است، يعني براي ضامن است «التخيير في الاداء»،[ من جهة دوران الأمر بين المحذورين، أعني تعيّن المثل بحيث لايكون للمالك مطالبة القيمة، و لا للضامن الإمتناع، و تعيين القيمة كذلك، ]ضامن هم نمي‌تواند امتناع كند و قيمت را بدهد، ولو مالك راضي نباشد.[ فلا متيقّن في البين، و لا يمكن البرائة اليقينية عند التشاح. ]او مي گويد من عين را مي‌خواهم، و او مي‌گويد من قيمت مي خواهم، اين مي‌گويد من مي خواهم مثل بدهم،[ فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوى. ]اين از باب تخيير مجتهد در فتواست[ فتأمل»[2]. تا بعد برسيم سراغ نظر خود ايشان.

« شک در ضمان به مثل يا قيمت سبب می‌شود که ضامن هر دو را از باب احتياط بپردازد تا مالک هر کدام را خواست انتخاب کند »

به شما مخفی نیست كه اگر ما در ضمان به مثل يا قيمت از هر راهي شك كرديم ، یعنی شك كرديم در ضمان ضامن به مثل يا قيمت، مقتضاي اصل اين است كه ضامن هر دو را بپردازد؛ چون ضامن علم اجمالي دارد كه يا بايد مثل را بدهد، و يا بايد قيمت را بدهد، مقتضاي علم اجمالي اين است كه احتياط كند و هر دوي آنها را به مالك دفع كند، و در اختيار مالك قرار بدهد كه هر كدام را مي خواهد انتخاب كند، مقتضاي احتياط از باب علم اجمالي رفع يد از مثل و قيمت است ، و رفع مانع از تحويل از اينكه مالك بتواند مثل يا قيمت را بگيرد ، مثل يا قيمت را در اختيار مالك قرار مي‌دهد، از باب عمل به احتياط، چون علم اجمالي دارد، و علم اجمالي مقتضي احتياط است.

اشكال نشود كه اين سبك كار، مستلزم ضرر است، اگر بنا شد هر دوي آنها را به مالك تحويل دهد، اين مستلزم ضرر بر ضامن است در آنجايي كه مالك هيچ كدام را انتخاب نمي‌كند، مالك هم مي‌گويد نه، من یکی را انتخاب نمي‌كنم، و تعيين نمي‌كنم که کدام را مي‌خواهم بردارم. و يا مالك صغير است كه نمي‌شود يكي را انتخاب كند، خوب اينجا لازمه‌اش این است كه بر ضامن ضرر وارد بشود. گفته نشود كه عمل به اين احتياط مستلزم ضرر بر ضامن است در صورتي كه مالك یکی از آنها را انتخاب نكند، و يا مالك صغير است كه نمي‌تواند انتخاب كند، ديوانه است كه نمي‌تواند انتخاب كند، اين گفته نشود، براي اينكه جواب داده مي‌شود مراد از احتياط به جمع، اين نيست كه هر دوي آنها را ملك مالك قرار بدهد، مراد اين نيست كه هر دو را ملك مالك قرار بدهد، مراد هم اين نيست كه هر دوي آنها را حمل به سوی مالک کند، تا بگوييد حمل هر دو موجب ضرر براي ضامن است، خوب برای حمل یکی مي‌تواند اجرت بدهد تا ببرند، اما اجرت باربري دادن برای هر دو مستلزم ضرر است، نه مراد اين نيست. بلكه مراد رفع حاجب و تخليه بين مالك و احدهما است. به مالك مي گويد: آقا مثل اينجا موجود است، قيمت هم اينجا موجود است، هر كدام را مي خواهي بيا بردار، اين هيچ ضرري براي مالك ندارد. تمليك و ايصال هر دو به مالك، هر دو ضرر بر ضامن است. بلكه مراد رفع منع و تخليه يد ضامن از عين است به طوری كه مالك هر كدام را مي خواهد بردارد. اين ضرر ندارد.

گفته نشود كه باز ضرر وجود دارد، براي اينكه اين ضامن از هر دوي اينها یعنی از مثل و قيمت، رفع يد كرده، و به مالك مي گويد هر كدام را مي خواهي بيا بردار، خوب اينكه به مالك مي گويد هر كدام را مي‌خواهي بردار، حق ندارد در آنها تصرف كند تا اینکه او بيايد و یکی را تعيين كند؛ اين خودش ضرر است یعنی، عدم جواز تصرف مالك در يكي از آندو ضرر است. و اينكه بردارد يكي از آنها را بفروشد، یا بخورد، یا اتلاف كند، خود اينكه بگويي نه، نه نسبت به قيمت، ضامن حق تصرف دارد، نه نسبت به مثل، اين ضرر به مالک است. اين گفته نشود. چرا که گفته می‌شود اين ضرر را مي‌شود با قرعه يا با صلح قهري، رفع کرد مي‌توانيم بگوييم اينجا جاي قرعه است، به هر حال مالك يا مالك مثل است يا مالك قيمت، ضامن هم يا بايد مثل را بپردازد يا قيمت را، و تزاحم حقوق است، نمي‌دانيم کدام یک را بايد به مالك داد، و کدام یک مال ضامن است، رفع ضرر به قرعه است، قرعه مي زنند اگر مثل به نام مالك در آمد مثل را مي‌گذارند، و اگر قيمت به نام او در آمد، قيمت را قرار مي‌دهند. براي اينكه «القرعة لكلّ امر مشكل»، و اينجا بحث، بحث حقوقي است و قرعه در آن راه دارد وبا قرعه مي شود اين كار را كرد.

از اول كه نمي‌توانيم بگوييم قرعه، ما اول گفتيم مقتضاي اصل احتياط است، بعد ديديم احتياط يك نوع ضرر دارد، نوبت به قرعه رسيد، مسير را درست طي كرديم، نه اينكه از نظر عمليه، عمل به احتياط نمي شود، عمل به قرعه مي شود ، لكن از راه احتياط بايد آمد، راه ديگري ندارد.

(سؤال) مي گويم در داستان حضرت يونس كه كشتي سنگين شد، بنا شد يكي را در دريا بيندازند ، چكار كردند؟ قرعه زدند، به نام يونس در آمد، دو فرش است مثل هم است، و دو وارث اين يكي مي‌گويد من اين فرش را مي‌خواهم، آن يكي مي‌گويد من آن را مي‌خواهم، چاره‌اي غير از قرعه نيست. یا يك كسي يك پولي نذر كرده، نمي‌داند نذر كرده به شما بدهد كه حرف زيادي مي‌زني، يا به بنده بدهد كه فرض كنيد حرف درست مي‌زنم، خوب در اينجا اين ناذر بيچاره چه كند ؟ بيايد هم به من پول بدهد و هم به شما این كه ضرر براي او است. اينجا قاعده قرعه است، قرعه مي زنند اگر به نام شما درآمد ناذر پول را به شما می‌دهد. اگر به نام بنده در آمد به من، مي‌دهد. مالك چه مي‌خواهد؟ بيش از مثل يا قيمت؟ ضامن هم يا بايد مثل بدهد يا قيمت. علم اجمالي اقتضا مي‌كند ضامن هر دو را بپردازد، مالك هم مي‌گويد من انتخاب نمي‌كنم، يا صغير است، خوب اينجا اين دو مال را بايد بگذارد تا تعيين تكليف بشود، تا يك وقت او انتخاب كند، يا صغير، كبير بشود، خوب در اینجا قاعده قرعه است، به نام قيمت و به نام مثل قرعه مي زنند ، هر کدام که در آمد به صاحب مال می‌دهند.

« اشکال به کلام شيخ اعظم بر اينکه اين اجماعات مطرح شده توسط وی، اجماع در آمد واقعی است نه در امر ظاهری و احتياط »

اين مقتضاي قاعده در اين بحث. حالا. در فرمايشات شيخ (رضوان الله تعالي عليه) چند شبهه وجود دارد. يكي اينكه در دو جا ايشان اشاره به اجماع دارد، مي‌فرمايد كه اصل، تخيير ضامن است، «لأصالة برائة ذمته عمّا زاد على ما يختاره، فإن فُرض إجماع على خلافه فالأصل تخيير المالك»، بعد هم در عدم الدليل و الاجماع علي عدم تخيير المالك مي‌آيد‌، در دو جا مسأله اجماع را مطرح كرده، و بر شما مخفی نیست كه اين دو اجماع در امر واقعي است، نه در باب امر ظاهري و احتياط، اگر ما اجماع بر عدم تخيير مالك داريم ، اين اجماع بر امر واقعي است، يعني عدم تخيير به حسب حكم واقعي، يا اجماع بر تخيير ضامن داريم، ـ دو اجماع دارد، هر دو اجماع، اينها هر دو نسبت به واقع است... دو اجماع است، اين اجماع ها نسبت به واقع است، نه نسبت به حكم ظاهري. حكم ظاهري از باب احتياط، يا از باب اصل برائت، آن كه اجماع ندارد، پس اين تمسك ايشان به اجماع در غير محل است، براي اينكه اجماع مخصوص واقع است، و ربطي به حكم ظاهري ندارد. اين يك شبهه.

« شبهه دوم به شيخ (ره) بر اينکه تخيير مجتهد در فتوا مربوط به باب تعارض خبرين است »

شبهه ديگر كه خودشان با امر به تأمل به آن اشاره فرمودند، اين از باب تخيير مجتهد در فتوا است، فتأمل كه تخيير مجتهد در فتوا در باب تعارض خبرين است، اگر دو خبر با هم متعارض شدند و متكافئ، مجتهد مخير است يكي را انتخاب كند و بر حسب آن فتوا بدهد، يعني به قول صاحب معالم و ديگران تخيير در مسأله اصولي است. و اينجا ربطي به آنجا ندارد، اينجا بحث موضوع است، ما نمي دانيم به مثل ضامن است يا به قيمت، و ربطي به باب خبرين ندارد. و اگر مجتهد بخواهد سراغ تخيير برود، بايد فتواي به تخيير بدهد، چون دوران امر بين محذورين است، نه اینکه خودش انتخاب كند، مجتهد دو نوع تخيير دارد، يك تخيير در مسأله اصولي است مثل خبرين متعارضين، يكي را انتخاب مي كند و بر حسب آن فتوا مي‌دهد. پس اين كه مي فرمايد از باب تخيير در فتواست، نيست، تخيير در فتوا نيست كه يكي را فقيه انتخاب كند، اينجا آنطور نيست، اما در دوران امر بين محذورين نمي تواند يكي را انتخاب كند، بلكه بايد فتواي به تخيير بدهد.

پس اين كه ايشان مي فرمايد اينجا از باب تخيير در فتواست، يعني تخيير در مسأله اصوليه، كه نتيجه اش تعيين است، اين در غير محل است. تخيير مخصوص خبرين متعارضين است، اينجا دوران امر بين محذورين است و باب ظاهر، اگر مي‌خواهد فتوا بدهد، بايد فتواي به تخيير بدهد پس باب، باب فتوای به تخییر است نه باب تخییر در فتوی. يك جا تخيير در فتواست، يك جا فتواي به تخيير. روشن شد فرقش؟ يك جا فتواي به تخيير است، يك جا تخيير در فتوا. تخيير در فتوا در مسأله اصولي، یعنی خبرين متعارضين است که اين تخيير در فتواست. و فتواي به تخيير دوران امر بين محذورين است.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- مستدرك الوسائل 14: 8، كتاب الوديعة، ابواب كتاب الوديعة، باب 1 حديث 12 وج 17 .

[2]- كتاب المكاسب 3: 216 و 217 .