بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در روايات ديگري غير از روايات باب رهن بود که سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) مي‌فرمايند اين روايات دلالت مي‌کند که در ضمان مطلقا ضمان بالقيمة است؛ چه مثلي باشد و چه قيمي باشد. يکي از آن روايات اين موثقه سکوني است. آن موثقه سکوني درباره ديات خوانده شد، روز قبل روز شنبه. «و منها موثقة السكوني في قضية السفرة المطروحة فقيها،» [که پيدايش کردند يک سفره‌اي که غذا در آن بوده. آنجا دارد بخورند،] فإن جاء طالبها غرموا له الثمن، که اين را امام خودشان اشکال کردند ظاهراً خوانديم هم که اين باب ضمانات معروف نيست، اين باب اجازه در اکل است و تضمين قبل از اتلاف، مي‌گويد مي‌خواهي بخوري اين کار را بکن، دليل بر اين نيست که آنجايي که ضمان قهراً به عهده‌اش آمده آنجا هم همين جور باشد. من نمي‌خوانم چون آن را هم ظاهراً خوانديم.

«کلام امام (س) بر استدلال به روايات قيميات بر ضمان مطلق بالقيمة»

اين هم روايت دسته دوم. پس يک دسته روايات در باب رهن بود، يک دسته در باب ابواب متفرقه بعضي ها هم در خصوص قيميات است، اينها مطلق بود، دسته سوم آن که در خصوص قيميات آمده.] و منها في خصوص القيميات صحيحه علي بن جعفر عن اخيه موسى بن جعفر (عليهما السلام) [اينها هم دلالت مي کند مطلقا ضمان بالقيمة.] قال: سألته عن بختيّ مغتلم، [شتري که هيجان شهوت بهش روي آورده،] قتل رجلاً، [مردي را کشت،] فقام اخو المقتول فعقر البختيّ و قتله، ما حاله؟ قال «على صاحب البختي، [صاحب شتر بايد ديه مقتول را بدهد، بختي يک نحوه شتر خاصي است، ما بهش مي‌گفتيم شتر لوک به زبان خودمان،] دية المقتول، و لصاحب البختي ثمنه على الذي عقر بختيه،»[1] [آن هم بايد پولش را بدهد به آن کسي که شترش را از بين برده، «و لصاحب البختي ثمنه علي الذي عقر بختيه.» به عهده آن است که ثمن را بدهد.]

و قريب منها: صحيحة الحلبي عن ابي عبدالله (عليه السلام) و مقتضى اطلاقهما عدم الفرق بين ما وجد له مثلٌ او لا، [چه مثل این شتر باشد چه مثلش نباشد.] و ليس غلبة فقدان المثل بحدّ توجب الانصراف، [غلبه فقدان مثل به يک حدي نيست که موجب انصراف بشود نه، غلبه موجب انصراف نمي‌شود، اين قدر نيست که موارد خيلي باشد که مثلش پيدا نشود، نه، يک سري جاها مثلش پيدا مي‌شود، يک سري جاها مثلش پيدا نمي‌شود، و آن نشدن‌ها غالب نيست.]

و منها: موثقة سماعة قال: سألته عن المملوك بين شركاء فيعتق احدهم نصيبه، [يکيشان مي‌آيد سهم خودش را آزاد مي‌کند، وقتي سهمش آزاد شد، بقيه سهم‌ها هم آزاد مي‌شود از باب تغليب بر عتق،] فقال: «هذا فسادٌ علي اصحابه ، يقوّم قيمةً و يضمن الثمن الذي اعتقه، [ضامن مي‌شود ثمن را،] لأنه افسده على اصحابه،»[2] [پولش را ضامن مي‌شود چون بر اصحابش اين را فاسدش کرده. صحيحه حلبي هم مثل همين است.

ايشان مي‌فرمايد اين که مي‌گويد حالا ضامن ثمنش است، يعني ضامن قيمتش است مقتضاي تعليل اين است که چه مثلي پيدا بشود چه مثلي پيدا نشود. مي‌گويد] و يظهر من التعليل أن ضمان الثمن [که ثمن را ايشان به معناي قيمت گرفته،] معلولُ افساد مال الغير مطلقا و لا يختص بهذا النحو من الافساد في الجملة، [افساد اين موردي که ممکن است مثلش پيدا نشود را نمي‌گيرد، اين به طور کلي مي‌خواهد بگويد هر کجا چيزي تلف شد لأنه افسده ضامن به ثمن است، مگر اين که شما بگوييد اين علت علت اصل تضمين است، نه تضمين بالقيمة،] كما هو واضح نعم يمكن ان يقال: أن التعليل مناسب لاصل الضمان، [اصل ضمان علتش افساد است،] لا لكونه [الضمان] بالقيمة، [نه اين که بخواهد بگويد ضمان به قيمت است، تا شما بگوييد مقتضاي عموم علت اين است: چه مثل عبدي باشد که مثلش پيدا نمي‌شود و قيمي است، چه مثليات، نه اين علت مال او نيست،] فلا يدلّ على ان الضمان بالقيمة في مطلق المضمونات.

منها: رواية علي بن جعفر عن اخيه (عليه السلام) قال: سألته عن رجل اصاب شاةً في الصحراء ... إلي ان قال: و إن لم تعرف فكلها، و أنت ضامن لها، إن جاء صاحبها، يطلب ثمنها أن تردّها عليه.»[3] [مانعي ندارد، بخور پولش را بعد به صاحبش بده اگر آمد.]

و عن «كتاب علي بن جعفر» مثله إلا انه قال: «إن جاء صاحبها يطلبها ان تردّ عليها ثمنها،» [اگر صاحبش آمد و مطالبه مي‌کند آن شاة را آن وقت بايد ثمنش را بهش بدهي. اولي داشت «إن جاء صاحبها يطلب ثمنها ان تردها عليه ثمنها، يطلب ثمنها أن تردّ شاة» را بر او. کلمه روايت اولي داشت: أن تردّ شاة را بر او، شاتي که خورده شده، اين روايت دومي دارد: أن تردّ عليه ثمن الشاة، ايشان مي‌فرمايد ظاهر اين است که اين حديث دوم صحيح است و حديث اولي ضعيف است] ... و ظاهرها بعيدٌ عن الاذهان إن قيل: الظاهر منها ضمان نفس العين، [بگوييم ان تردها يعني تردّ خود عين را، يعني ضامن عيني منتها ضمان عين به مثل يا به قيمت است مثلاً. بگوييم ضمان خود عين،] و اريد بأدائها الاداء التنزيلي بأداء قيمتها، كما قلنا في «على اليد...» بحسب بعض الاحتمالات. [حالا. اين يک شبهه که اصلاً اين روايت سندش درست است آن روايت سندش درست نيست، و از نظر متن بعيد است.

بعد مي‌فرمايد:] والظاهر غلط النسخة و الاصل «تردّه عليه»، [يعني تردّ الثمن عليه،] كما يشهد به الصحيحة، بل قوله (عليه السلام): «يطلب ثمنها» [باز اين است: يطلب ثمنها أن تردها باز اين هم شاهد است که يعني يطلب ثمنها أن تردّ ثمنها عليه، آن برگردد به شاة.]

و منها صحيحة ابي ولاد الآتية ... الى غير ذلك،»[4] اينها هم روايات باب قيمي است که از آن در مي‌آيد ضمان، ضمان بالقيمة است مطلقا.

« بررسی روايات مستدله بر ضمان مطلق بالقيمة »

ما در آن روايت موثقه سکوني اول عرض کرديم که اولاً قيمت معلوم نيست به معناي اصطلاحي باشد. قيمت معناي لغويش است، يعني ما يعادله. و ثانياً ذکر قيمت از باب متعارف است نه موضوعيت و خصوصيت دارد، ذکر قيمت از باب غالب است، پس اين من حيث الغلبة وارد شده، مثل قيد وارد مورد غالب، اين هم غلبه در مکالمات اين است که مي‌گويند پولش را بدهد، ديگر حالا نمي‌گويند اگر مثل است مثلش را بده، اگر پولي است پولش را بدهد. اين از باب تعارف و غلبه در مکالمه است.

اما اين موثقه دوم سکوني ضعف استدلال به او، به اين موثقه دوم و به صحيحه علي بن جعفر و به آن بعدي، اين رواياتي که کلمه ثمن دارد، موثقه سماعه، و باز روايت علي بن جعفر اينها که کلمه ثمن دارد، اين ثمن معنايش قيمت نيست قيمت به معناي اصطلاحي، ثمن يعني ما يعادله، و لذا شما در باب ثمن مي‌گوييد لازم نيست نقد رائج باشد. ثمن الشيء يعني ما يعادل الشئ، آن که معادل شيء است يعادل الشيء در باب بيع، يعادله در باب ضمان، اصلاً ثمن يعني ما يعادله، ما يعادله في البيع يا ما يعادله در جاي ديگر. پس کلمه ثمن نه معناي قيمت است به اين قيمت اصطلاحي رائج. ثمن يعني ما يعادل الشيء. ضامن است ثمنش را، پولش را ضامن است، اين پولش اصطلاح فارسي است. ضامن است آن که معادلش است، حالا آن معادلش آيا از مثلي بايد بدهد يا از قيمي بايد بدهد، روايات متعرض او نيست، مي‌گويد ضامن است ما يعادلش را بدهد، اما ما يعادلش را چجوري بدهد؟ قيمت در قيميات، مثل در مثليات يا نحو ديگر اين روايات متعرضش نيست.

مقام بيان هم نيست، مي‌گويد معادلش را بده، معادل او را در ضمان بپردازد، معادل در ضمان، معادل در بيع با چي بستگي دارد؟ اعطي الثمن في بيعک، آن بستگي به چي دارد معادل؟ تراضي طرفين. در باب ضمان که مي گويد معادلش را بده، بستگي دارد که عقلاء معادلش را چه نحو ببينند. اين اصل ما يعادل را تثبيت مي‌کند، بر اين آدم است که ما يعادل را بپردازد، اما ما يعادل را تحققش به چي است، چگونه پرداخت مي‌شود؟ آيا في المثلي بالمثل يا... تحقق به چي است، روايات ضامنش نيست.

شما مي‌گوييد، من مي‌گويم اين روايات هم مثل روايات اصل ضمان است، اين روايات اصل ضمان، من اتلف مال الغير فهو له ضامن، چي را مي‌فهماند؟ اصل الضمان را مي‌فهماند، عهده‌داري... ببينيد، آنجا عهده داري را مي فهماند، کيف خارج مي‌شود از اين عهده؟ روايات از آن ساکت است، بستگي دارد به اين که عقلاء وعرف چجور مي‌بينند، عقلاء چجور مي‌بينند، اين روايات هم مي‌گويد معادل او را بپرداز در باب اتلاف.

اينکه شما مي‌گويي ثمن معنايش اين است، اين در اصطلاحات همیشه گفته شده ثمن يعني ما يعادله، مي‌گويم آقا يشترط في البيع الثمن، يعني چي؟ ما يعادله، کيفيت ما يعادل، تحقق ما يعادل به چي است؟ تراضي طرفين، در باب ضمان هم مي‌گويد ثمنش را بپردازد به صاحبش، ثمنش را بپردازد يعني ما يعادلش را بپردازد، حالا آن ما يعادل در باب ضمان به چي تحقق پيدا مي کند، اين را ديگر ساکت است. اين اشکال در تبادر هم هست ببينيد، گفت که (وَ لِبَاسُ التَّقْوَىَ ذَلِكَ خَيْرٌ )،[5] خير را فارسي گرفت، ريشش را هم فارسي گرفت، لباس التقوايش را هم سر جايش گذاشت، خوب اين اينجور معنا کردن است. من مي‌گويم ثمن در لغت مراجعه کنيد به المنجد، ثمن در لغت ما يعادل المتاع في البيع، در کتاب البيع مي‌گويد يشترط في البيع الثمن، بعد بحث مي کنيد ثمن لازم است نقد رائج باشد يا هر چيزي کافي است، مي‌گوييد نه، هر چي مي خواهد باشد کافي است. کي گفته ثمن يعني قيمت؟

تقريرات آسيد عبدالغني از اسفار امام (س) که دو جلدش منظومه حکمت است و يک جلدش اسفار است. آنجا ايشان مي فرمايد اين که آدم مي‌گويد من از همه حيوان ها بالاترم، بتقرير منّي، بعبارة، يک مقدار غرور گرفته مي‌گويد من از حيوان‌ها، نه ممکن است بعضي حيوان‌ها با او مساوي باشند، اين گونه نيست که بالاتر است. مي‌گويد حيوان‌ها هم اينجورند، گاهي يک مورچه هم غرور مي‌گيردش، در داستان سليمان مورچه اينقدر غرور گرفت گفت سليمان هم نمي‌فهمد، من مي‌فهمم، گفت که ( يا أَيُّهَا النَّمْلُ ادْخُلُوا...) چقدر قشنگ مي‌گويد امام، لعنت به آنهايي که نگذاشتند امام فلسفه‌اش را ادامه بدهد، عرفانش را و ما از آن استفاده کنيم، آنجا دارد ايشان مي‌فرمايد: ( يا أَيُّهَا النَّمْلُ ادْخُلُوا...‌) مورچه گفت: (يا أَيُّهَا النَّمْلُ ادْخُلُوا مَسَاكِنَكُمْ لَا يَحْطِمَنَّكُمْ سُلَيْمَانُ وَجُنُودُهُ وَهُمْ لَا يَشْعُرُونَ،)‌[6] من مي فهمم، اما آنها نمي‌فهمند. مي گويد مورچه حتي مي‌گويد سليمان هم نمي فهمد، لشگريان سليمان هم نمي‌فهمند، شبيهش در فارسي هم هست، که مورچه داشت مي رفت، يک قطره باران رويش افتاد، گفت دنيا را آب برد.

حالا اينجا ( لَا يَحْطِمَنَّكُمْ سُلَيْمَانُ وَجُنُودُهُ ،) اين غرور او است، اين هم تبادر، ما که به درد نمي‌خورد، ما که نمي توانيم بگوييم که آقا از زبان ثمن به ذهن ما مي‌آيد، ما گفتيم اين گونه شده، ما بايد برويم عرب را ببينيم، ما بايد برويم بقيه ابواب را مطالعه کنيم، مي بينيم که نه، و شروه بثمن بخس دراهم معدودة، بثمن بخس، بعد گفته دراهم، معلوم مي‌شود که ثمن اگر نگفته بود دراهم نمي‌شد، اين گونه که نيست. توجه بفرمائيد. پس اين شبهه به اين روايت. اجازه بدهيد من عرضم را بگويم. پس بنابراين ثمن دلالت نمي کند در اين روايات بر لزوم قيمت به اين معنايي که ما مي‌خواهيم بگوييم. بلکه ثمن در اين روايات به معناي ضمان بما يعادل است، منتها تحقق اين ما يعادل در باب بيع به تراضي طرفين است، در باب ضمان به رجوع به بناء عقلاء.

ايشان مي فرمايد اطلاق روايات اين دو تا صحيحه اقتضا مي کند ضمان بالقيمه را چه متلف مثلي باشد چه متلف... يعني چه متلف ما وجد له المثل باشد، بختي مغتلم که وجد له المثل، و بختي مغتلم که لم يوجد له المثل، بعد اشکال نکنيد که وجود مثل براي او کم است، پس روايات منصرف است به کجا؟ به آنجايي که وجود مثل نيست. ايشان مي فرمايد نه، اين ندرت به قدري نيست که سبب انصراف بشود، باز بر مي گردي مي گويي بختي مغتلم قيمي است، مگر کسي شک دارد که به نظر بدوي بختي مغتلم قيمي است، امام مي‌فرمايد اطلاق اقتضا مي کند چه بختي مغتلم مثلش باشد، چه بختي مغتلم مثلش نباشد، بايد قيمت بدهد.

اين هم مي‌فرمايد اين روايت هم مضافاً به اينکه خود ايشان به موثقه سماعه هم اشکال کرد، اين روايات شبهه‌اش اين است که ثمن ما يعادل است نه غير ما يعادل.

« شبهه‌ای ديگر، کلام امام (س) بر روايات مستدله ضمان مطلق بالقيمة »

شبهه ديگري که به کلّ فرمايشات امام از اول تا حالا هست، مخصوصاً اينجايي که کلمه انصراف دارد در روايات اين است: ايشان مي‌فرمايد اطلاق اين روايات اقتضا ‌ند، چه روايات رهن چه روايات متفرقه چه روايات قيميات خاصه، اطلاق و ترک استفصال اقتضا مي‌کند ضمان بالقيمة را مطلقا، که آن آقا مي‌فرمود بين المللي است حالا شايد ما هم بهش برسيم. ضمان بالقيمة را مطلقا. ايشان مي‌گويد اين روايات اين را مي‌گويد. يک شبهه‌اي که به نظر بنده مي‌آيد به کل فرمايشات امام درباره اين روايات هست، و از باب (‌هَذِهِ بِضَاعَتُنَا رُدَّتْ إِلَيْنَا‌)‌[7] اين است، بعد از آن که ايشان قبول کردند که بناء عقلاء بر اين است که ضمان مثلي به مثل و ضمان قيمي به قيمت، لکن فرمودند اين حکم تعبدي نيست بحيث که اگر مثل در قيمي نزد ضامن هست و اراد المالک مثل را آقاي ضامن حق داشته باشد بگويد بهت نمي‌دهم، يا تعبدي نيست بحيث که اگر در قيمي آقاي ضامن رفت مثلش را پيدا کرد، مي گويد بيا مثل را تحويل بگير، او مي گويد نه، طبق آيه شريفه، القيمي بالقيمة، المثلي بالمثل، اين آيه شريفه چکش خور که ندارد. ايشان قبول دارد بناء عقلاء را در اصل ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت فيما اذا لم يکن القيمة... مثل نزد ضامن، و فيما اذا لم يحصل الضامن المثل را، در عبارات قبلش داشت. خوب وقتي اين بناء عقلاء هست، اين روايات که ايشان مي‌فرمايد اطلاقش اقتضا مي‌کند حتي در مثلي هم باز قيمت، ما مي‌گوييم اين اطلاقات منصرف به قيمي است، شامل مثلي نمي‌شود، چون آن بناء عقلاء مانع است از اين که اخذ به اين اطلاق بشود، اين اطلاقات به حکم بناء عقلاء و ديدني که دارند، رويه‌اي که دارند، آن بنائشان سبب انصراف است، قضيه مرغه است، به ده تا مرغ بود گفت کيش، آن يکي گفت به تو مي گويد، آن يکي گفت به تو مي گويد، آن يکي گفت به تو مي گويد. بعد سنگ زد به پاي يکيشان خورد، گفت ها، نگفتيم به تو مي گويد، به ما که نمي گفت، وقتي بناء عقلاء هست که ضمان في المثل بالمثل، اين سبب انصراف اين روايات مي شود که مي گويد قيمت بده، بر فرض قبول قيمت مال قيميات را دارد مي گويد. اگر شما اين بناء را قبول کردي، ديگر شامل مثليات نمي‌شود.

و لک أن تقول اگر شارع و قانون گزار مي‌خواست از اين بناء محکم عقلائي در باب ضمان که يک اصل ضمان عقلايي است. حکم شارع به ضمان حکم امضائي است يا تأسيسي؟ امضائي است ديگر، مال مردم را تلف کردي بايد بدهي. اصل الضمان در باب اتلاف و در باب افراط و تفريط حکم به ضمان اين عقلائي است. شارع امضاء کرده، حکم به ضمان شرعي از احکام تأسيسي است نه از احکام ابداعي که هيچ خبري نبوده در جامعه يک دفعه پيغمبر يک روز بالاي منبر نشسته، گفته يا الله جمع بشويد مي‌خواهم امروز يک مطلب تازه اي براي شما بگويم. حکم امضائي است. وقتي حکم امضائي است اگر شارع مي‌خواست اين حکم امضايي را در يک مقدارش ردع کند، فعليه أن يردعه بأدلة واضحة و ببيانات صريحة و بروايات کثيرة، نه با اين اطلاقات و ترک استفصال‌هايي که با ده تا سريشون تقريباً مي‌شود درستش کرد، بر او بود صاف يک روز به طور صراحت بيايد بگويد آقا في القيميات و في المثليات الضمان بالمثل، في الحنطة و في الشاة الضمان بالمثل. کان عليه أن يردعه ببيانات واضحة و ببيانات کثيرة، دهل و سنج مي‌خواهد، تظاهرات مي‌خواهد، يک بناء عقلايي را نمي‌شود سر را زير عبا کرد و يک بناي عقلايي را به هم زد، مثل اين که چو فرمان يزدان چو فرمان شاه، وقتي امام (سلام الله عليه) مبارزه را شروع کرد، بعضي از آقايان که آن وقت به هر حال آن گونه فکر مي‌کردند گفتند نه، تعيين موضوع دست ما که نيست، ما مي‌گوييم آقا ظالم بد است، ما مي‌گوييم با ظالم بايد در افتاد، اما آيا شاه ظالم است يا نه، تعيين موضوع شأن فقيه نيست، به ما کاري ندارد ديگر حالا هر کس تعيين کرد خودش مي داند و وظيفه اش نه، ما نمي‌توانيم، ما فقط بايد بنشينيم رساله بنويسيم، و حالا شايد هم يک جهت ظاهري آنها، شايد الآن هم به نفعشان شده، رساله بنويسيم و پولي هم بگيريم و يک خورده به هر حال زندگي کنيم و بعد هم برويم ديگر. حالا يک چهار تا کتاب هم از اين ور و آن ور بنويسيم، تعيين موضوع شأن فقيه نيست. مبارزه با ظالم، شاه ظالم است کي گفته شاه ظالم است؟ بايد ثابت بشود براي ما، بايد محرز بشود، تازه محرز هم بشود براي کي حجت است؟ موضوع اگر محرز شد براي کي حجت بود؟ براي خود فقيه حجت است، براي مقلدش که حجت نيست، مي‌گفتند ما بياييم وارد ميداني بشويم که فايده‌اي ندارد.

اما امام مي‌فرمود نه آقا، اين ظلم به همه بشريت است، ما وظيفه داريم بگوييم، فعلي العالم اذا بدعتي آمد أن يظهره و الا فعليه لعنة الله. اين امام حسين (سلام الله عليه) همين جا در فيضيه يکي از بزرگان مي‌خواند. آن خطبه‌اي را که در يکي از منازل خوانده، که ابي عبدالله خواند گفت که، يک وقت علماء را جمع کرد، گفت به هر حال شماها وظيفه داريد به ديگران بگوييد. يا اميرالمؤمنين فرمود اگر علماء نبودند من اين حرف‌ها را قبول نمي‌کردم. خلاصه برگردم، نروم جاي ديگر. شما را خوشحال نکنم يا ناراحت، برگردم به اصل قضيه.

اصل قضيه اين است که امام مي فرمايد اگر يک مطلبي در بناء عقلاء باشد شارع بخواهد جلوي او را بگيرد، فعليه ان يردعه ببيانات کثيرة واضحة اکتفاء به او با يک سري اطلاقات و ترک استفصال هايي که فيها بعض المناقشة اين خلاف دعب و ديدن عقلاء در باب ردع است و خلاف دعب و ديدن شارع در باب ردع است. اگر گفتيد چي چي را ردع کرده با دهل و سنج؟... قياس... کي بود گفت؟... بارک الله يک حرف درست زد. قياس از آنهايي است که شارع با دهل و سنج ردعش کرده به آن معناي باطلش. بحيث يُعرف الشيعة بترکه العمل بالقياس. حالا اين تمام حرف‌هاي ايشان.

« کلام امام (س) بر دليل مخرج بر روايات مستدله مطلق ضمان بالقيمة و نقد و بررسی آن »

بعد ايشان مي فرمايد که مقتضاي اين همه روايات يک چنين مطلبي بود که ضمان در همه جا بالقيمة است فتحصّل من جميع ما ذکر ان مقتضي الاخبار ضمان الاشياء بالقيمة مطلقاً، مثليّةً کانت ام قيمية، متعذّرة المثل کانت ام لا، و لابدّ في الخروج عن مقتضاها من دليل مخرج، مي‌گويد اطلاقات اين همه روايات اين را مي‌گويد، ما دليل مخرج مي‌خواهيم.

ايشان مي‌فرمايد که: و الظاهر... مثلي که وُجد مثلش اين دليل مخرج دارد، مثلي که وُجد مثلش ضامن بايد مثل را بپردازد، و آقاي مالک هم بايد مثل را قبول کند، مثلي يعني آن که امثالش از نظر قيمت اجزائش متساويند و کثيره، اينجا بايد مثلش را بپردازد، ضامن هم بايد... دليلش اجماع، «والظاهر ان المثلي الذي وجد مثله خارج عنها و يكون ضمانه بالمثل، كما ادعي الاجماع عليه. و قال صاحب الجواهر أنه من قطعيات الفقه.» و عن غاية المراد [شهيد] اطبق الاصحاب على ضمان المثلي بالمثل الا ما يظهر من ابن الجنيد و قد أوّل كلامه ايضاً. و كيف كان فلا دليل على خروج مطلق المثلي بل الخارج ما هو موجود مثله، [آن که مثلش هست] لا المتعذر و لا نادر الوجود»[8] بعد يکي دو تا روايات را مي‌آورد و اشکال مي‌کند. آن را مطالعه کنيد.

اين فرمايش ايشان کما تري، ايشان بعد از آني که اين همه اطلاقات را قبول کرده، مي فرمايد دليل بر خروج اين اجماع است. اين اجماعي که صاحب جواهر دارد گفته من قطعيات الفقه است و شهيد هم گفته اطبق الاصحاب الا... اولاً اين اجماع اجماعي است در اين کلمات متأخر متأخرين. اين اولا، و اجماع در کلمات متأخر متأخرين کاشف از يک دليل معتبري که کان عند الفقهاء و لم يکن عندنا نيست، باز اجماع قدماء مي شود گفت به عصر ائمه نزديک بودند، يک چيزي يک روايتي دليلي دستشان بوده که به دست ما نرسيده، يا سينه به سينه، اما اين اجماعي که اينها ادعا مي‌کنند اجماعي است مدعيش متأخرين است، سبب نمي‌تواند کاشف از مسبب يعني تعبد باشد. اين اولاً.

ثانياً صاحب جواهر که مي فرمايد اطبق، عبارت جواهر را نگاه کنيد که دارد «إنه من قطعيات الفقه، علي ما يظهر من ابواب مختلفة».[9] يعني قطعي بودنش را از ابواب مختلفه درآورده، نه اينکه يک چيزي باشد که يداً بيد و سينه به سينه رسيده است. غاية المراد هم مي‌گويد اطبق الاصحاب علي ضمان المثل الا ابن جنيد، مي گويد همه اصحاب اطبق بر ضمان مثل الا ابن جنيد، خوب ابن جنيد مخالف است ديگر، کم نيست مخالفت ابن جنيد. ابن جنيد از اعاظم فقهاء است. اين اولاً.

و ثانياً اين اجماعات اينجا ممکن است اصلاً مستند به همين حرف‌هايي باشد که رائج است. ممکن است به آيه شريفه استناد شده باشد، ممکن است به بناء عقلاء استناد شده باشد، اين اجماع که خودش نمي‌تواند دليل باشد، لعل از باب آيه شريفه (‌فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَيْهِ بِمِثْلِ‌)‌[10] باشد که شيخ در خلافش استدلال کرد، ديگران هم استدلال کردند، يا از باب بناء عقلاء باشد. اين اجماع هم نمي‌تواند.

« احتمالات موجود در باب ضمان در تلف شدن مثلی و يا قيمی و بررسی آن‌ها »

من بحث را براي اينکه يک مقدار بازتر کنم، يک مطلبي را عرض مي کنم آقايان بعد مطالعه کنند تا ببينيم به کجا مي رسيم. و آن اين است در باب ضمانات، ضمان بالاتلاف يا افراط و تفريط چون ما ضمان بالتلف نداريم، يعني به نظر بنده جايي کسي ضامن باشد که هيچ تقصيري انجام نداده، ضمان يدي ما نداريم، ما گفتيم علي اليد ضمان نمي‌آورد، در ضمان بايد يک تقصيري باشد، يا اتلاف کرده مال مردم را، يا مال مردم را گرفته در جاي درست و حسابي قرار نداده، ماشين را گرفته اينقدر بار بارش کرده که فنرش شکسته، يا در دست اندازهايش انداخته، فنرش شکسته است، افراط و تفريط يا غصب، این گونه جاها، اين ضماني که ما داريم اين گونه ضمان است.

در اين باب ضمانات بالغصب بالافراط و التفريط به نمي‌دانم اتلاف و تضييع مال مردم چند احتمال در آن هست: يکي اين که بگوييم ضمانات در اينجاها مطلقاً بالقيمة است. يعني آقاي مالک بايد قيمت را بپذيرد، آقاي ضامن هم بايد قيمت را بدهد. آقاي مالک در مثلي اگر به ضامن گفت مثل را بده به من، او مي‌تواند بگويد من مثل نمي‌دهم، قانون ضمان و شرع ضمان مطلقاً بگوييم بالقيمة است. اين يک احتمال، که اين احتمال در عبارت ابن جنيد هم داده شده، اين يک.

دوم اين که بگوييم نه ضمان مطلقاً در اختيار آقاي مالک است، هر چه سلطان بپسندد هنر است، مالک مخير است بين اينکه راضي به مثل بشود يا راضي به قيمت، البته در مثلي که مثلش هست، يا در قيمي که وجد المثل... اگر قيمي چاره‌اي ندارد مثلش نيست هيچي، بگوييم ضمان تخيير در اختيار مالک است براي مالک تخيير است در جايي که هر دو ممکن است، در مثلي مالک اگر گفت قيمت را بده، آقاي ضامن بايد قيمت را بدهد. اگر در قيمي هم آقاي مالک گفت آن فرشي که پهلويت هست بده به من، باز بايد بدهد، بله در آنجايي که متعذر است ما بحث نمي‌کنيم، اما در آنجايي که پيدا مي‌شود در مثلي قيمتش و در قيمي مثلش پيدا مي‌شود، اينجا رضايت آقاي مالک مطرح است.

احتمال سوم اين احتمال معروف است: بگوييم في المثلي المثل، در جايي که وجد المثل حداقل که امام فرمودند بناء عقلاء است. و في القيمي القيمة، و بر اين احتمالات هم قائل هست. در عبارت ابن جنيد دو احتمال اول، عبارت ابن جنيد دو احتمال هست، يکي اين که ابن جنيد گفته باشد مطلقاً قيمت حتي در مثلي هم قيمت، يکي اين که ابن جنيد اختيار را داده باشد دست کي؟ دست آقاي... اين دو احتمال در عبارت ابن جنيد هست، احتمال سوم هم اين بود که مثل و مثلي في المثلي و القيمي القيمة، که مشهور بين اصحاب اين حرف سوم است و امام مي گويد بناء عقلاء بر او است. اينها سه احتمال.

بنده به نظرم مي‌آيد اقواي از اين احتمالات کدامهاست؟... که چه؟... حالا اگر يک کسي اشکال کرد، احتمالات را بگوييد حالا تا برويم به بناء عقلاء، آخه آن ممکن است بناء عقلاء بگويد نيست. گفت من شاهد آوردم از اول... گفت که شاهد به قاضي گفت: خدا را مي شناسي؟ يکي ديگر گفت بابا يک چيزي بگو که درست بگويد، خدا را بشناسد، او نمي شناسد خدا را، حالا، او بناء عقلاء را هم انکار مي کند. از نظر احتمال به نظر شماها کدام اقواست؟... رضايت مالک؟ بگوييم رضايت مالک، مالک تخيير دارد، اختيار دارد هر کدام ها را که خواست آقاي ضامن بايد او را بپردازد، در مثلي اگر آقاي مالک گفت پولش را به من بده، بايد پولش را به او بدهد. در قيمي اگر مثلش نزد آقاي ضامن هست گفت اين مثل را بده به من، بايد به او بدهد، ولي نمي‌تواند ضامن در قيمي که رفته مثلش را جمع کرده، او مي‌گويد پول مي‌خواهم، بيايد بگويد مثل بگير، اختيار دست او نيست، نه احتمال اول، نه احتمال سوم، بگوييم به يد مالک است براي وجوهي که مي‌شود به آن استدلال کرد. يکي همين که ايشان اشاره کردند که قبلاً هم داشتيم. بگوييم سلطنت مالک هم بر عين ثابت است و هم بر بدل. «الناس مسلطون على اموالهم»[11] مي‌گويد اگر عين مال هست، مالک بر اين عين مال سلطنت دارد، اجاره بدهد، بپوشد، بخورد، به هر کس مي‌خواهد بدهد، بر بدل هم سلطنت دارد، به اين معنا بر بدل سلطنت دارد، يعني چه بر بدل سلطنت دارد؟ يعني مي‌تواند به آقاي ضامن بگويد مثلش را بده به من، يا قيمت. اين يک وجه و هو کما تري که الناس مسلطون ديگر مال زمان تلف را نمي‌گيرد.

وجه دوم: بگوييم عين وقتي در دست کسي قرار گرفت، اين عين تا هست به عهده‌اش است، بعد از تلف هم عين به عهده‌اش است، خوب وقتي عين به عهده‌اش است ما اگر از ادله چيزي پيدا نکرديم، استصحاب بقاء عين به عهده، مي‌گويد اين عين به عهده ضامن است، ضامن است تا بدلش را آقاي مالک راضي بشود و بگيرد، ولي تا آقاي مالک راضي نشده بدلش را بگيرد، بگوييم استصحاب بقاء عين به عهده.

اين هم کما تري، براي اينکه عند العقلاء عيني به عهده نمی‌آيد، اين‌ها چيزهايي است که ما نشستيم تصوير کرده‌ايم، و الا عهده عين نيست. بله در ضمان اين جوري است مي‌گويند اگر تلف شد بايد جبران خسارت بشود. در ضمان عند العقلاء عهده داري عين نيست، بلکه در ضمان عهده داري جبران خسارت است، حالا چجور جبران بشود بايد از جاي ديگر فهميد، اين وجه دوم هم ناتمام.

وجه سوم که به نظر من تمام است البته يک مقدار حالا بايد رويش کار کرد اين است: بگوييم قاعده اشتغال. اين آقاي ضامن وقتي مالي را گرفت اتلاف کرد، قطعاً ذمه‌اش مشغول شد، چون اتلاف سبب ضمان است، افراط و تفريط سبب ضمان است، اشتغال ذمه پيدا کرد. نمي‌دانيم با دادن مثل بدون رضايت مالک يا دادن قيمت در قيمي بدون رضايت مالک ذمه‌اش بري مي‌شود يا بري نمي‌شود، قاعده اشتغال چه اقتضا مي‌کند؟ رضايت مالک برائت يقيني را، بايد رضايت مالک را جلب کند. بعبارة اخري حجت اجمالي قائم است بر این که اين يا ذمه‌اش مشغول به مثل است يا ذمه‌اش مشغول به قيمت. به يکي از اينها ذمه‌اش مشغول شده في الجملة اين اشتغال را نمي‌دانيم بدون رضايت مالک برائت مي‌آيد يا نه، قاعده علم اجمالي احتياط است، احتياط به اين نيست هر دو را بدهد، احتياطش به اين است رضايت او را جلب کند، از اين جا ظاهر مي‌شود که شما نگوييد اصل برائت ذمه اين است از وجوب جلب رضايت مالک. شک مي‌کنيم ضامن برش واجب است رضايت مالک را جلب کند يا نه، اصل برائتش است. مي‌گوييم قاعده اشتغال بر او مقدم است.

بقيه بحث براي فردا.

(و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - وسائل الشیعه 29: 251، کتاب القصاص، ابواب قصاص النفس، باب 14، حدیث 4.

[2] - وسائل الشیعه 23: 38، کتاب العتق، ابواب العتق، باب 18، حدیث 5.

[3] - وسائل الشیعه 25: 460، کتاب الاطعمة و الاشربة، ابواب الاطعمة المباحة، باب 13، حدیث 6.

[4] - كتاب البيع 1: 402 و 403.

[5] - اعراف (7): 26.

[6] - نمل (27): 18.

[7] - یوسف (12) :65.

[8] - کتاب البیع 1: 403.

[9]‌- جواهر الکلام 37: 85.

[10]‌- بقره (2): 194.

[11] - عوالی اللئالی 1: 222 و 457.