بسم الله الرحمن الرحيم

کلام در اين بود که معيار در قيمت في ضمان القيمي يوم المخالفه يا يوم القبض در باب بيع فاسد است، و يا يوم التلف و يا اعلي القيم از يوم القبض الي يوم التلف و يا يوم الاداء و يا اعلي القيم از روز غصب تا روز اداء. اينها احتمالاتي بود و بر بعضي از آنها هم اقوالي هست و وجوهي هم براي بعضیها ذکر شده است.

شيخ (قدس سره) فرمود مقتضاي قواعد و درايت اين است که بگوييم قيمت يوم التلف، و جمله دوم صحیحه ابی ولاد اقتضا مي‌کند يوم التلف را و جمله صدر اقتضا مي‌کند يوم المخالفة را، ظاهراً اينجوري بود قيمة بغل يوم خالفه. اين يا با تتابع اضافات يا با اينکه قيد براي اختصاصي باشد که بين مضاف و مضاف اليه هست.

بعد فرمودند بعضي‌ها گفته‌اند که صحيحه دلالت مي‌کند بر ضمان اعلي القيم از يوم المخالفة تا يوم التلف را و فرمود وجهش براي من ظاهر نشده، ما عرض کرديم محتمل است وجهش اين باشد که مخالفت که سبب ضمان است، حدوثاً و بقاءً دخالت دارد، بنابراين، مي‌شود اعلي القيم از يوم المخالفة تا يوم التلف.

براي اين اعلي القيم غير از تمسک به صحيحه ابي ولاد که فرمود صحيحه ثاني است و شيخ مي‌فرمايد وجهش براي من ظاهر نشد، وجوه ديگري را شيخ در اينجا بيان فرموده براي دليل بر اينکه اعلي القيم باشد.

« وجوه دال بر اعلی القيم »

مي‌فرمايد: ‌«نعم، استدلوا علي هذا القول [يعني اعلي القيم از يوم المخالفة الي يوم تلف،] بأن العين مضمونة في جميع تلك الازمنة، التي منها زمان ارتفاع قيمتها، [تمام اين زمانها را ضامن است، يکي هم زمان ارتفاع قيمت است،]

و فيه: أن ضمانها في تلك الحال، [ ایشان سه احتمال در اين که مي‌گويند تمام ازمنه را ضامن است، مي‌دهد و هر سه را رد مي‌کند،] إن اريد به وجوب قيمة ذلك الزمان لو تلف فيه فمسلم [ضامن آن زمان است، يعني اگر در آن تلف شد ضامن است؟ اين قبول مي‌کنيم،] اذ تداركه لا يكون الا بذلك، [اين درست است، اگر تلف شد، آن روز تلف را ضامن است، اينکه ازمنه را ضامن است، به معناي اين است اين ازمنه مساويند در اينکه ضمان در آن روزي است که تلف شده، اين درست است،] لكن المفروض أنها لم تتلف فيه، [فرض اين است که در آن روز تلف نشده، اين يک احتمال که بگوييم همه زمانها را ضامن است، يعني هر زماني که تلف مي‌شد، ضامن آن است.] و إن اريد به استقرار قيمة

ذلك الزمان عليه فعلاً، [اين روزها ضامن است، يعني الآن ضامن است،

مي‌فرمايد: «و‌إن اريد استقرار قيمة ذلك الزمان عليه فعلاً،» مي‌گويد همه ازمنه ضامن است، زمان ارتفاع هم ضامن است، يعني الآن قيمت زمان ارتفاع گردنش آمده،] و إن تنزلت بعد ذلك [ولو بعد پايين بيايد.] فهو مخالفٌ لما تسالموا عليه من عدم ضمان ارتفاع القيمة مع رد العين، [اگر قيمت بالا رفت، آن مقدار را ضامن است، پس بايد عين را هم برگرداند، آن قيمت بالا رفته را هم به او بدهد،] و إن اريد استقرارها عليه بمجرد الارتفاع مراعي، [نه احتمال اول را مي‌گوييد که قيمت آن زمان را ضامن است، نه اينکه بخواهيد بگوييد استقرار دارد، مي‌گوييد قيمت آن زمان را ضامن است] بالتلف، [به نحو تعليق، به نحو اشتراط. اين با دومي فقط فرقش در اين است که آن به صورت فعلي بود، اين به صورت تعليقي است.

سوم: «و إن اريد استقرارها عليه بمجرد الارتفاع، مراعاً بالتلف ،» بگويي قيمت آن روز به گردنش مي‌آيد به شرط اينکه تلف بشود، اولي اين بود: قيمت آن روز به ذهنش مي‌آيد، بدون اشتراط تلف. دومي اين بود که قيمت در ذمه‌اش آمده، اين اولي با اين فرقش مضمون است، يعني زمان ارتفاع قيمت را مضمون است، مي‌گوييم زمان ارتفاع قيمت ضمانش دليلي ندارد، اما اگر می‌گویید، مراعاي به تلف است،] فهو و إن لم يخالف الاتفاق، [اين با آن ما تسالموا، با هم منافاتي ندارد. چون ما تسالموا مال صورت رد العين است، اين مراعاي به تلف است.] الا انه مخالف لاصالة البرائة من غير دليل شاغل، [اين با اصالة البرائة نمي‌سازد، دليلي هم نداريم که جلوي اصالة البرائة را گرفته باشد، اين وجه دوم براي اعلي القيم وجه اول تمسکي بود که از شهيد ثاني نقل شده بود به صحيحه ابي ولاد که شيخ فرمود من وجهي برايش نمي‌بينم. وجه دوم اينکه گفته‌اند عين مضمون است.

وجه سوم که مرحوم بهبهاني به آن تمسک کرده است مسأله لاضرر است که اين جنسي را که يک روز قيمتش ده تومان بوده، بعد شده بيست تومان، باز شده ده تومان، اگر بخواهد قيمت ده تومان را بدهد، قيمت پايين را بدهد، به مالک ضرر مي‌خورد، دفعاً لضرر مالک، بايد قيمت اعلي را بپردازد.

وجه چهارم:] نعم يمكن توجيه الاستدلال المتقدم من كون العين مضمونة في جميع الازمنة، بأن العين اذا ارتفعت قيمتها في زمان و صار ماليّتها مقوّمة بتلك القيمة، [يک زمان قيمت بالا رفت، ماليّتش بالا رفت،] فكما أنه اذا تلفت حينئذ يجب تداركها بتلك القيمة فكذا اذا حيل بينها و بين المالك حتي تلفت. [اگر قيمت بالا رفت و در همان روز‌ی که قيمت بالا رفته تلف مي‌شد، بايد قيمت را بپردازد. حالا تلف نشده، اما ضامن بين اين قيمت بالا رفته و مالک حائل شده،] اذ لا فرق مع عدم التمكن منها [از آن ماليت، از آن قيمت،] بين ان تتلف او تبقي، [به هر حال، مالک به آن قيمت راقيه دست ندارد.]

نعم لو ردّت تدارك تلك المالية بنفس العين، [اگر خود مال را بدهد، آن ماليت تدارک شده] و ارتفاع القيمة السوقية [اين يک] امر اعتباري [است،] لايضمن بنفسه، [آن قيمت بالا رفته، امر اعتباري است و ضمان ندارد،] لعدم كونه مالاً، [آن مال نيست. خود مال ديگر مال نيست. ماليت مال با مال است، اما خود ماليت ديگر مال نيست تا ضمان داشته باشد.] و إنما هو [آن ارتفاع] مقوّم لمالية المال و به تمايز الاموال كثرة و قلةً.

و الحاصل أن للعين في كلّ زمان من ازمنة تفاوت قيمته، [هر زماني از ازمنه تفاوت قيمتش،] مرتبة من المالية. [هر زمان يک مرحله از ماليت را دارد،] ازيلت يد المالك منها و انقطعت سلطنته عنها، [از آن ماليت دست مالک کوتاه است،] فإن ردّت العين فلا مال سواها. [اگر عين را برگردانند ديگر چيزي نيست، يضمن، [ديگر چيزي نيست که ضامنش بشود،] و إن تلفت استقرت عليا تلك المراتب لدخول الأدني تحت الأعلي، نظير ما لو فرض للعين منافع متفاوتة متضادة، [يک عيني چند جور منفعت دارد، يک منفعت بالا دارد، يک منفعت پایین دارد، مثلاً يک غلامي هم خياطي بلد است هم جراحي قلب بلد است جراحي قلب ارزشش بالاتر است، حال اين نبايد دو تا اجرت بدهد، فقط اجرت بالاتر را مي‌دهد.]

حيث أنه يضمن الاعلي منها، [اعلايش را ضامن است،] و لاجل ذلك [يعني براي خاطر همين که ماليت را حائل شده، ضامنش است، آن قيمت راقيه و اين ماليت را ضامن است،] استدلّ العلامة في التحرير للقول باعتبار يوم الغصب بقوله: لأنه زمان ازالة يد المالك، [گفته آن زمان دست مالک از بين رفته،] و نقول في توضيحه: أن كلّ زمان من ازمنة الغصب قد ازيلت فيه يد المالك من العين علي حسب ماليّته، [دست مالک بر حسب ماليت بر مالش کوتاه شده،] ففي زمان ازيلت من مقدار درهم و في آخر عن درهمين، و في ثالث عن ثلاثة، فاذا استمرت الازالة الي زمان التلف، وجبت غرامة اكثرها. [اين هم وجه چهارم که ايشان فرمود شبيه بدل حيلولة است.

وجه پنجم:] و استدلّ في السرائر و غيرها علي هذا القول [يعني اعلي القيم از زمان غصب تا زمان تلف،] باصالة الاشتغال لاشتغال ذمته بحق المالك، و لا يحصل البرائة الا بالاعلي. و قد يجاب [اين چند وجهي است که به آنها استدلال شده است.

در آن وجوهی که خود شيخ اشکال فرمودند که روشن است که فرمود اين که مي‌گويید در همه ازمنه ضامن است، يعني چه در همه ازمنه ضامن است؟ سه احتمال در ضمان در همه ازمنه بيان کردند و هر سه را رد کردند، آن اشکالش رفع شد.

اما لاضرري را که شيخ به آن اشکال يا تمسک کردند و شيخ اشاره به اشکال فرموده، دو تا اشکال به تمسک به قاعده لاضرر هست، يکي آن که مرحوم ايرواني مي‌گويد و بعد هم در آن نظري که من خودم دارم عرض خواهم کرد و آن اين است که اصلا ً اين ضرر نيست، اين عدم النفع است. ايشان مي‌گويد اگر يک مالي پهلوي يک غاصب بود، يک روز قيمتش ده تومان، يک روز بيست تومان، يک روز سي تومان، دوباره ده تومان. اگر بخواهد قيمت يوم التلف را بدهد، قيمت آن بالاتري که حاصل شده بوده ندهد، هيچ ضرري به او نخورده، اين نفعي از دستش رفته، به هر حال، اين فرش يک روز ده تومان قيمتش بود، بعد شد بيست تومان، بعد شد‌ ده تومان، اين ده تومان اضافه، ضرري براي او نيست، اين از باب عدم النفع است که اين في‌الجمله‌اش درست است، يعني در آنجايي که اين مال براي فروش نبوده، آنجا عدم النفع است، حالا در خانه‌ات بود همين بود، اينجا هم هستي همين است. به هر حال، آنجايي که براي فروش نبوده، لاضرر معنا ندارد، عدم النفع است، پس اين اشکال في الجمله‌اش درست است.

شبهه دومي که به اين استدلال شده اين است که گفته‌اند اگر قاعده لاضرر مطرح باشد، بايد وقتي عين را هم رد کرد، آن ما به التفاوت را بدهداما اگر کسي از اين اشکال جواب بدهد و بگويد: قاعده لاضرر اقتضا مي‌کند ضمان قيمت راقيه را، در ردّ عين، خصّصت بالاجماع. اگر يک کسي بگويد اين اشکال شما وارد نيست، آن کسي که به قاعده لاضرر تمسک مي‌کند، مي‌گويد قيمت راقيه را اين ضامن بدهکار است، چه عين را رد کند، چه عين تلف بشود. لکن وقتي عين را رد مي‌کند، قاعده لاضرر با اجماع تخصيص خورده، بنابراين اشکال شما به مرحوم بهبهاني [قدس‌سره الشريف] و پسر خواهرش صاحب رياض وارد نيست، براي اينکه قاعده لاضرر از آن قوانيني است که لسانش سرخ از تخصيص است، لسانش آبي از تخصيص است، براي اينکه نمي‌شود که اسلام بگويد مادر اسلام ضرر زدن نداريم ، کسي حق ندارد به کسي ضرر بزند الا فلان جا که ضرر زدن مانعي ندارد. لسان قاعده لاضرر هم محتوائاً و هم لسان دليل: لاضرر و لا ضرار في الاسلام، لاضرر و لاضرار علي مؤمن، اين لسان‌ها که مرتب با عبارات مختلفه آمده و بعد هم خود ضرر چيزي نيست که بشود تخصيص بردار باشد، بنابراين، اشکال دوم هم وارد است، که تمسک به قاعده لاضرر تمام نيست.

اما اين حرف اخيري که شيخ فرمودند اينجا چون اين ضامن بين مالک و ماليت راقيه، قيمت عاليه، حائل شده، آن قيمت راقيه را ضامن است، لکن اگر عين را رد کرد، قيمت را ضامن نيست، براي اينکه امر اعتباري است و قوامي ندارد. اين حرف شيخ تمام نيست و لقد اجاد در امر به تأمل هم، براي اينکه چه فرقي است بين ردّ عين و بين تلف عين؟ اين که ايشان مي‌فرمايد ماليت يک امر اعتباري است، خيلي خوب، اگر ماليت يک امر اعتباري است، در زماني که عين بوده اين ماليت با آن بوده، در زماني هم که تلف شده، اين ماليت با آن هست، وقتي هم عين را بر مي‌گردانيم، باز ماليت آن روز سر جايش هست، يک روز قيمتش ده تومان بود، يک روز قيمتش بيست تومان شد، يک روز ديگر شد ده تومان، حالا من عين مال را رد کردم، اما آن ماليت در آن زمان تحقق دارد و ما به التفاوتش هم هست، ماليت قوامش به عين بود، قوامش به ذات المال بود، اين قوام در زمان خودش بوده، چه تلف بشود، چه رد عين بشود. شما وقتي ردّ عين مي‌کنيد، ماليت آن روز باز تحقق داشته، اين که شيخ مي‌فرمايد امر اعتباري است، با رد عين تحقق ندارد ما مي‌گوييم اگر مرادت اين است که در هنگام رد عين تحقق ندارد، خارج از بحث ماست، چون فرض اين است که قيمت در زمان رد عين پايين آمده، اگر مرادتان اين است که حتي در زمان خودش هم نبوده، نخير در زمان خودش بوده، آن روزي که اين ارزشش بيست تومان بوده، اين ماليت عشرين توأمين در همان وقت تحقق داشته، از بين هم نرفته، سر جاي خودش بوده و الآن بايد او را بپردازد، پس اينکه مي‌فرمايد مقوّمش وجود ندارد، حاصل کلام اين است: ما به تقوم المالية در زماني که عين را به مالک داد، ديگر ما به تقوم وجود ندارد، يعني هنگام عين رد شده وجود ندارد؟ خارج از بحث است، ما که مي‌دانيم آن وقت قيمت پايين آمده. در زمان ارتقاء وجود نداشته چرا، در زمان ارتقاء مقومش ذات المال بوده و در همان زمان هم وجود داشته. بنابراين، اين حرف شيخ هم تمام نيست. و اين که از لابلاي عبارت‌هايش در آمد که ماليت لا مالية له، اين که ديگر به اعتبار اشبه است، نخير، ماليت ماليتش به خودش است. ما بالعرض يرجع الي ما بالذات. ماليت هر چيزي به ماليت است، ماليت خود ماليت به خودش است. المالية مال، ماليتش به خودش است. اين اولاً.

ثانياً ما نوکر مال در باب ضمانات نيستيم، در باب ضمانات اينجور نيست که ضمان رفته باشد روي عنوان المال، و بعد بگوييم که ماليت مال نيست، در باب ضمانات ضمانت مال چيزي است که ارزش دارد، ماليت دارد. بعبارة اخري، چه به آن مال بگويند و چه به آن مال نگويند، تمامش ماليت است، پس اين حرف شيخ هم تمام نيست.

و اما استدلال به اشتغال، استدلال به اصالة الاشتغال را شيخ جواب داده، جواب شيخ اين است که مي‌گويد: اينجا اصل برائت است. شيخ به اصالة الاشتغالش جواب داده، مي‌فرمايد: و قد يجاب، بعضي‌ها جواب دادند] بأن الاصل في المقام البرائة، [ما هم در مقدمات عرض کرديم،] حيث أن الشكّ في التكليف بالزائد، [شک در اين است که ده تومان بدهکار است يا بيست تومان، اقل متيقن اکثر مشکوک.] نعم لا بأس بالتمسك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد،»[1] اینجا استصحاب ضمان را بياوريم.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - کتاب المکاسب 3، 253، تا 255.