بحث در بدل حيلوله هست، يعني جايي که فعلاً رد عين به سوي مالک و مضمون له تعذر دارد و اما اگر الآن تعذر ندارد، بلکه خود ضامن نمي‌خواهد بپردازد، عدم رد از باب تعذر نيست، از باب منع ضامن است، آنجا خارج از بدل حيلوله است و بر او واجب است که رد کند. پس موضوع بحث بدل حيلوله است، يعني صورت فعلی تعذر رد عين به سوي مالک، با فرض اينکه عين موجود است و از بين نرفته. گفته شد که در اينجا صوري هست، يک صورت اين است که اطمينان هست به اينکه عین پيدا نمي‌شود و ممکن نيست، علم به عدم تمکن است، مثل خاتمي که در دريا افتاده يا مالي که دزد برده و يا پرنده‌اي که طيران کرده و معتاد به رد نيست.

صورت دوم اطمينان به عدم تمکن، احتمالش هست، اما احتمال، احتمال ضعيفي است. صورت سوم اينکه اميد به تمکن هست، رجاء به تمکن و اينکه ضامن بتواند عین را به مالک برگرداند وجود دارد، مثل اينکه حيواني که از قفس پريده، عادتش به رد به سوي صاحبش هست، رجاء به عود هست و يا شبه رجاء به عود هست. در اينجايي که رجاء به عود هست باز دو صورت دارد: يا مدت، مدت کثيره است، مدتي که رجاء به عود هست، يا مدت، مدت قليله و در مدت قليله هم يا ضرري به مالک در همين مدت متوجه مي‌شود، يا ضرري به مالک در اين مدت متوجه نمي‌شود، اينها صوري است که براي بدل حيلوله تصور شده است، جامعش اين است: تعذر از رد عين و عدم تمکن فعلي. تعذر از رد عين فعلاً و عدم تمکن فعلاً.

گفته شد که براي بدل حيلوله با قطع نظر از اينکه بر بدل حيلوله في الجملة اجماع قائم است ، بلکه خلافي بين مسلمين در بدل حيلوله في الجملة نيست‌، براي آن به وجوهي استدلال شده: يکي اخبار خاصه و هو العمدة که در باب وديعه و عاريه و اجاره و ساير جاها آمده که با گم شدن عين مضمونه يا با مسروقه شدن عين مضمونه ضمان هست،

وجه دوم: قاعده يد، «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي».[1] به اين بيان که قاعده يد، جعل ضمان مي‌کند، علي اليد کنايه از ضمان و عهده‌داري است، انسان عهده‌دار چيزي است که گرفته، تا اينکه آن را به صاحبش برگرداند، اين برگرداندن، اگر عين مال باشد، به اين است که عين مال را برگرداند، اگر عين مال نباشد و تلف شده باشد، به ردّ مثل يا قيمت است، اگر هم حيلوله باشد و مانعي آمده باشد، باز عقلاء اداء را به رد مثل يا قيمت مي‌دانند، بگوييم علي اليد ما اخذت کنايه است از عهده‌داري و جعل حکم وضعي، مي‌گويد خسارت و خطر به عهده‌اش است، وقتي حتی تؤدی عهده‌داري را جعل مي‌کند قطعاً اداء با بودن عين، به رد عين است ، با تلفش به رد مثل يا قيمت است عقلائاً و عرفاً، در حيلوله هم همینطور است، آنجايي هم که نمي‌تواند عين را به صاحبش برگرداند و صاحب به منافع عينش دسترسي ندارد و فوت شده، آنجا هم بگوييم به ردّ مثل يا قيمت است.

سوم: «الناس مسلطون علي اموالهم»[2] به اين بيان که سلطه بر اموال به ملاک سلطه بر ماليتش هست، مردم بر مالشان مسلطند، مناطش ماليتش است، چون ماليت دارد، بر آن مسلط هستند و لذا اموال آمده، نه املاک آمده، الناس مسلطون علي اموالهم، نه املاکم، عرفاَ اين اشعار دارد، بلکه ظهور دارد که ملاک سلطه ماليت است و چون در اينجا ماليت مال دست صاحب نيست، پس سلطه دارد که ماليت را مطالبه کند، مطالبه ماليت به اين است که مثل يا قيمتش را به او برگردانند، مطالبه مثل کند يا قيمت.

وجه چهارم: قاعده لاضرر، به اين بيان که عدم ضمان ضامن در بدل حيلوله، به مثل يا قيمت ضرر علي المالک است، بگوييم ضامن، ضامن نيست، اين مال را گرفته انداخته در دريا، اين ضمانتي ندارد، اين ضرر علي المالک و لاضرر مي‌گويد ما هيچ چيز ضرري نداريم، نه حکم وجودي و نه حکم عدمي. عدم الضمان ضررٌ، اين عدم الضمان با لاضرر از بين مي‌رود. براي اينکه ضرري لازم نيايد، مي‌فهميم که شارع جعل ضمان کرده است.

وجه پنجم: قاعده جمع بين الحقين است، یعنی حق آقاي مالک. و حق ضامن، اگر ما بگوييم ضامن، مثل يا قيمت را نپردازد، حق مالک از بين رفته، اگر بگوييم ضامن بايد عين را بپردازد، حق ضامن از بین رفته، براي اينکه نمي‌تواند عين را بپردازد، جمع بين حق مالک نسبت به عينش و ضامن که الآن بايد چيزي را بپردازد، جمعش به اين است که مثل يا قيمت را کباب التلف رد کند به سوي صاحب و مالک و مضمون له، اينها وجوهي است که استدلال شده است.

« خدشه به وجوه ذکر شده غير از روايات خاصه نسبت به عدم تمکن پرداخت »

در اين وجوه خدشه و اشکال شده، به غير از روايات خاصة در آن جايي که به حکم تلف است، مثل صورت اول و دوم، گفته‌اند اين ادله در همه صور نمي‌تواند ضمان را درست کند، روايات فقط نسبت به صورت تلف و حکم تلف را درست مي‌کند، اما بقيه ادله، نه آنجا را مي‌تواند اثبات کند و نه بقيه صور را. هم مرحوم ايرواني، هم مرحوم سيد محمد کاظم و هم شيخ محمدحسين، به اين وجوه اشکال کرده‌اند، مخصوصاً براي صوري که در حکم تلف نيست. گفته‌اند اگر اجماعي باشد، فبها و الا اين ادله نمي‌تواند ضمان مثل و قيمت، حتي در صورت يأس از تمکن را درست کند.

« اشکال مرحوم ايروانی به وجوه ذکر شده »

مرحوم ايرواني مي‌فرمايد: «و محصّلُ ما استدلّ به المصنف علي الضمان في جميع هذه الصور او بعضها، بعد نقل عدم الخلاف مستظهراً منه عدمه بين المسلمين، و بعد ما اشار اليه من الاخبار الواردة في موارد مختلفة امورٌ: الاول قاعدة الضرر، الثاني قاعدة اليد، الثالث قاعدة السلطنة، مؤيداً ذلك كله بالجمع بين الحقين، تقريب الاستدلال بالاول أن تكليف المالك بالصبر الي عود العين، ضرر منفيّ في الشريعة، [به او بگوييم بسوز و بساز، در شريعت اين بسوز ضرر منفي است‌، مي‌گوييم مالت که رفت هيچي، تو هم بايد بسوزي و بسازي و الا کافر مطلقي.] ‌ فجاز له الزام الغاصب بدفع البدل، [مي‌تواند به غاصب بگويد بدل را به من بپرداز تا ضررش رفع بشود.] و الظاهر أنه لافرق بين طول المدة و قصرها إلا في كثرة الضرر و قلته و إن فرّق بينهما المصنف رحمه الله، [مدت کم باشد يا زياد، بعد از آن که ضرر دارد، فرقي نمي‌کند، البته اگر مدت زياد باشد، ضرر زياد است، مدت کم باشد، ضرر هم کم است.] و دليل نفي الضرر ينفي كلّ ما كان ضرراً الا أن تكون في القلة بحيث لايعدّ ضررا، [اگر خیلی کم باشد، خارج از لاضرر است، اين تقريب استدلال به لاضرر هم که ایشان تکليف مالک به صبر را ضرري دانست و نتيجه‌اش هم الزام غاصب به رد بدل است.]

و تقريب الاستدلال بالثاني [که قاعده يد باشد،] أن اداء العين كما يكون باداء البدل في صورة التلف، كذلك يكون باداء البدل في صورة الحيلولة، [ اداء در حيلوله هم به بدل است، اداء عرفاً مختلف است.] و تقريب الاستدلال بالثالث أن المال اذا كان في عهدة الغاصب فدليل السلطنة يقتضي جواز مطالبته بما في عهد تهف [همانطور که سلطنت بر عين خارجي دارد، سلطنت بر عين در عهده هم دارد، بنا بر اينکه علي اليد عين را در عهده بياورد،] فإن تمكن من العين عدّ العين، و إن لم يتمكن بتلف او حيلولة عدّ البدل، و الجمع بين الحقين، هو أن لايكلف الغاصب بردّ ما تعذر عليه رده فعلاً، [به غاصب بگوييم تو بايد الآن عين را بپردازی، تکليف غاصب به رد عين تکليف فرد است] تكليف الغاصب برد ما تعذر عليه فعلاً، [اين نمي‌شود تکليفش کرد.] و لايبقي المالك ايضاً... [جمع بين اين دو به اين است که مثل يا قيمت را بپردازد.] و ذلك يحصل بتكليف آن ضامن باداء القيمة.

و كل هذه الوجوه ضعيفة، [ ايشان مي‌فرمايد همه اينها ضعيف است.] فلولا الاجماع في المسألة أمكن ان يقال أن المالك يستحق تفاوت ما بين كون المال تحت استيلائه فعلاً يتضرب فيه كيف شاء، [تفاوت آن،] و بين كونه خارجاً عن استيلائه مدت الحيلولة، [اگر اين مال در دستش بود چقدر گيرش مي‌آمد؟ الآن باید همان مقدار را ضامن بپردازد، تا عين مال پيدا بشود.] و لعل هذا يعني اين ما به التفاوت يطابق اجرة العين و قيمة منافعها التي فاتت مدة الحيلولة، [ مثلاً ساعتي است که که اگر ماشین در دريا هم بيفتد، هيچ طوري نمي‌شود، بايد دید ماشين 24 ساعت چقدر کرايه‌اش هست، همان مقدار را به او بپردازد، تا وقتي ماشين از دريا در آمد آن وقت ماشين را بدهند به مالک، يا چيز ديگر.

باز توضيح بيشتر:] فإن مقتضي ادلة الضمان في المتلفات ضمان هذه المنافع لأنها اتلفت علي المالك كسائر المتلفات، [منفعت از بين رفته، عين که از بين نرفته،] دون ضمان العين القائمة، [اما عين هنوز سر جاي خودش هست، در ضمان منافع فقط اجرت طلبکار است، اينجا هم اجرت طلبکار است،] فإنه لا دليل عليه، [دليلي بر ضمان عين نداريم،] لأن قاعدة الضرر لا يبقي لها مجالٌ بعد تضمين الغاصب المنافع الفائتة، [بعد از آن که گفتيم منافع فائته را بپردازد، هيچ ضرري به مالک نخورده] و قاعدة اليد قد عرفت أنها لاتقتضي الضمان في محلي [که تلف باشد،] فكيف بالمقام، و قاعدة السلطنة لاتقتضي الا السلطنة علي المال، فإن اريد هنا اثبات سلطنة المالك علي العين، [بگوييد سلطنت بر عين دارد،] فإنها متعذرة فعلاً، [الآن نمي‌تواند عين را بياورد، سلطنتش از بين مي‌رود،] و إن اريد اثبات سلطنته علي ذمة الغاصب، [مي‌گوييد بر ذمه او، بر اعتبار او سلطه دارد،] فاشتغال ذمته اول الكلام، و الجمع بين الحقين يقتضي اشغال ذمة الغاصب باجرة العين مدة... [جمع بين حقين هم به اين است که اجرت را به او بپردازد.]

نعم، الاخبار صريحة في ضمان القيمة، [روايات صريح است در ضمان قيمت،] لكن منصرفها صورة التلف عرفاً، و لعلّ آية الاعتداد و سائر ادلة الضمانات في التالفات تكون كافية وافية في هذه الصورة، [يعني آنجايي که در حکم تلف است. علم يا اطمينان داريم به اينکه تمکن از رد، ديگر پيدا نخواهد شد] فتبقي بقية الصور بلا دليل علي الضمان، فإن كان اجماع فبها، و إلا نفينا الضمان. [می‌گوییم ضمان به مثل و قمیت در بقيه صور نيست، بلکه ضمان به اجرت و قيمت منافع است،] إلا أن يقال: أن مهجورية المالك عن التصرف في عينه، بمثل البيع و الاتّجار و سائر النواقل ضررٌ، [خود اينکه مالک الآن نمي‌تواند بفروشد، اين يک ضرري است، شما از پول منفعت‌ها اجرت به او می پردازید، ولي نمي‌تواند آن را بفروشد، نمي‌تواند جابجا کند؟!] بل ربما لاتكون للعين فائدة فعلية و لا اجرة، [اصلاً نه فايده‌اي دارد، نه اجرتي دارد، لکن اگر در دستش بود، مي‌توانست بفروشد،] و لكن لو كانت تحت يده، لباعها و اتّجر بثمنها، فدليل نفي الضرر يحكم باعطاء عوض يقوم مقام العين في الاخذ و الاعطاء و الاتجار في فسحة الحيلولة، فتكون سلطنة المالك علي البدل سلطنته علي الاصل. وكيف كان فلولا الاجماع، كان اثبات ضمان العين في غاية الاشكالف و ما تقتضيه قاعدة باب الضمانات، هو ضمان المنافع الفائتة بحيلولة الغاصب.‌»

« شبهات وارده بر کلام مرحوم ايروانی »

چندين شبهه به فرمايش ايشان هست. يا شبهه‌هاي صناعي و لفظي و يا شبهه‌هاي مبنايي و يا شبهه‌هاي بنائي. سه قسم شبهه است: شبهه لفظي و صناعي، شبهه مبنايي، شبهه بنائي. اما شبهه لفظي: اينکه در عبارات ايشان مرتب ضمان القيمة آمد: «نعم الاخبار صريحة في ضمان القيمة» مي‌گويد اخبار صريح است در ضمان قيمت، يا باز هم کلمه قيمت در يکي دو جاي ديگر هم آمده در حالي که روايات قيمت را که درست نمي‌کند، روايات ضمان، ضمان في المثليّ بالمثل و في القيمي بالقيمة دلالت می‌کند، اين يک شبهه‌اي که در عبارت ايشان هست، کلمه قيمت را آورده با اينکه کلمه قيمت اينجا نيست و بلکه معيار کلش است.

أما شبهه مبنايي اين است که ايشان فرمود ما آنجا گفتيم علي اليد در باب تلف العین نمي‌تواند کارساز باشد، پس در اينجا هم به طريق اولي نمي‌تواند کار ساز باشد، در تلف العين، علي اليد ضمان به مثل و قيمت را درست نمي‌کند، در اينجا هم ضمان به مثل و قيمت را درست نمي‌کند، مي‌گوييم نه، اين مبنايي است، خوب بر مبناي کسي که علي اليد ضمان به مثل و قيمت را درست مي کند، همانطوري که عرض کرديم، گفتيم مراد از علي‌اليد، جعل عهده‌داري و حکم وضعي است، و الاداء يختلف عند العرف بحسب موارد، در تلف يک جا اداء به اداء عين است، يک جا اداء به اداء مثل و قيمت است، مثل و تلف است در بدل حيلوله.

شبهه ديگري که باز به ايشان هست اينکه: ايشان مي‌فرمايد اين مطلب تمام نيست، الا اجماعي در کار باشد و کيف کان اين استدلال تمام نيست، مگر اجماعي در کار باشد؟ شبهه اين است که اجماع جزء ادله لبيه است، ما چطور در تمام این موارد مي توانيم از اجماع، ضمان به مثل و قيمت را در بدل حيلوله در بياوريم؟ ايشان مي‌گويد اگر اجماعي باشد، فبها، جواب اين است: اجماعي هم باشد، اجماع چون دليل لبّي است، نمي‌تواند کل موارد خمسه را شامل بشود، بلکه فقط آن مورد حکم التلف را شامل می‌شود، يا این که موردي که ضرر زياد باشد را شامل می‌شود.

شبهه‌اي که به بناء ايشان هست و اساس شبهه است همان چیزی که خود ايشان هم ذکر فرمودند این که اينجور نيست با ضامن منافع و اجرت قضيه حل بشود، ممکن است اين بخواهد جنسش را بفروشد، يا این که اصلاً در يک جايي است که هيچ منفعت و اجرتي ندارد. يا نمي‌شود اجرت را تعيين کرد، خريد و فروش است، نمي‌شود اجرت را تعيين کرد، امروز مي‌خرد، فردا سود مي‌کند، پس فردا کمتر سود مي‌کند، بيشتر سود مي‌کند، اين اشکالي که خود ايشان ذکر کرده‌اند که ممنوع از اتجار است و گاهي منفعتي ندارد، اين مانع از اين است که ما بگوييم اجرت و پول منافع را به او می‌پردازیم، نه بايد اينجا مثل يا قيمت داده بشود. اين اشکال ايشان تمام است، لکن لازمه اين اشکال اين است که در آنجايي که منافعش مضبوط است و عين عند العقلاء خصوصيتي ندارد، باید بگوییم منافع،‌ در بقيه جاها مثل يا قيمت است، اين که به طور کلي مي‌فرمايد، چون گاهي منافع مضبوط نيست يا عين منفعتي ندارد، پس بايد در بقیه جاها مثل یا قیمت باشد، بعد هم مي‌گويد في المسألة اشکال، ما مي‌گوييم ديگر در مسأله اشکال نيست، قاعده‌اش اين است که قائل به تفصيل بشويم، بگوييم آنجايي که مي‌شود با اجرت و عوض حق مالک را تأمين کرد، آنجا در بدل حيلوله بايد آن را بدهيم نه بدل را، آنجايي که نمي‌شود بايد بدل را پرداخت، اين که آخر سر ايشان مي‌فرمايد: في المسألة اشکال، در مسأله اشکالي به نظر نمي‌آيد، مضافاً به اينکه بعيد است عقلا اينجور ضماني را قرار بدهند، چون ضبطش در موارد مضبوطه مشکل است، ضبطش به اينکه به او اجرت بپردازیم، یا عوض منفعت بپردازیم، اين هم در موارد مضبوطه مشکل است و موجب اختلاف مي‌شود، همان اختلافي که شارع مقدس غرر را نفي کرده، براي اينکه بعد اختلاف به وجود نيايد، کما ذکره شهيد مطهري (قدس سره،) اين مي‌گويد اينقدر منفعتش است، هر روز بايد يکي برود دعوا کند، يکي برود انکار کند، هر روز بايد يک پرونده‌اي در محکمه تشکيل بدهند، بنا نيست عقلاء يک سلسله قواعد و حدودي را بياورند که اختلافات زیاد بشود، اصلاً حدود براي اين است که اختلاف کم بشود، (تلك حدود الله فلا تعتدوها و من يتعدّ حدود الله فاولئك هم الظالمون.)[3] اصلاً حدود مرز است، براي اينکه اختلاف کم بشود، ما بگوييم اينجا قانون اين است که اجرة المثل و پول منافع را به او بپردازند در آنجايي که مي‌شود ضبطش کرد، اين خودش موجب اختلاف است و عقلاء چنين بنايي را ندارند و قاعده اين است که در اينجور موارد بايد بگوييم مثل يا قيمت، پرداخت می‌شود.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - مستدرک الوسائل 14:8، کتاب الودیعه، ابواب احکام الودیعه، باب1، حدیث12.

[2] - بحارالانوار 2: 272، حدیث 7.

[3] - بقره 2: 229.