يکي از وجوهي که به آن استدلال شده بود براي اعلي القيم در قيمي از يوم الغصب الي يوم اداء، يا الي يوم تلف. استصحاب اشتغال بود که آن جواب داده شد، اينجا دوران امر بين اقل و اکثر استقلالي است و علم اجمالي منحل مي شود الي علم تفصيلي و الي شک بدوي در تکليف و لذا مجراي برائت است و قاعده اشتغال در شک در مکلف به است، بعد از علم به تکليف و آن هم در دوران امر بين اقل و اکثر ارتباطي است، نه بين اقل و اکثر استقلالي.

شيخ بعد از آن که اين وجه را رد کردند، فرمودند: «نعم لا بأس بالتمسك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد،»[1] مي‌شود براي اعلي القيم به استصحاب ضماني که از علي اليد در آمده استفاده کرد. اگر مراد شيخ (قدس سره) اين باشد که ما ضمان کلي را استصحاب مي‌کنيم يا اشتغال ذمه کلي را استصحاب مي‌کنيم به عنوان کلي قسم دوم که آيا اين ضمان به اقل است تا با اداء اقل قطعاً مرتفع بشود، يا ضمان به اکثر است تا با اداء اقل قطعاً مرتفع نشود،

« اشکال استاد به کلام شيخ انصاری »

اگر مرادش از استصحاب ضمان‌، استصحاب اشتغال ذمه، استصحاب کلي قسم دوم باشد، اشکالش روشن است، براي اينکه نه از اين باب که استصحاب کلي قسم دوم جريان ندارد، بلکه استصحاب کلي قسم دوم جريان دارد، لکن منوط به اين است که مستصحب يا حکم شرعي باشد يا موضوع ذي‌اثر شرعي باشد، ضمان کلي قدر جامع بين اقل، نه حکم شرعي است و نه موضوع ذي‌اثر شرعي است. بله، مثلاً در اينکه نمي‌داند بول از او خارج شده يا مني از او خارج شده، اينجا استصحاب حدث اثر دارد، مثلاً بعد از آن که بخواهد وضو بگيرد، نمي‌داند بول بوده که با وضو مرتفع بشود، يا مني بوده که با وضو مرتفع نشود، آن اثر جامع را ندارد، به هر حال، هر جا که اثر براي جامع باشد، مانعي ندارد، اما ضمان جامع، اشتغال جامع، اين نه حکم شرعي است، شارع چنين ضماني را پا در هوا جعل نکرده، بلکه يا ضمان با اقل القيمة است يا ضمان به اعلي القيم است، و همينجور اشتغال. اگر مرادش از استصحاب ضمان مستفاد از علي اليد اين باشد که علي اليد مي‌گويد عين به عهده است، ما استصحاب مي‌کنيم بقاء عين را، عين با يد به عهده آمد، نمي‌دانيم اين عين به عهده آمده با اداء اقل القيمة برائت حاصل مي‌شود يا احتياج دارد به اداء اکثر القيمة، اينجا استصحاب مانعي ندارد و شبيه شک در محصِّل و محصَّل است، اگر نگوييم خود شک در محصِّل و محصَّل است. لکن الکلام اينجا در مبناست و آن اينکه از علي اليد ضمان عين استفاده نمي‌شود، عقلاء از علي اليد نمي‌فهمند علي اليد ما اخذت، يعني اين ما اخذت در ذمه آمده، بلکه از علي اليد ضمان مي‌فهمند، بر دست است، آنچه گرفته، يعني اين ضامنش است، اگر تلف شد بايد جبرانش کند، عقلاء و عرف از علي اليد ما اخذت، اصل الضمان مي‌فهمند، ضمان تقديري، که حقيقتش به تقدير است، يعني لو تلف، عليه جبران الخسارة، نه اينکه از علي اليد ما اخذت اين معناي ترجمه تحت اللفظي را بفهمد، يعني ما اخذت از عالم خارج پريده آمده در عالم ذمه. اشکال عقلي ندارد، جعل اعتبار است، اما از حديث چنين چيزي استفاده نمي‌شود.

ثمّ بر مبنايي که ما در قيمت انتخاب کرديم‌، ما گفتيم معيار اعلي القیم من يوم الغصب الي يوم الاداء، قضاءً لحديث لاضرر، بلکه لآيه اعتداء، اگر آيه اعتداء را کافي بدانيم. چون اگر قيمت اين جنس بعد از تلف يا قبل از تلف بالا رفت ، و بعد دوباره پايين آمد، اعلي القيم را نپرداختن ظلم به مالک است، البته اعلي القيم از باب لاضرر در آنجايي است که از براي تجارت باشد، ولي در آنجايي که از براي تجارت نباشد، قيمة يوم الاداء است، آن روزي که اداء شده باید جايش را پر کند، آن وقتي که مي‌خواهد بدهد، يا يوم التلف، آن روزي که تلف شده يا آن روزي که اداء شده باید جايش را پر کند، آنقدر به او پول بدهد که الآن اگر بخواهد بخرد بتواند مثل آن را خريداري کند، قيمة يوم الاداء، چون وقتي براي نگه‌داشتن باشد لا للتجارة، ديگر لاضرر راه ندارد. پس مقتضاي قاعده لاضرر اعلي القيم است، فيما اذا کانت العين للتجارة، لصدق الضرر حينئذ، و قاعده لاضرر هم اشکالي ندارد. اين که صاحب جواهر (قدس سره) در کتاب الغصب بعد از آن که يک اشکالهايي را بر قاعده لاضرر وارد کرده مي‌فرمايد: قاعده لاضرر وقتي مي‌تواند بيايد که اصحاب در يک جايي به آن عمل کرده باشند، اين وجهي ندارد، قاعده لاضرر مثل قاعده لاحرج است، اگر گفتيم دلالت مي‌کند بر اينکه ضرري در اسلام نيست، اصلاً اسلام چيز ضرر‌دار ندارد، لاوجوداً و لا عدماً، احتياج به اينکه عمل اصحاب باشد، جبران به عمل اصحاب، به فتواي اصحاب وجهي ندارد، قاعده‌اي است سند دارد، دلالتش هم تام است، به آن تمسک مي‌شود. مگر اينکه نظر صاحب جواهر به اين بوده که قاعده لاضرر، چون موارد کثيره‌اي از آن استثناء شده و به آن تخصيص خورده است، مثل باب خمس مثل باب زکات، مثل باب جهاد، مثل باب حج، مثل وقتي که صرف نماز مي‌شود براي يک کسی که با اين وقتش مي‌تواند چقدر کارها را انجام بدهد، بگوييد خوب همه اين موارد ازش استثناء شده، تخصيص کثير به آن خورده، چون تخصيص کثير خورده و تخصيص کثير مستهجن است، پس لابد بايد عمل اصحاب باشد تا بتوانيم در يک موردي به آن عمل کنيم، چون وقتي عمل اصحاب بود، ما کشف مي‌کنيم که يک قرينه‌اي در کنارش بوده که اصحاب از آن قرينه مي‌فهميدند اين موارد خروجش خروج نحوه تخصص است، و الا نمي‌شود اصحاب يک حديثي که تخصيص مستهجن دارد، آن را قبول کنند. لابدّ يک قرينه‌اي بوده که آن قرينه سبب مي‌شده خروج اين موارد يک خروج اتوماتيکي است، حالا تخصیص اصطلاح ما هست، و الا اصحاب به يک عامي که تخصيص مستهجن خورده عمل نمي‌کردند.

لعل که حرف صاحب جواهر ناظر به اين قضيه بوده که اين قاعده، تخصيص مستهجن خورده و وقتي تخصيص مستهجن خورده، از طرفي مي‌بينيم اصحاب در جاهايي به آن عمل کرده‌اند و چون اصحاب به قاعده‌اي که تخصيص مستهجن خورده باشد عمل نمي‌کنند، معلوم مي‌شود صادر نشده، لغو است، پس لابداً کنار حديث يک قرينه‌اي بوده، وصلت اليهم لم تصل الينا که آن قرينه سبب خروج اين موارد مي‌شده، خروجاً تخصصياً، بنابراين، تخصيص مستهجن لازم نمي‌آيد، پس هر جا ما هم بخواهيم عمل کنيم، بايد ببينيم عمل اصحاب بوده يا عمل اصحاب نبوده که اگر عمل اصحاب باشد، معلوم مي‌شود قرينه بيرونش نبرده بوده، اگر عمل اصحاب نباشد، معلوم مي‌شود که نمي‌توانيم به آن عمل کنيم، شبيه اين حرف را صاحب کفايه در قرعه دارد، صاحب کفايه و ديگران که مي‌گویند قاعده قرعه احتياج به عمل اصحاب دارد، سرش هم همين است: تخصيصات کثيره به آن خورده، اگر بخواهيم با تخصيصات کثيره عمل کنيم، عام با تخصيص لغو است، از آن طرف فقهاء عمل کرده‌اند، پس معلوم مي‌شود که يک قرينه‌اي داشته است که به دست ما نرسيده. هر کجا آن عمل کردند، معلوم مي‌شود آن قرينه سبب خروجش نمي‌شده، يا مثلاً به عکس سبب ورودش نمی‌شده، و الا عمل نمي‌کنيم.

لکن در آنجا سيدنا الاستاذ مي‌گويد يک تخصيص هم به آن نخورده، براي اينکه مورد قرعه تزاحم حقوق است، نه مشکل شرعي و مشکل احکام.

ما هم عرض مي‌کنيم قاعده لاضرر تخصيص نخورده، اين مواردي را که شما مي‌فرماييد، اين موارد بُني علي الضرر و چون بني علي الضرر، حديث از آنها انصراف دارد. و الا، يلزم که عنوان ضرر هم حکم را بياورد، هم حکم را ببرد. خمس ضرري را چون ضرري است، مي‌آورد. اگر بنا باشد لاضرر احکام مبنيه علي الضرر را شامل بشود، يلزم که عنوان واحد مقتضي متناقضين باشد. هم اين شيء مقتضي باشد حکم بيايد. هم اين شيء مقتضي باشد حکم نيايد.

پس اين اشکال صاحب جواهر وارد نيست. به حديث تخصيص نخورده و لاضرر مي‌آيد.

ثم لايخفي که لاضرر دائر مدار اتلاف نيست، دائر مدار سببيت هم نيست، اگر يک کسي يک گوسفندي در بيابان دارد، گوسفند هم محافظ نمي‌خواهد، اما اين آدم مانع شد از اينکه اين گوسفند را صاحبش ببرد، ولو محافظ هم نمي‌خواسته، از قضا اين گوسفند که اين مانع شده، به سبب منع اين ـ اين سببيت بعيده است ـ گوسفند از بین رفت، لاضرر مي‌گويد تو ضامنش هستي، اما اگر قيمت بالا رفت ، اگر اين منعها قيمت‌ها را بالا برد، اين در منافع ديگر شريک نيست، اما در عذابش شريک است.

همه اين موارد را لاضرر شامل مي‌شود و حکم به ضمان مي‌شود.

شیخ در اینجا دو تا حرف دارد، یکی اين است که شيخ توجيه مي‌کند و مي‌گويد يوم البيع که وجهي ندارد، جز اينکه بگوييم چون غالباً يوم البيع با يوم القبض يکي بوده، پس مرادشان يوم القبض است، يوم القبض با يوم الغصب يکي می شود، اگر گفتيد مقبوض به بيع فاسد کالمغصوب، مي‌شود يوم القبض همان يوم الغصب، بعد هم مي‌گويد فافهم که در گذشته عرض کرديم که اينجور حمل‌ها و توجيه‌ها در کلمات اصحاب نمي‌آيد و نمی‌شود در کلمات اصحاب مطلق اول کتابش را بر مقيد آخر کتابش حمل کنيم، چون موجبه کليه نقيضش سالبه جزئيه است، سالبه کليه نقيضش موجبه جزئيه است. يک جهت ديگري دارد که شيخ متعرضش نشده و آن اين است که چرا اينها در يک صورت گفتند يوم البيع؟ شیخ مي‌فرمايد: «حكي عن المفيد و القاضي والحلبي الاعتبار بيوم البيع، فيما كان فساده من جهة التفويض الى حكم المشتري،»[2] يعني اگر فساد از راه بطلان عقد باشد، نه عقد عربي را فارسي خوانده، فساد از ناحيه اين بوده که عقد بايد منجز باشد، معلق خوانده، فساد عقد از ناحيه اين باشد که قبول قبل از ايجاب آمده باشد، و حال اينکه مبنايتان اين بوده مثلاً قبول بعد بیاید، اين چه خصوصيتي دارد؟

دو تا شبهه در کلام اين اصحاب هست، 1ـ چرا يوم البيع را گفته‌اند، يوم البيع برای ضمان وجه ندارد. مگر توجيه شيخ را توجيه کنيم که آن هم تمام نيست، يکي اينکه چرا يوم البيع را در آنجايي که گفته‌اند در اختيار تفويض ثمن به دست مشتري شده، گفته اين کتاب را به تو مي‌فروشم، هر قدر خودت مي‌خواهي قيمت بگذار، او هم گفت قبلت و رفتند، اين بيع فاسد است؛ چون مستلزم غرر است ، اينجا را چرا فرمودند يوم البيع؟ اما در بقيه موارد را نفرمودند؟ بعضي از محشين می‌گویند اين وجهش براي ما معلوم نشده، و شيخ هم معلوم نکرده، در صورتي که فساد از ناحيه مشتري باشد یوم البیع چه اختصاصی دارد؟

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- کتاب المکاسب 3: 255.

[2] - کتاب المکاسب 3: 255.